金融沙龍倪受彬：這次活動是我們對外貿易學院金融法學中心和上海對外貿易學院貿易教學研究會一起承辦的。下面我們先請吳弘老師講話，大家歡迎。吳弘：謝謝大家，首先歡迎大家來參加我們這次活動。我們上海法學會金融法研究會，今年以來我們的活動方式有些改變。一方面我們要保證活動的數量，同時我們也提要高活動的質量。除了以往論壇、研討會這種大型的活動以外，我們更多地開展中小型的活動。今年我們有一系列的沙龍性質的活動要進行。另外我們金融界，特別是投資銀行方面搞了兩期金融與法的沙龍。另外，我們想搞一個金融法理論方面的沙龍。主要對象是高校、科研單位、金融法的研究機構等研究人員。我們這次的承辦單位是上海對外貿易金融法學中心，邀請了復旦的金融法學研究中心、交大的金融法學中心、社科院的、同濟大學的、公檢法機關的等等研究人員。同時我們也邀請了其它行業的對金融有興趣的同志。我們的金融法理論沙龍，與其它沙龍有所分工，我們雖然不主要討論實務，但是也與實踐相關聯，這是金融法學的特點。應用部分的也是比較重要的。這是我們的第一次活動，也感謝倪受彬、張繼紅等上海對外貿易學院的老師做的一系列準備工作。作為一個開頭，我們想今后在金融法的理論方面有所提高。上海的金融法的發展還是很快的，但是有人認為金融法方面缺乏理論，所以我們希望在理論方面可以加以提高。以后希望我們交大、復旦等的金融法學研究機構能夠輪流承辦這些活動。我們金融法沙龍的其它方面，我們還想搞研究生的金融法沙龍，過會兒請華政的研究生介紹他們的沙龍情況，也請有關老師加以協助，估計在下個月就能開展，以研討一些熱點問題。另外我們司法機構，包括律師及金融機構的法務部門也要搞一些這樣的活動。我們的金融法研究隊伍是比較強大的。要把我們的成果應用到實踐中去，我們的主題是關于基礎理論問題，希望大家就此多作交流，將金融法的基礎理論出一點成果。從全國來看，這方面的基礎理論還是比較江薄弱的，金融法更多是注重應用。希望在今年上半年，可以根據大家的研究成果匯編成一本理論研究的著作。總之，我對我們能夠搞好金融法學理論研究是充滿信心的。謝謝大家。倪：剛才吳老師說到了上海法學會，在座的各位參加上海法學的活動也比較多，先請上海法學會研究部主任助理江翔宇和大家說說。江翔宇：非常感謝邀請，我是來學習的。我們研究會有一些平臺，我肯定會把一些金融研究成果帶回去，發表在一些雜志上、刊物上或者通過其它渠道反應出來。其實金融法研究會是活動最多的研究會的之一。史會長希望把金融法研究會當作研究會的榜樣來推廣。我和外貿學院的倪博士也有過交流，金融法研究會的活動吸引力比較大，楊老師、吳老師等都參加，而且每次活動的討論都很活躍。我參加了很多研究會，特別是金融法研究會，青年學者比較多。我覺得這塊領域的后備力量很足。我們法學會提供了很多平臺，我也希望大家多利用這個平臺，有什么意見、要求也要及時向我們反應。我們研究會這塊有一本上海法學會的雜志《法訓》等、網站、上海法學文庫等，大家有好的著作可以向我們申請，我們可以資助大家出版。我們有重點課題和青年課題，青年課題每年有十個，在座的青年學者都可以申報，資助力度還可以，一萬左右，重點課題是兩萬到三萬，評審公正大家可以放心。最后，我會把這次研究的精華帶回去，通過各方反應出來。倪受彬：我們當時對討論的選題也有一定的考慮。金融業在中國的發展是非常快的。比如三大銀行，中、工、建已經上市了，農行的上市方案也正在國務院審批。銀行上市中，外資參股的情況較多。大家可能注意到，廣東發展銀行，其實是由花旗參股的，有14位董事，其中10位是花旗的，行長也是花旗提名的。也就是說，銀行，金融業對外開放、由外資加入、由外資走進來的承諾，已經做到了。我們可以看到，外資通過股權參股的形式進入中國情況非常之多，成為金融的核心。