一、中國古代法律的儒家化1、早期儒與法的差別“禮辨異”、“所以定親疏，決嫌疑，別同異，明是非”

——《禮記》“人道莫不有辨，辨莫大于分，分莫大于禮”、“禮者養也，君子既得其養，又好其別。曷謂別，曰貴賤有等，長幼有差，貧富貴賤皆有稱者也”

——《荀子》“不知親疏遠近貴賤美惡，一以度量斷之”

——《管子?任法》“所謂一刑者，刑無等級，自卿相、將軍以至大夫，庶人有不從王令，犯國禁，亂上制者，罪死不赦。”

——《商君書?賞刑》探究問題：材料體現了儒家的哪一核心特點，思考早期儒與法的差別是什么？第一頁，共22頁。一、中國古代法律的儒家化儒家禮的本質及法家法治思想儒家思想以倫常為中心，所講在貴賤、尊卑、長幼、親疏有別。為達到有別境地，所以制定差別性的規范。此種差別性的規范即儒家所謂的禮。法家則完全是一種客觀絕對的標準，堅持異人同法，一賞一刑，以維持公平。若考慮禮，則違背此原則，不能達到一賞一刑的目的。第二頁，共22頁。一、中國古代法律的儒家化2、法律之儒家化

漢宣帝詔：自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。曹魏“除異子之科，使父子無異財。”——《晉書·刑法志》《晉律》峻禮教之防，準五服（五服，即斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻）以制罪。以尊犯卑則從輕，以卑犯尊則從重。北魏對父祖七十以上的死罪犯，許緩刑留養，流罪者免予發遣，待父母死后施流刑。唐宋律，罵兄姊杖一百，罵伯叔父母及姑加一等，徒一年；罵父母即為不孝之重罪，處絞。父母謀殺子孫已行者，依故殺減二等。父母被毆、救時誤傷，也要問擬凌遲然后請旨核減。夫毆妻，唐宋律毆傷者減凡人二等；明清律，折傷以下勿論，折傷以上減凡人二等，且須妻妾親告始論。妻毆夫，但毆即成立毆罪，不問有傷無傷。《大清律例?刑律》318：毆祖父母父母：凡子孫毆祖父母父母，及妻妾毆夫之祖父母父母者，皆斬。第三頁，共22頁。一、中國古代法律的儒家化

諸告祖父母、父母者，絞。謂非緣坐之罪及謀叛以上而故告者。【疏】議曰：父為子天，有隱無犯。如有違失，理須諫諍，起敬起孝，無令陷罪。若有忘情棄禮而故告者，絞。注云“謂非緣坐之罪”，緣坐謂謀反、大逆，及謀叛以上，皆為不臣，故子孫告亦無罪。

——《唐律疏議》卷二三《斗訟》2、法律之儒家化第四頁，共22頁。八議：始于西周，中經曹魏，唐律承之。一、中國古代法律的儒家化2、法律之儒家化議親皇親國戚議功有大功勛議故皇帝故舊議貴高級官員議賢有大德行議勤有大勤勞議能有大才藝議賓先朝后裔為國賓者諸八議者，犯死罪，皆條所坐及應議之狀，先奏請議，議定奏裁。……流罪以下，減一等。其犯十惡者，不用此律。——《唐律疏議》卷二《名例》第五頁，共22頁。十惡：北齊“重罪十條”，唐律承之。一、中國古代法律的儒家化2、法律之儒家化謀反謀危社稷大不敬對君主的不敬行為謀大逆謀毀宗廟山陵及宮闕不孝忤逆于直系尊長謀叛謀背國從偽不睦謀殺、販賣遠親及毆打遠系尊親屬惡逆謀殺或毆打尊長不義殺官長、師長及妻匿夫喪作樂改嫁不道殺一家非死罪三人等內亂亂倫第六頁，共22頁。一、中國古代法律的儒家化2、法律之儒家化官當：即以官抵罪，約始于《晉律》。北魏太武帝定制：“王官階九品，得以官爵除刑”；隋唐制度，五品以上官，一官當徒二年；九品以上官，一官當徒一年。探究問題：根據以上材料，說說中國古代法律有何特點？參考答案：以禮為本、禮法并用、禮法合一、引禮入律、法律的儒家化。第七頁，共22頁。一、中國古代法律的儒家化2、法律之儒家化

