大清新刑律對中國刑法的影響一、〔大清爽刑律〕的出臺背景及原因1.洋務運動讓中國社會與西方社會進一步溝通融合為制度改革現代軍事工業和民族工業的發展讓人們在理論上更深條理地接觸到了西方制度，制度的能量讓民族企業家、地方開通明達官僚和最高統治者都看到了改革的方向和光復的曙光。以李鴻章為首的洋務派除了學習西方科學技術，發展中國軍事工業，嘗試發展民用工業以外，還學習和嘗試了西方的管理制度，比方在軍事工業上由早期的官辦發展為后期的官商合辦，最后發展為官督商辦，使民營經濟體的發展逐步解脫了行政阻力的束縛，能夠愈加獨立、自在地發展，在生產效率上大大提升。同時，盛宣懷等人開始嘗試中西合辦銀行，學習外國的金融制度，利用國外資金發展自己。這些嘗試都讓統治者認識到一點：中國要想富有，必需學習西方制度另外，西方國家在中國的權利越來越大，他們攫取了中國的治外法權，能夠在中國為所欲為，害得民不聊生。這是西方制度得以在中國以制度形式出現的社會背景。2.甲午戰斗失敗后統治者開始制度改革。1894年，中日甲午戰斗爆發，洋務派培養出來的被譽為亞洲第一水師的中國海軍被日本海軍擊潰，中國被迫各地賠款。這場失利，一方面讓統治者對洋務派的自強運動喪失了自信心，同時也讓他們開始對自己的制度進行反思，以為日本這一個曾經學習中國的小國，能在短短幾十年內跨越中國，其最大的優勢就是制度優勢，因而清最高層便開始考慮對制度進行改革，之后便出現了百日維新，最后由于維新運動動了頑固派的固有利益，最終被扼殺了。此后，中國社會便進入了動亂時期，外國列強開始在中國劃分地盤，對中國進行大規模的治民統治，以至強迫得最高統治者無處安生，這讓他們也意識到了假如不改革勢必無法生存，強化了制度改革的決心，于是在全國上下開始君主立憲運動，開始頒布〔欽定憲法大綱〕，而且在國內成立資政院和咨議局作為國家的議會機構，初步建立了西方政治制度。與此同時，立法運動開始啟動，這是〔大清爽刑律〕制訂的政治背景。二、〔大清爽刑律〕的制訂及其對中國刑法發展的意義1〔.大清爽刑律〕制訂的困難經過。〔大清爽刑律〕的制訂是由修律大臣沈家本主持進行的。沈家本是一個通曉中西的法律專家，對日本和德國的法律尤為精通，在修訂法律之前擔任過清刑部侍郎，對大清國的法律也非常熟悉。清進行法律改革的最早行動就是從修訂大清現行律例開始的，這部法律是集中國封建法律于大成的一部刑律，在沈家本擔任修訂以后，就在皇帝的授意下對法律修訂定了一個格調———以日本刑律為藍本，制訂一部反映西方法律理念的刑律。修訂工作開始以后，全國上下便展開了異常劇烈的討論，討論的重點不在制度、概念方面，而是重要集中在法律思想方面。中國的傳統法律是以融禮于法，諸法合體為基本范式，而西方法律構造則具體表現出部門法律獨立，法律道德分離的基本格局。在修訂大清現行律例的時候，將部分刑律以外的內容予以剔除沒有碰到太大阻力，關鍵部分在于法律于道德的分離，既禮法之爭[1]147。沈家本在修訂大清現行律例的時候正值西方進行法律道德大討論之后，西方的這場大討論中德福林等人以為法律與道德不該該分離，比方對于同性戀這種行為法律應當予以制止，而哈特等人為代表的自在主義法學派則以為法律應當與道德相分離，道德規范的范圍是人的自在范圍，法律不該當干預。在這場討論中自在主義占領了優勢，因而沈家本也以自在主義法律思想作為此次立法的主導思想，主張剔除以前法律當中傳統封建儒家思想，而直接植入西方法律制度。