我們的關于境外外資參股進入金融機構的辦法，銀監會鎖定了外資最高可變持股不超過25%，單家不得超過20%。許多外資千萬百計想突破25%，想控制中國上海銀行。在開放的背景下，基金公司管制辦法，中外合資基金管制辦法出臺。第二，在這個背景下，我國金融立法的速度在加快。加入WTO后，一系列的協議在為大家所接觸。我考慮的就是這個背景。在這樣背景下，我們金融法制有哪些特征，或者說我們原來所堅持的金融法制的原則、基本原理，在這樣的開放背下，是否在現在有所調整。所以我選擇了這樣一些議題。這是第一，第二點是，我希望大家的討論能聚焦在我們提供的十個議題中。我就講這么多。倪受彬：先請大家自我介紹一下。（自我介紹）倪受彬：能否介紹一下你們搞的沙龍的情況？張瑜：我們的沙龍是邀請一些金融界的、律師實務界的同仁。我們第一次的主題是私募基金，第二次是選擇上市問題。我們有法律界的和金融界的同志。我們的形式和今天的不一樣，比較輕松，喝喝茶，聊聊情況。吳老師邊上的老師：其實去年年底的時候，吳老師提出要搞幾個沙龍。第一個在兩個月前開始了，還有兩個，一個是司法機構的，一個是律師的。還有研究生沙龍正在計劃之中。還有如吳老師說的，我們爭取今年上半年能出書。我有個想法，上海現在的金融法理論與實踐應用的相異還是有的。我想，我們現在的研究不要墨守于那些傳統的金融法權威的觀點，完全可以突破，做出創新，這些都是寄于青年學者身上的。倪受彬：大家可以隨便聊聊，我先來拋磚引玉。我談談我自己的一些看法和認識。上海一直是金融中心，也在爭取國際金融中心。一些金融現象比如金融業態、金融產品也很常見，這為上海金融法研究提供了一些獨特的條件。在上海金融法界的研究，也具備成功的必然性。在開放了一段時間后，對一些金融現象如何去利用我們金融法專業、金融法的觀點去關注，關注到一個什么程度，能不能從遠一點的層面，從宏觀的層面，在這方面進行一些研究探討？北京的金融法研究可以說是權威，北大、人大等等，他們的文章我也看了一些，我和他們也有些聯系。他們也很困惑，比如金融法和商法有什么關系、金融法與經濟法是什么關系、金融法的基本原則是什么。我們要研究金融法的貨幣穩定、項固及金融參與者的利益等等。在新的開放背景下，那么多年金融法的發展之下，我們是不是要否定一些東西或者調整一些東西？這是我做的一些思考。這是第一點。第二，國際金融法與國內金融法有什么區別？吳志攀教授在其書中有一些偏向商法的感覺，就是北大出版社那本。國際金融法與國內金融法在金融開放背景下內容的區別，也是我們思考的一個問題。基于這樣的一些認識，我也試圖對現在國際金融上的一些特征作一些總結。首先，我認為市場發展快于法制建設。我們的市場發展太快。一些基金活動開展的如火如荼，但是國內的有關基金立法跟不上。比如私募活動，現在從市場流動過程看，私募基金量大，比公募大得多。這種基金的組織機構是有的，但是立法是沒有的。實踐中的發展遠遠超于法制，法制滯后于實踐，但是這些活動離真正的私募還很遠，僅有幾種簡單的調整方式。從現實來看，私募基金的制度顯然是不科學的。還有像金融控股公司中也是，人民銀行對此也有一些草案，金控的實踐也限于立法。比如中信、光大，金融混業的實踐，它的有關立法市場，仍然有種導向就是，政府一直為你們把住風險關。但是事實上不是這樣的，政府管也好不管也好，如果是一種完善的品種交易的話，市場國際化一體化而帶來的風險性仍需要成熟的主體有很好的承受能力。而我們恰恰用一種比較滯后的方式，給于人們暗示，這對于培育市場主體，我認為是沒有好處的。那么在加強自律上，作為法律界研究或更好完善金融法律制度的研究人員來說，在加強自律方面可以做很多努力。