主要國家反壟斷法對中小企業保護的對比性分析及借鑒意義一、主要國家立法經驗的考察與借鑒〔一〕美國19世紀末，美國已成為世界著名的“托拉斯之國〞，形成了少數托拉斯對國家主要命脈的實際控制。中小往往成為這些大型壟斷組織施加壓力的犧牲品，廣大消費者也深受壟斷高價之苦，各種力量匯聚在一起，對托拉斯展開猛烈的抨擊。美國在1890年為了保護市場經濟下自由競爭的秩序，維護中小企業利益，平息國內各利益集團的矛盾，頒布了〔保護貿易與商業以免非法限制與壟斷法〕〔簡稱〔謝爾曼法〕〕。謝爾曼法是世界上第一部當代意義上的反壟斷法，該法的出臺并不是基于經濟效率的考慮，而是為了維護理念和價值觀念。其后，隨著中小企業的進一步發展，美國又通過了一系列修正與補充法案去完善保護中小企業的立法體系，如1914年頒布的〔克萊頓法〕和〔聯邦貿易委員會法〕，1936年的〔羅賓遜?伯特曼法〕和1950年頒布的〔塞勒?凱佛爾法〕等。1950年國會又增加了〔克萊頓法〕第7條，禁止任何顯著削弱競爭或具有產生壟斷傾向的同類之間的合并，以控制經濟的集中化。保護中小企業是美國當時反托拉斯法的首要目標。該條切實有效地保護中小企業的利益，對中小企業保護的基本原則做出了法律化的規定。美國并沒有對中小企業限制競爭協議豁免的直接規定，但在〔美國關于競爭者之間合謀的反托拉斯指南〕〕第四節對于競爭者合謀一般安全區中指出：除非特殊情形，如果合謀及其參與者總共的市場份額不超過競爭可能受到影響的每一相關市場的20%，主管機構不會對該競爭者合謀進行指控。通過這一條款可以看出，美國反壟斷法在限制競爭協議和共謀問題上對中小企業是存在豁免制度的。美界有一種見解認為：反托拉斯法的目的在保護小型事業，其方法為壓抑大企業，以避免產業集中。除此之外，美國反托拉斯法還豁免了一些特殊經濟部門內的特定限制行為，包括小企業法允許的小企業為研究、開發和利用資源而進行的協調行為。在這些除外適用中，設立了獨立委員會來阻止某些企業制定不合理的價格以獲取超額利潤；保持本部門企業健康發展，保護中小企業利益，使它們免受不合理的歧視損害。〔二〕德國德國于1957年制定了〔反對限制競爭法〕，迄今該法已經過六次修訂。〔反對限制競爭法〕經過逐步完善，通過禁止大企業濫用優勢地位、合并控制及禁止卡特爾實現為中小企業創造公平競爭的目的。德國〔反對限制競爭法〕中有關中小企業保護的豁免性規定主要有：〔1〕德國1998年第六次修訂后〔反對限制競爭法〕第4條第2款中對中小企業合作的卡特爾的豁免，即中小企業為改善經濟效益在采購、銷售或技術標準化方面進行的合作，原則上，中小企業間的價格卡特爾也是不允許的，但若價格與合理化的某些措施相聯系，且是這些措施成功的必要條件，價格協議也可以得到批準，但它們涉及的市場份額不得超過15%。〔2〕根據第六次修訂的德國〔反對限制競爭法〕第35條在規定企業合并監控的適用范圍時，對中小企業之間的合并采取放任的態度：a合并之前上一營業年度內銷售額低于2000萬德國馬克的企業可以不受限制的與其他企業合并；b在至少5年以來有商品或服務供應的市場上，上屆日歷年度的銷售額低于3000萬德國馬克的，有關合并完全可以自由進行。這些條款在德國也被稱為“寬容條款〞，其目的是方便中小企業的合并。除了豁免性規定外，第六次修訂后的〔反對限制競爭法〕第20條第4款規定，相對中小企業占市場優勢地位的企業，不得直接或者間接地以不合理的方式妨礙它們的競爭。以及第97條第3款規定，對于中小企業的利益應當予以適當照顧，主要方法是將公共采購按照一定標準予以分解，給中小企業的投標人保留一定的份額。這是有關中小企業保護的直接規定。〔三〕日本日本從20世紀60年代初開始完善中小企業的政策法律體系。日本〔禁止壟斷法〕中規定：“以小規模的事業者和消費者的相互輔助為目的的企業協調組織〞豁免適用反壟斷法。這是關于對中小企業保護的豁免性規定的總則。。但是日本〔禁止壟斷法〕中并沒有有關豁免性規定的具體條文，其對中小企業的豁免性規定主要體現在以下單行法律中，如：〔中小企業協調組織法〕、〔中小企業團體組織法〕、〔小規模企業共濟法〕以及〔中小企業總合事業團法〕等。日本還充分利用產業政策，改革市場取向，造就市場競爭和淘汰機制，輔助國家產業政策，使廣大中小企業實行橫向和縱向的改組合并。其主要途徑有橫向聯合與縱向聯合。橫向聯合是指將數個中小企業聯合起來，提高資本集中度，擴大中小企業的規模；縱向聯合是將通過將中小企業縱向加入大企業系統，形成“企業系列化〞，發展專業協作。也就是通過產業組織的間接擴大，保證了規模效益。20世紀70年代，日本還實行了幫助中小企業轉業的結構調整政策，限制大企業向中小企業產業領域擴張的限制競爭政策及一系列有關政策法規。