供貨商提供虛假材料中的投標商行政責任一、問題的提出在政F采購活動中，投標商提供虛假材料謀取中標或騙取中標的情形較為常見。因此，《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱〃《招投標法》〃）和《中華人民共和國政F采購法》（以下簡稱〃《采購法》〃）都對此種情況下投標商的行政責任作出了規定。但是，在實際中，還會出現另一種情況，即供貨商先向投標商提供了貨物以及虛假材料，投標商在投標過程中提供了前述的貨物和虛假材料，對于該種情況，投標商的責任是否應有不同？20XX年（核實），筆者就接觸到了這樣的案例。在案例中，虛假材料系供貨商C提供，投標商A事先對此并不知情，但B政F財政局仍然依照《采購法》第77條給予了投標商A罰款、列入不良行為記錄名單以及一年內禁止參加政F采購項目的行政處罰，與投標商自行提供虛假材料的情況并無差別。同時，在類似案例中，《招投標法》和《采購法》應如何適用？這些問題引發了筆者的思考。二、適用法律的選擇一一《招投標法》還是《采購法》首先要解決的無疑是適用法律的選擇。19XX年8月30日，《招投標法》正式通過；20XX年6月29日，《采購法》正式通過。由于招標、投標項目包括政F采購項目，而且兩部法律在通過的時間上存在先后之別，這似乎意味著在招標投標的領域，《采購法》應當是基于《招投標法》的特別法。但是，這并不代表政F運用招標方式進行的采購活動必然優先適用《采購法》。從二者的立法宗旨出發，《招投標法》旨在規范招標、投標的法律行為，行為的主體是政F機構、民間組織及個人，調整范圍是我國境內進行的招標投標活動；而《采購法》旨在規范政F采購的采購行為，行為主體是行政機關、事業單位及社會團體組織。《采購法》第4條規定：〃政F采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。〃《中華人民共和國政F采購法實施條例》（以下簡稱〃《采購法條例》〃）第7條進一步規定：〃政F采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政F采購法及本條例。〃也就是說，對于采用招標方式采購的政F工程以及與工程建設有關的貨物、服務，適用的是《招投標法》；對采購的與工程建設無關的貨物、服務，適用的是《采購法》和財政部制定的《政F采購貨物和服務招標投標管理辦法》。但是，對于非招標方式采購的政F工程，卻也不是一律適用《采購法》的。比如，不同時具備政F采購行為四要素的工程建設項目，即主體為各級國家機關、事業單位和團體組織；資金來源為財政性資金；范疇為集中采購目錄以內以及限額標準以上；對象為貨物、工程和服務，根據《采購法》第2條第2款，不適用《采購法》。又如，涉及國家安全、國家秘密、搶險救災等特殊情況的工程建設項目。《招投標法》第66條規定：〃涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規定可以不進行招標。〃而《采購法》第85條規定：〃對因嚴重自然災害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購，不適用本法。〃因此，對于涉及國家安全、國家秘密、搶險救災等特殊情況的工程建設項目，依法采用招標方式的，適用《招投標法》，依法采用不招標方式的，也不適用《采購法》。三、《采購法》的處罰規定一一并處還是單處依照《招投標法》和《采購法》各自的適用范圍，我們可以根據案情的性質決定適用哪部法律，進而確定投標商的行政責任。雖然兩部法律沒有直接規定在政F采購活動中虛假材料系由供貨商向投標商提供時投標商的責任，但規定了投標商提供虛假材料的責任，這是我們確定前者的基礎。