不管是交易所的自律還是行業協會的自律，應該要有一些確確實實的政策、確確實實的制度上的保證，而不是現在我們所看見的證券法上體現出來的行業協會。我們現在在聽證券法修改專家的褒議上，證券法在協會建設上一條也沒有改動。這是好現象還是壞現象？其實仔細去想，我們原來的協會建設是有很多的問題的，它始終沒有突破像皮圖章的地位，那些根本的問題有沒有解決呢？我覺得不管是理論還是實踐上，都要加強理論建設。楊忠孝：我看了一些東西，也努力去思考，有些問題仍然不是特別明白，而有些問題的結論已經得出，很多都是客觀事實比如前面提到的國際金融和國內金融的區別，一些金融業態也沒有很多的相關措施。現在所說的金融，與其它行業的距離可能也越來越接近。我們對于傳統意義上理解的金融，我個人理解，可能是與我們一般所說的金融學角度上或者說一般的金融法角度上理解的相比很獨立了。現時當中有很多在傳統金融上不是金融的，在實踐上已經存在了而且非常之多。比如，國際上都需要的一種產品，但這種產品都集中在一個國家，或者少數國家，掌握在少數人手里的時候，那么它通過對這種商品的占有以及市場上面發放的程序，來控制其它的商品或者金融的可能性是非常大的。阿拉伯國家石油多，錢多，所以它對國際航空市場的沖擊是很大的。我們國家在航空業上也受到金融業的影響。這種問題非常多，所以金融業和金融法研究的問題需要我們不斷地思考，這是我的第一個想法。那么金融業與金融法如何定位？我個人理解，隨著社會的發展和市場越來越成熟，我剛才已經講了一個前提，金融傳統工具的領域在拓展的時候，我覺得能夠掌握它的資本或者掌握它的制度變成金融工具或者它的利益，這種情況已經變得慢慢存在了，這種市場主體也在慢慢地形成當中。不僅僅在國內，在國際上也慢慢多了起來。所以我們對金融法和金融業它們之間關系的理解時，我認為可能更需要用金融法對金融業進行規范。傳統意義上，我們可能更多地運用金融法的屬性，但現在意義上講可能更多地需要規范，來調整、來進行風險控制。這樣一來，我們將來的金融法研究可能分為兩個部分。一部分是私的金融法，這可能也是傳統意義上的金融法；一部分是從公的金融法角度出發，這是對各種金融關系的規范、監管、控制，而這部分是簡單地促進發展的。這樣，我理解下的市場經濟條件下的金融法的轉型的一種途徑。大家看中國銀監會所發布的《商業銀行的金融創新指引》的有關規定，我感覺它集中貫徹了一個概念是風險勢必多。我們傳統社會當中，缺乏金融意識、缺乏對金融界的理解、缺乏對當中可能存在的東西的判斷。也就是說我們很多的市場主體，普通的市場主體對金融業界的可能有的風險理解不夠。這是什么概念呢？也就是說，現在金融行業中分為兩大類，一類是金融資本、金融活動當中的游戲規則的制定者，也就是剛才所講的調整法律關系要靠這些人；另外一類正好與之相對，是金融行業當中的消費者，金融業中輔助的主體。我們現在發現，這兩者在控制金融市場的這一特點上面，前者起主導作用。如果前者與主導作用，那么將來金融法的發展趨勢，將會使金融業其它普通參與者利益的受到損害。從這個意義上講，我覺得金融的地位應反過來考慮調整對于其它金融業的參與者、普通參與者的保護。否則，從我理解，我們的金融行業會走上一條畸形的道路。因為我們確實可以感受到，有一些擁有大量資本的金融業者，他們希望參與國際金融游戲規則、參與國際競爭。因此他們在金融業金融法下占有主導地位。我們也恰恰因為這個原因受到一些國家主義、民族主義情緒的影響，然后我們在很多的金融業發展過程當中可能造成了對于價值定位倒置的問題的存在。從這個意義上講，國際與國內金融的混合的問題，我個人的想法是，中國的金融業發展和國外的金融業發展有距離的話，將來金融業的開發，雖然我們要講開發，但是利用一些特殊政策的這個情況是不是還要做一個穩步的發展？