為保障中小企業與大企業平等競爭，制定了〔大規模零售店法〕和〔部門調整法〕等。通過上述對主要國家的簡要考察和對比分析，我們可以看出，各國在扶持和保護中小企業的法制建設上，至少有以下幾點是值得我們國家借鑒和啟示的：1.各國都高度重視中小企業的發展，都重視運用法律手段，尤其是運用反壟斷方面的法律，為中小企業的發展創造公平競爭的市場。2.各國大都規定有禁止大企業濫用市場支配地位實施限制競爭行為。3.在法律上，明確規定中小企業的某些合作行為不受反壟斷法的規制范圍。如：美國反托拉斯法中關于反對為穩定價格和產量而進行的合并的一切法令，小工商業者應一律除外；德國〔反限制競爭法〕規定“中小企業合作卡特爾〞中要具備一定條件就可以得到豁免；在日本，其競爭法也允許中小進行聯合、兼并或其他共同一致的行為，以對抗大企業對中小企業利益的盤剝。4.各國對大型企業進入中小企業的生產經營領域均有一些限制。如日本制定有限大企業向中小企業領域擴張的限制競爭政策。5.定了反壟斷法執法機關的法律地位，強調了反壟斷法執法機構的相對獨立性和權威性。如美國的聯邦貿易委員會、德國的聯邦卡特爾局、日本的公正交易委員會，這些機構都有明確的權限和相當的獨立性。二、完善我們國家中小企業反壟斷法保護制度的基本構想我們國家〔反壟斷法〕包括8章57個條文，從基本框架來看，它與成熟市場經濟國家的反壟斷法非常相似，即主要反對三種壟斷行為：經營者達成壟斷協議、經營者濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。除此之外，還有專門一章是對行政壟斷的規制，這也是中國〔反壟斷法〕的特殊之處。在原有競爭法律、法規的基礎上，〔反壟斷法〕的內容更加全面。如在壟斷協議中，劃分了橫向協議和縱向協議，并且規定了中小企業的聯合在一定條件下可以豁免；在濫用市場支配地位方面，也有對相關市場的界定；對企業合并的控制對內、外資的并購都適用；在法律責任上也更加明確、具體。應當說，〔反壟斷法〕的頒布預示著對中小企業的保護將會走向一個新的臺階。但有些方面還有待進一步地完善，具體闡述如下：〔一〕明確界定中小企業的標準。〔反壟斷法〕第15條第三款規定，為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的壟斷協議的豁免。這里的經營者，根據〔反壟斷法〕第12條的規定：“經營者是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。〞至于經營者何為“中〞何為“小〞還有待解釋。2003年2月19日國家經濟貿易委員會、國家發展計劃委員會、部、國家局聯合頒布了〔中小企業標準暫行規定〕，根據職工人數、銷售額、資產總額等指標，并結合行業特點制定中、小企業的標準。那么，〔中小企業促進法〕中的“中小企業〞能否適用于〔反壟斷法〕中的“中小經營者〞呢？“中小經營者〞的范圍應該大于“中小企業〞，主體的適用是沒有問題的。問題在于〔中小企業標準暫行規定〕中所界定的“中小企業〞的標準卻不一定適用與〔反壟斷法〕中的中小經營者，因為〔反壟斷法〕中的中小經營者是在特定市場范圍內界定的，離開了特定的市場就沒有意義。而〔中小企業暫行規定〕主要還是采用定量的標準，沒有從特定市場范圍這個角度來劃分，這就失去了〔反壟斷法〕對中小企業保護的前提。〔二〕建立中小企業反壟斷民事損害賠償訴訟制度權利受到損害，就應該有救濟。因此，受到壟斷行侵害，為了尋求救濟而提起訴訟，是權利人實現其權利的必然。雖然有專門的反壟斷執法機構進行反壟斷執法，但權利受到侵害只有受害人自己最清楚，只有當受到壟斷行為侵害的中小企業得到合理補償，才符合公正的基本要求，反壟斷法損害賠償訴訟制度是中小企業尋求自我保護的必然。然而，在〔反壟斷法〕第50條僅規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。〞如何承擔民事責任？必須建立起反壟斷民事訴訟制度。具體到原告資格認定、賠償范圍的界定以及證明責任的分擔等問題還需進一步明確，這有待于頒布〔反壟斷法〕的實施細則予以來解決。〔三〕在采購中對中小企業適當傾斜應借鑒德國的做法，對采購的競爭問題作出專門規定。因為當代各國采購的商品在市場中占有極大的份額，對采購的爭奪已經成為經營者相互競爭的非常重要的方面。而采購又是極易滋生壟斷的場合。在我們國家，很多大型壟斷企業都具有行政壟斷的性質，而行政壟斷的企業與又有著千絲萬縷的聯系，中小企業更容易受到擠壓。鑒于中小企業在采購過程中通常無法與大企業相競爭的事實