所謂法律的儒家化，是指將儒家的道德精神注入法律、法令，使封建法律具有了倫理法的性質，即以儒家思想為立法、注律，以及司法實踐中定罪、量刑的指導思想和基本原則。中國法律的儒家化，形成了禮法合一的特色，影響深遠。

秦、漢法律為法家系統，不包含儒家禮的成分在內。儒家以禮入法的企圖在漢代已開始。……曹魏一旦制律，儒家化的法律便應運而生。……魏以八議入律，晉代保留之，晉又創依服制定罪之新例。此二事為北魏所保留，而又加以留養及官當的條例。這些都為齊律所承受，又加入十惡條例。隋、唐承之。……歸納言之，中國法律之儒家化可以說是始于魏、晉，成于北魏、北齊，隋、唐采用后便成為中國法律的正統。

——瞿同祖《中國法律與中國社會》談談你如何看待中國古代法律的儒家化？第八頁，共22頁。一、中國古代法律的儒家化3、談談你如何看待中國古代法律的儒家化①是中國古代社會農耕生產、宗法家族、集權政體三合一的社會存在所決定的。參考答案：②破壞了法律的平等原則。先秦時代法家確定的“刑無等級”的平等法律觀,被充滿著尊卑等級、封建特權、宗法倫理等等一系列等級原則所取代。③中華法系始終沒有形成法律至上的法律理念，與刑律儒家化關系極為密切。第九頁，共22頁。一、中國古代法律的儒家化4、中國古代法律其他特點：中國傳統法律重在維護國家安全和政府機能，所以公法（刑法和行政法）為主體，而私法（民法、商法等）居于附庸地位。古羅馬法《十二銅表法》，民事條文占50%，刑事條文僅占16%。《查士丁尼法典》共2卷，民事、私法7卷，刑法1卷，行政法3卷。——（美）昂格爾《現代社會中的法律》諸許嫁女，以報婚書及有私約而輒悔者，杖六十。若更許他人者，杖一百；已成者，徒一年半。

——《唐律?戶婚》諸負債違契不償，一匹以上，違二十日笞二十。各令賠償。——《唐律?雜律》探究問題：以上材料體現了中國古代法律的哪些特點？重公權輕私權、重刑事輕民事（重刑輕民）；民事案件刑事化、民刑不分。行政司法合一。參考答案：第十頁，共22頁。

中華法系、大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系、印度法系，其中中華法系和印度法系已經解體。

世界五大法系：第十一頁，共22頁。二、中國法律的近代轉型：沈家本與晚晴修律1、晚晴修律的背景1901年1月29日，慈禧以光緒帝的名義在西安頒布上諭，下詔變法，承認在“萬古不易之常經”外，無“一成不變之治法”。也承認“中國之弱，在于習氣太深，文法太密，庸俗之吏多，豪杰之士少，文法者庸人，借為藏身之圄，而胥吏倚為牟利之符，公事以公犢相往來，而毫無實際，人才以資格相限制，而日見消磨，誤國家者在一私字，困天下者在一例字”。結論即“大抵法積則敝，法敝則更”，“法令不更，錮習不破，欲求振作，當議更張”。修律一事遂提上日程。同時，面對清廷有意修律與西方法理接軌之舉動，列強紛紛示好。如英國首先承諾中國倘進行法律改革，即放棄領事裁判權。其后，美國、日本、葡萄牙也相繼作出類似承諾。雖此承諾仍是鏡花水月，卻極大地刺激了清政府的修律熱情，成為晚清修律的直接動因。第十二頁，共22頁。二、中國法律的近代轉型：沈家本與晚晴修律1、晚晴修律的背景1902年2月，清廷再下詔：“中國律例，自漢唐以來，代有增改。我朝《大清律例》一書，折衷至當，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因時制宜，今昔情勢不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來地利日興，商務日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應妥議專條。著名出使大臣，查取各國通行律例，咨送外務部。并著責成袁世凱、劉坤一、張之洞，慎選熟悉中西律例者，保送數員來京，聽候簡派，開館纂修，請旨審定頒行。總期切實平云，中外通行，用示通變宜民之主意。”據該上諭，袁世凱、劉坤一連銜上疏奏稱，西方各國“其變法皆從改律入手”，中國改革亦概莫能外，為此舉薦沈家本、伍廷芳主持修律館。不久，清廷下詔“著派沈家本、伍廷芳，將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理”。從此，沈家本開始其主持修律的生涯。