我們有必要對于國外金融資本進入中國的傳統方式，勇敢地拿起其它的法律武器對它進得規制。否則的話，我們在面對國際金融業進軍中國的時候，中國的金融業消費者將會是一點機會都沒有。我們需要重新審視我國的金融法，重新審視金融法和經濟法的關系，是時候重新思考所有金融法規范、金融法指導思想的問題。倪受彬：前兩天看到消息說，北京市市長已經說服了十多家銀行把總部放在北京，并對他們進行稅收等方面的優惠。他說上海的壓力很大，大多數的外資銀行第一想到的就是把總部放在上海。上海需要一些金融系統的后臺服務，比如運輸、金融中介機構、金融研究機構。區域金融中心的概念也被提出，比如大連、武漢。現在考慮的是建立一個金融中心，還是建立多個區域金融中心？金融中心間的協調、合作也是我們金融法一個研究的方向。傅勇平：剛才聽了很多老師的發言，我也來談談我的想法。我來自檢察機關，我考慮的角度是，我們國家如何用刑法學的角度對金融業進行監控。我聽到很多老師談到這個問題，監管力度有多過？或者說監管到底滯后到什么程度？從實踐來看，監管滯后是肯定的。前面有老師提到關健要保護普通投資者或者參與者，實際上這種保護是相當的弱。我舉個很簡單的例子，在上海市場前段時間，很普遍的一個股權上市的一個問題。很多老百姓受騙上當，但是我們國家的法律如果保護？事實是，沒有辦法保護。我們因為一個集資詐騙罪，以這個罪名把這個對象抓起來了，但是最后沒有法律來處理。因為我們國家的刑法是一個相當機械的法律，司法機構面對刑法不敢作出一個很大的自由裁量。例如，我們國家最新的刑法修正案六對私募作了一些規定，但是這些規定僅僅是最高層面上的一些規定，沒有任何的可操作性。在司法界沒有任何意義，沒有一個法院敢就這個修正案作出判決。對于現在的金融市場，很多人提出，是一個新興的市場，鼓勵大家創新。但是這種創新在我國原有的法律規范下來說，或者在國內刑法的框架下來說是受到局限的。比如開一個期貨上的新品種，但是這就意味著刑法上的非法集資罪。很有可能公安機關就把人抓起來了，結果就是這個品種發展不下去，因為這個新興的領域我們國家沒有可操作性，司法機關走不下去。只要有一兩次這樣的操作，那么整個市場的創新就會受到很大的挫折。就此而言，我們國家的監管究竟是太多還是太少了？我覺得監管很大程度是站在一個普通投資者保護的立場上。否則的話，作為一個金融主體，他可以去左右這個游戲規則，但是普通投資者完全沒有力量去保護自己。事實上，近兩年的股權上市導致了很多投資者血本無軌。他們覺得一旦抓人這個公司就垮了，因些司法機構很難操作。我覺得法律滯后的確存在，我國的司法架構沒有辦法照搬國外的方法。所以政府在很多領域設置很多關卡，來使這個金融市場慢慢地走向成熟，否則會使更多的普通投資者受到更大的損失。我是從金融刑法的角度考慮整個市場的監管保護，可能和大家的角度不一致。倪受彬：其實我很同意你這個觀點。我們的一個話題就是轉軌經濟下的金融法學，轉軌經濟下的金融法學不同于一般的金融法學。轉軌國家、監管架構、參與者理性等都是要慢慢成長發育的，單是移植很容易，但是植不了根，理念轉不過來。老百姓對政府的信任程度很高，政府做得很好，但是有很多公司詐騙案件，比如金融公司假刻公章，稱投資40萬，保本收益10萬，即20%美元。老百姓很相信這個，因為他把這個章認為是公司的，然后說“你們證券公司是國家的，國家怎么能騙人呢？”，其實那個公司是私營的。從這個小小的案例可能看出，我們國家老百姓的市場理性程度或者說自我保護程度不如發達國家。許多奇：我是上海交通大學的老師。今天這里大家的討論氛圍很輕松，很多老師也談到了一些問題，前面檢察院的同志也談到了。我沒有什么準備就談些自己的想法。