以張之洞等人為首的反對派則以為，西方的法律是建立在西方的風俗習慣之上的，也有著自己的宗教等方面的思想基礎，我們自己的法律如今要剔除自己的思想，卻用西方思想來規范自己，這不適宜〔如今看來，這一觀點非常具有前瞻性，也是今天我們法律研究的主要問題〕[2]157。然而在那個時代，禮法并用的法制環境下能夠提出將道德從法律中剔除的確是一大進步，后來沈家本的思想得到了具體表現出，在〔大清爽刑律〕當中不僅移植了西方法律制度還將西方法律思想移入中國的法律當中。2〔.大清爽刑律〕對中國刑法發展的奉獻。首先，在立法形式上，〔大清爽刑律〕突破了封建法律諸法合體的傳統。〔大清爽刑律〕是根據日本刑法典的范例進行制訂的，在形式上它屬于一部部門法，以規定犯罪與刑罰作為核心內容，關于民事、婚姻、繼承等方面的內容沒有在法律中進行規定，是一部現代法學意義上的部門法典。這一形式為后來的北洋軍閥直接繼承，而且南京國民也直接作為刑事立法的基礎，一直在中國臺灣地區適用至今。在中國大陸，1997年制訂的刑法固然遭到蘇聯法律影響仍然非常嚴重，但是法律精神和法律形式上也與〔大清爽刑律〕基本一樣，能夠說在立法形式上〔大清爽刑律〕奠定了中國現代法律發展的基本基礎。其次，在立法體例上，大清律例作為傳統封建刑律的集大成者，也是按唐律中盜、賊、網、捕、雜、具來進行分章著節，沒有像今天刑法法典中的總則和分則的區分，也沒有完好的實體法和程序法的劃分。而〔大清爽刑律〕當中的立法體例則完全脫離了傳統刑法法典的這一傳統，在體例上規定了總則和分則的劃分，而且在最后還有附則，與今天西方以及中國大陸和臺灣地區的刑法典都是堅持一致的。〔大清爽刑律〕的這一立法體例開啟了中國刑事立法體例的新形式，將西方立法形式帶入中國，而且生根發芽，發展強大，一直發展到今天。再次，在內容上，〔大清爽刑律〕具體表現出了實體法和程序法的區分，并引入了西方法學概念和刑法基本原則以及刑罰體系。〔大清爽刑律〕制訂的同時，清又任命沈家本對刑事訴訟法進行了立法，因而沈家本在修訂〔大清爽刑律〕時就可將程序性的規定放在后面的刑事訴訟法中進行規定，〔大清爽刑律〕中只對實體內容進行規定，這一舉措使程序法思想在中國正式得以具體表現出，同時程序的主要性也得以彰顯，也是后來新中國立法的基本參考。與此同時，〔大清爽刑律〕也引入了諸如舉證期限、證據、法律效力、訴訟時效、起訴等法律概念，刪除了“八議〞“、準五服以治罪〞等封建法律概念，使中國刑法在法律概念體系上與西方法學接軌。在刑罰體系上，〔大清爽刑律〕也進行了從新厘定，沒有再采用笞、杖、徒、流、死的封建五刑，而是根據西方法律制訂了生命刑和自在刑，引入了諸如緩刑制度的現代刑罰履行方式，使中國刑罰方式實現了現代化[3]73。更為主要的，它從新建立起了刑法基本原則，將罪刑法定原則第一次移植到中國，使法律的擴張性第一次得到了法律原則的限制，這是中國刑法發展的一大里程碑。最后，在立法思想上，〔大清爽刑律〕拋棄了中國封建立法當中的刑禮并用、以禮斷獄的傳統，直接植入了西方法學當中的平等思想和法律道德分離的思想。中國封建法律，從西周時期就將道德、禮儀作為法律判定的基礎，西漢時期，董仲舒“免除百家獨尊儒術〞實行“春秋決獄〞更是將封建道德經典作為判決案件的根據，這些思想一直連續到清代，在〔大清律例〕當中得到了明顯的具體表現出。在清末的修律當中，沈家本等人通過在全國范圍內的劇烈討論以后，最終還是選擇了將法律當中的道德隱私剔除出去，因而〔大清爽刑律〕當中就具體表現出了法律與道德的分離，法律沒有規定的內容即便違犯了道德仍然不能夠判處刑罰。這一思想固然在后期又進行了劇烈討論，但是這種討論是在法律與道德的關系上的討論，在當時道德比法律更主要的時代，能夠作出這種舉