——張晉藩《中國法律的傳統與近代轉型》探究問題：結合材料和所學知識，說說沈家本修律的背景有哪些？清末新政的推行；清王朝試圖通過收回領事裁判權鞏固自己的統治；全國革命形勢的高漲；近代中國危機的加深；西方法律思想的影響等。參考答案：第十三頁，共22頁。二、中國法律的近代轉型：沈家本與晚晴修律2、晚晴修律中的“禮法之爭”

清末“禮法之爭”是指發生在晚清修律過程中，圍繞沈家本制定、伍廷芳執筆的《大清新刑律草案》，清廷形成了以張之洞、勞乃宣為代表的禮教派和以沈家本、楊度為首的法理派長達數年的激烈爭論，歷史上稱為“禮法之爭”。雙方爭論的核心是新刑律的指導思想是傳統禮教還是近代西方刑法理論。堅持傳統禮教的稱禮教派，又稱禮派、禮治派、家族主義派、國情派；采用西方刑法理論的叫法理派，亦稱法派、法治派、國家主義派、反國情派。

圍繞清末修律產生的“禮法之爭”的范圍極其廣泛，包括修律之目標、立法之宗旨、法律之原理、罪名之廢立、罰則之輕重等。其中最重大、最關鍵的論題是禮教存廢以及禮法關系問題。

——吳志輝《清末“禮法之爭”的評價與啟示》第十四頁，共22頁。二、中國法律的近代轉型：沈家本與晚晴修律2、晚晴修律中的“禮法之爭”由于沈家本等人在起草新刑律時對大清律中有關倫紀禮教的一些條款作了刪除，從而遭到以軍機大臣張之洞為首的禮教派的激烈反對。沈家本會同法部，遵照清廷諭旨，對草案重加修改，將“干名犯義”、“犯罪存留養親”、“親屬相盜”、“親屬相毆”、“故殺子孫”、“無夫奸”、“子孫違反教令”等條款從正文中刪去。《大清新刑律草案》宣統元年修改完畢，定名《修正刑律草案》奏呈清廷。在憲政編查館核議過程中，江寧提學使勞乃宣繼張之洞之后，再次發難，對《修正刑律草案》橫加指責。他們認為這種刪除不僅是幾個罪名的問題，而是關系到傳統道德、禮治的興敗問題。因此要求將舊律中的禮教條款全行修入新律。以沈家本為首的法理派奮起反擊。這就是清末修律中有名的禮法之爭。“禮法之爭”最終以禮教派的勝出而告終，不但“留存養親”、“親屬相奸”等罪名的到了復活，卑親屬對尊親屬不得適用正當防衛、“無夫奸”要處刑等封建法制原則被重新搬回了法典。