前面唐波老師談到了一個自律的問題，還有檢察院的同志談了監管的度的問題，制度問題，就我的觀點來看，金融法，和金融機構、金融市場，包括金融工具，它們的監管適度應該以什么為原則？應該以激勵起金融貨物的內部的調控機制、自律機制為目的，也應該圍繞這個進行一些深入的探討。我也看了一些資料，關于2003年年底的匯金公司，也就是我國的金融控股公司，建行與中行注資了450億美元，說這樣的注資是合法的，因為它們當時打了一個擦邊球。在2000年12月27日有關法律作了修改，去掉了一個條文，是關于國家不能再為政府行為的。但是這個法律在2004年1月1日生效，而注資是在2003年12月31日進行的，有一種最后一次晚餐的感覺。我覺得國有銀行能得到注資，可能是國家欠國有銀行的。國有銀行貸款給國有企業，形成很多的不良資產，在這種國家的三角債中，國家需要償債。不管是償債也好，注資也好，老百姓的信任也好，最關健的是要改變銀行的控制機制。再往前推也就是企業的內控機制問題。我從2001年開始算一筆賬，是關于我國金融控股公司的。當時我就覺得混業經營是一個必然的趨勢。那么混業經營從國際上看有幾種模式，比如瑞士，它是一種混合的模式。但是像瑞士那樣的完全混合在銀行里面，完全不設任何防火墻的制度，在我們國家是做不到的。第二種方式是間接持有，包括德國。德國的銀行國有化程度也比較高，但是德國市場的運行比較好主要是因為它的這個事業的私有化程度也比較高，而且內控機制也做得比較好。那么可以看出，并不說我們銀行的國有程度高還是低決定了我們的金融體制是好還是壞，而是銀行作為自然壟斷這個行業（因為它有很多沉淀成本在里面，一旦沉在里面是不可能再拿出來的），那么有很多中小企業是不可能和它競爭的。這種情況下國家可以投資，也可以注資。那么關健是怎么培育市場的問題、市場中其它企業的內部機制和運營成本問題。我覺得我們現在的研究要往深處研究。民商法我認為還是金融法的基礎，我們的研究面還要擴大，比如民商法的、財稅法的、經濟法的兼收并舉的這種做法。民商法，據我所知，外資銀行是需要從民商法來解決金融法的問題。前面有個老師說理論和實踐的問題，我覺得不能說純理論，也不能說純實踐。理論是離不開實踐的，理論是指導實踐的。日本有一個民商法學者叫我妻榮，他很早就提出“擔保物權與期權結合將會橫掃天下”。這就是說我們的目光不能局限于金融內的個個現象，而是要看到它的側面去，看到它理論的背后去。后來我金融法和稅法也是不能分開的。如果買賣做成，稅收都是其中的一個環節，成敗的關健。我這里就談這些粗淺的看法，包括前面有老師談到國際金融與國內金融，從目前國際市場來看，已經基本不存在這個問題了。金融法應該說是公法吧，它分為金融調控法、金融監管法、金融私法，都叫金融法，那么在這塊當中，國家有一個調節的過程。但是到了國際市場上面，又有一個國際之手的，這個就說不清了。與國家之手的關系看起來是不同的，但實際上已經由市場的擴大化決定了。包括中資銀行、外資銀行之間的這種“國營”，實際上外資銀行也想并購中資銀行，因為我們國家現在的作法就是一個個的申報，一個個的審批，它最容易的做法就是并購中資銀行。實際上它是以利潤為取向，但是我們學法學的目光不能只放在利潤上。我們看到的還應該有社會中間層或者社會團體的力量，用另外一個力量制約營利機構的這種傾向。剛才檢察院的同志有一點點悲觀，那么我決定司法體系的獨立性在國外也不是那么完備、完美。其實在美國也不是天堂，他們也有欺詐。而且也有不信任，不誠信的社會現象，美國波士頓大學有個學者寫了一本書叫《DishonestandTrust》，他寫了美國社會怎么不誠信，但是最重要的一點是，司法獨立在最后起到了一個威懾作用，他們的任何權力都受到制衡。