《招投標法》第54條、《招投標法條例》第68條第2款第1項規定，投標商提供虛假材料騙取中標時，對其處以罰款，情節嚴重的，取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格。《采購法》第77條第1款第1項則規定，投標商提供虛假材料謀取中標時，對其處以罰款，列入不良行為記錄名單，在一年至三年內禁止參加政F采購活動的處罰。但是，對于《采購法》的處罰是單處還是并處，理論界和實務界仍有爭議。20XX年5月17日，蘇州猴皇動物實驗設備科技有限公司與中華人民共和國財政部行政訴訟一案二審結束，判決書中提到：〃財政部在本次行政復議中，因不能確定該部分內容是并處關系還是可選擇關系，就此向全國人大常委會法工委致函，該委工作人員電話回復稱應為并處關系。〃這似乎意味著立法本意應當是〃并處〃，但20XX年通過的《采購法》距今已經有16年了，如今規定〃并處〃是否符合實際，是讓人疑惑的。筆者認為，最理想的狀態是對違法情節較輕的處以較輕的處罰，對于違法較重的處以較重的處罰，這也符合《中華人民共和國行政處罰法》第4條的規定，〃設定和實施行政處罰必須以事實為根據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當〃，這亦是比例原則的體現。這樣看來，也許〃單處〃比較理想。但筆者同時也認可立法者的顧慮，首先，對于政F采購，使用的是國家資金，為的大多是國家利益，應當嚴管；其次，〃單處〃易給行政機關、司法機關較大的自由裁量權，這其中就可能會產生許多問題，也易導致同案不同判，破壞法律的權威性。眾所周知，監管部門和司法機關必須正確理解法律，依法作出處理，否則，將面臨法律風險，也會給當事人帶來不公。因此，筆者在此呼吁全國人大常委會、最高人民法院等權威機關盡早作出解釋，以正法律秩序。四、投標商的故意程度對此類案件的影響無論是《采購法》還是《招投標法》，在對此類情形的規定中都提到了手段是〃提供虛假材料〃，目的是〃謀取中標〃或者〃騙取中標〃，那么投標商的故意程度在此類案件中是否有影響呢？如果案情是投標商故意制造了虛假材料或故意讓供貨商制造了虛假材料，謀取或騙取中標，那自然應當適用相關的法律，但對于其他情況，筆者認為，這其中是有差別的。從法條來看，首先，無論是適用《采購法》第77條還是《招投標法》第33條和《招投標法條例》第42條，投標商都要有兩種行為，即一是提供虛假材料;二是謀取中標或騙取中標，缺一則不成立。也就是說，如果投標商提供了虛假材料但目的不是為了謀取中標，則不適用前述的規定。其次，根據詞典釋義，〃謀〃即〃圖謀、謀求〃，〃騙〃即〃用欺騙的手段取得〃，因此筆者認為，若要以〃無意〃〃過失〃和〃故意〃來區分的話，法條的本意應當是〃故意〃，〃無意〃和〃過失〃的情況不應適用或說不能絕對適用。而對于供貨商制造、提供了虛假材料而非是投標商的情況，又應如何處理呢？筆者在此引用兩個類似案例的處理結果:案例一是相關管理部門認為〃S公司（投標商）雖稱業績和檢測報告的相關材料是供貨商提供的，并非自己公司造假，但管理部門認為，作為投標人理應對其所提供的材料的真實性負責，為規范市場，給予S公司警告處罰〃；案例二是在深圳市億貝網絡技術有限公司與深圳市大鵬新區發展和財政局其他二審行政判決書中，法院認為〃原告（投標商）辯稱其對檢驗報告的虛假完全不知情、不具備主觀偽造故意，應由原告對該主張承擔舉證責任，需證明原告對該檢驗報告的虛假性毫不知情〃。從案例一來看，投標商對自己提供的材料是有審查義務的，當審查義務未完全盡到，只能適當減輕處罰而不能免除處罰；從案例二來看，只有投標商證明自己對材料的虛假性毫不知情，才能減免處罰。綜上所述，投標商的故意程度對此類案件的處理結果是有影響的：如果非是投標商故意偽造虛假證書，可以適當減輕其原本應受到的處罰，但基于投標商本有的審查義務，只有在投標商完全盡到了審查義務依然無法檢驗出材料的虛假性的情況下，才能被免除處罰