——洪偉《禮法之爭中的沈家本法理思想》探究問題：“禮法之爭”的實質是什么？如何看待“禮法之爭”？參考答案：“禮法之爭”實質上反映了傳統法律文化與西方資產階級法律文化的矛盾沖突。第十五頁，共22頁。二、中國法律的近代轉型：沈家本與晚晴修律3、如何評價沈家本1902年清政府任命沈家本（1840—1913）為修訂法律大臣。根據慈禧發布的“務期中外通行”的修律方針，沈家本“專以折沖樽俎，模范列強為宗旨”。他說：“夫西國首重法權，隨一國之疆域為界限，甲國之人僑寓乙國，即受乙國之裁判，乃獨于中國不受裁制，轉予我以不仁之名，此亟當蟠然變計者也。方今改訂商約，英美日葡四國均允中國修訂法律，首先收回治外法權，實變法自強之樞紐。臣等奉命考訂法律，恭繹諭旨，原以墨守舊章，援外人以口實，不如酌加甄采可默收長駕遠馭之效”。為此，他“以中國法律與各國參互考證”,“我法之不善者當去之，當去而不去是之為悖”,但又力求做到“不決乎我國世代相沿之禮教、民情”,“方能融會貫通，一無扦格”。在他主持修律的短短幾年里，大開研究西法的風氣，是有清一代立法最活躍的階段。由于清朝很快被辛亥革命的浪濤所吞沒，所以制訂的新法大多沒有頒布施行，但卻為繼起的北洋政府所援用。——張晉藩《試論沈家本的法律思想》第十六頁，共22頁。二、中國法律的近代轉型：沈家本與晚晴修律3、如何評價沈家本雖修律大業戛然而止，壯志未酬，不過在沈家本的主持下，清末制定各類新法律草案的成績依然顯著。短短數年,起草的主要新法有《大清新刑律》《大清商律草案》《刑事民事訴訟法草案》《法院編制法》《違警律》《大清監獄律草案》《大清刑事訴訟律草案》《大清民事訴訟律草案》和《大清民律草案》數十種之多。速度之快、效率之高、涉及之廣讓人嘆為觀止。沈家本領導諸位中外法學家合力起草的各部門法打破了中華法系的傳統體制，貫穿于其中大量民主進步思想的法律原則，實現了巨大的變化。例如民法中的契約自由原則、私有財產所有權原則，刑法中的罪刑法定原則、罪刑相應原則，訴訟法中的公開審判原則、法庭辯論原則、證據原則以及近代法治國家的律師制度、獨立審判制度、公司法制度等。尤其關鍵的是,在各重阻力之下，中國第一部具有近代意義的專門刑法典——《大清新刑律》草案終于在1907年初稿完成。《大清新刑律》打破了有兩千年傳統的諸法合體的編纂形式，刪除了附例及與刑律無關的條文，改為“總則”“分則”兩編，取消了“十惡”罪，廢除了“八議”“減”“請”“官當”等維護官僚利益的特權，實行罪刑法定原則，改刑罰為主刑和從刑。這已深具現代意義。——王學斌《法治之難：大清法治建設的失敗》探究問題：如何評價沈家本？第十七頁，共22頁。二、中國法律的近代轉型：沈家本與晚晴修律3、如何評價沈家本參考答案：（1）貢獻：（2）不足：①法律觀念方面：堅持“人格平等”的法律觀念，在法律觀念方面推動中國法律近代化。②制度變遷方面：

a.打破了中國傳統法制諸法合體的局限，實現了民刑兩大法律部門的分離，初步建立民商法體系，創建了專門的程序法律部門。在法律體系方面推動了中國法律的近代化。b.引進了西方近代諸如原被告訴訟地位平等、審判公開、民刑分理、辯護、陪審制度等一系列西方現代訴訟原則、制度，推動了中國訴訟法律部門的近代化。③司法方面：在沈家本的努力下實現了地方和中央的司法獨立，結束了傳承千年的行政長官兼為法官和有著百年歷史的會審制度。根據司法獨立原則建立法院組織和審判制度，是中國傳統法律制度邁向近代化的一大步。強調以法治國，立足國情，按照資本主義法律模式修改中國法律，對推動中國法制的近代化作出了重要貢獻：仍是改良主義的立場，沒有超出中體西用的范疇。第十八頁，共22頁。參考書目：1.瞿同祖:《中國法律與中國社會》，商務印書館，2010年。2.張晉藩：《中國法律的傳統與近代轉型》，法律出版社，1997年。3.王立民:《中國法律與社會》，北京大學出版社，2006年。4.（美）昂格爾《現代社會中的法律》，譯林出版社，2001年。第十九頁，共22頁。（2013年東北三省四市教研協作體聯合考試）【歷史上重大改革回眸】（15分）

材料一清末變法改制前，我國的司法制度自古只有辦理之專官，無特設之法院，司法權多由各級行政部門掌管。——郭稱志樣《清末與民國時期的司法獨立研究》材料二《五口通商章程》簽訂后，西方各國以中國審判方式野蠻、