我們需要研究的是我們有沒有這樣一個環境，它作為對盈利機構的制衡，或者對內幕交易人的制衡。我覺得這個是我們要學的，謝謝大家。劉迎霜：我前面聽許多奇老師講民商法對金融法幫助深有感觸，吳老師在開場的時候也講到，金融法的基礎理論部分是非常薄弱的。我看大部分的金融法文章、著作，大部分是就制度談制度，談我們去如何建立一個制度，而沒有基本理論方面的東西。這是我的一家之見。理論轉化為制度，制度再轉化為實踐，就像剛才一位老師說的，利潤的轉化是需要一個過程的。但是如果我們沒有最基本的理論去談制度，我想這個制度也不是完善的，那么由此產生的利潤是一個不規范的利潤，或者是一個欺詐的利潤。具體來說，利潤來源于交易，交易就是一個合同，合同說到底就是一個產權的明晰，就是一個物權，所以這里還有一個方法的問題。我現在在整理企業債券和公司債券方面的一些資料，我就發現有一個案例，是海南高院判的一個案例。當時一個證券公司承銷一個公司的債券，后來這個債券兌付不了了，債券持有人就起訴發債的公司。這應當是理所當然的事情，但是法院的判決讓我感動很驚訝。在公司和承銷人之間有一個協議，就是由承銷公司來兌付這個債券。那么他們可以這么約定，但是我想債權作為最基本的法律關系，應當受我們民法的債權債務轉讓的法律的調整。債務的轉讓是要經過債權人同意，債務的轉讓就通知而已。但是債權人，債券持有人根本就不知道這回事，那么這種債務轉讓應該是無效的，但是法院的判決支持了被告。所以我覺得他們沒有理清最基本的關系。除此之外，現在談論最熱的是，溫總理提到的發行公司債，我在這里提一下，大家可以討論下到底有沒有公司債存在的必要。企業債和公司債有沒有區別？大家都是從制度方面來討論，當然，制度方面的討論是很有必要的，我感覺到還是有一些觀點存在的，公司債是由證監會審核發行的、監管的，而企業債是由國家發改委在里面，有一個體制的問題，或者有一個部門權力之爭的問題。從表面上它是這樣的，但是我覺得企業債涉及經濟法的范圍，受宏觀調控。比如鐵路可以發債，因為國家要發展鐵路了，同樣三峽也可以發債。但是公司債是公司個體的融資行為，不涉及到國家的宏觀調控。所以企業由國家發改委監管也好、審核也好是有必要的，這是由它的特點決定的。而公司債，我覺得公司債是公司的融資行為。這就是我的看法。張繼紅：我也是這次會議的聯系人，我看見剛才非常踴躍，我也來拋一塊磚。很多民商法從事研究的老師轉向金融法研究，那么也說明了我們金融法領域是將來的發展趨勢。但是有個什么問題呢，前面陳博士也說了，金融法有一個公金融法和私金融法之分。在微觀的運行領域，受到民商法的調整，但是有一個問題我們需要關注的是民商法領域給我們的主導觀點，也就是意思自治。只要是法律沒有禁止的，我都可以自主地去交易。這就引發一個重要的議題，這種理念是否可以引入金融法領域？而且事實上，很多的學者也試圖把這種金融自由化引入金融法領域，但是卻忽視了另外一個問題，就是這種過度的金融開放，過度的金融自由，必須與這個國家的風險承載能力相一致。所以我們為什么要在這里檢討金融法的基礎理論，這是我們必需要理清的一個主旨。我們要維護國家的金融安全、金融穩定這樣一種秩序，也就是金融法的價值問題。我們在這里應該強調的是對于市場運行行為的規制立足于法的這樣一個出發點。我現在非常地擔憂，這種金融自由、金融開放，民商法的觀點直接引入是與我們法的基于整個社會本位的整體利益的考慮是不一致的，至少是有沖突的。在微觀領域是可以這樣的，通過民商法來調整具體的應用型標準行為，但是在一個主導思想上，我們必需保護這種利益的平衡。剛才那位檢察院的同志，他的講話給了我們非常大的震撼，他提出，這種監管是過度還是不足呢？我覺得我們是處于一個兩難的境地。說過度吧，我們的四家外資銀行已經本地化了。為什么國家要鼓勵他們本地化呢？這種本地化是不是更有利于我們的監管了？一旦出了問題，直接采取一個行政指令的方式，直接撤銷高級管理人員就可以呢？這是我們銀監會一項很重要的權力。這是監管過度還是不足呢？像我們這樣繼續發展下去，人員的素質上不能盡快提高的話，只是一味地將行政權力的運用下去，是不是真能發現商業銀行或者監管對象內部存在的問題呢？如果通過行政權力，借助董事會調查它的檔案上材料，根本不能看出什么問題，但是其中隱藏著巨大的問題。我是國有商業銀行出來的，在銀行工作的人都認為金融理論是引導實踐的。他們一直在思考什么樣的做法是能開展起來的，怎么樣賺錢，在法的領域他們的觀念是非常淡漠的。如果銀監會的人來了，說根據溫家寶總理的指示，現在房價太高了，要想辦法把房價降下去，請大家談談想法吧。那么應該從法律角度談呢還是從政策的高度談呢？事實上銀行法在很大程度上受到政策的影響。2003年的修訂去掉了“根據其它規定除外”，這種規定不是法律規定，而是說政策允許就可以做。在金融領域，我覺得我們法的地位已經讓位于政策了，這是值得我關注的問題。包括金融法的總論、價值取向，我們到底是強調金融效率觀念，就是從銀行本身或者從營業者本身的營業目的出發呢？還是來鞏固投資者的利益？我就說這么多了，也是拋磚引玉。劉勝題：我接各位專家的話題說下去，我是上海理工大學金融學專業從事教學研究的，同時也教國際金融法。金融法與國際金融法倒底有什么區別？我原先在復旦讀國際金融法，后來去華政讀，像北大吳志攀教授說的，國際金融法與金融法其實沒什么區別，這是時間問題。我覺得國際法意義上的金融法還是存在的。大家出現在擔憂我覺得還是國際法上的問題，比如貨幣金融主權這些問題理論根本沒有解決，這是第一個方面。第二個方面是現在國際法上確實存在一些統一的東西，尤其是貿易融資領域、國際保理的規則。條約上，現在有一個GATS，就是《服務貿易總協定》，里面有一塊是金融服務貿易的，一塊是條約。但是世界上能否統一的有一個關于金融的條約呢？那可能是很難的。要統一確實很難，但是一些能統一的已經統一了。第三個關注的問題是關于，尤其是交易領域，一些國家在適用法律的時候，就是適用沖突規范的時候，法律適用上的問題可以是國際法的問題，而不是民商法的問題。首先，國際法意義上的金融法是不存在的。至于怎么稱呼，金融法還是國際金融法，或者金融法學里面的國際法律部分也可以。其次，現在大家在講金融的時候、融資的。金融到底是什么？我說就是金銀財寶，金就是黃金，銀就是銀行，財就是理財，理財有證券、有債券、有股票、有基金，寶就是兩個，一個是保險，一個是外匯保障。這是比較通俗的說法。從現實狀況看，一塊是直接融資，一塊是間接融資，從法律上看，應該是債券融資和股權融資。在直接融資和間接融資中，大家談的最多是的直接融資。我不認為我們國家目前狀況之下應過多地談直接融資（不是說不要談直接融資，這是一個體系問題，也是將來的一個發展方向），但是我覺得在現在這個情況下，間接融資還是很重要的。老百姓的儲蓄占三分之一這個比例是很高的，這是一個事實。《什么是金融家》很這本書不完全是講直接融資的，很多是講間接融資。金融的土壤是很肥沃的。最近的信息表明，如最近成立的中國郵政儲蓄銀行，將是中國的第五大上市銀行，它主要做的也是銀行貸款這部分。現在四大銀行的主大業務還是銀行貸款業務，不是別的……張繼紅：劉老師，我插一句。我想總結一下，您是不是還是要強調一下我們的“中國特色”？就是說我們的“中國特色”是適合間接融資的？因為我們的這種經濟發展水平、這種金融體制改革到現在相對于其它領域是相對滯后的……劉勝題：當然不能排除直接融資，只是目前間接融資也非常看中，所以說搞金融法的時候只考慮間接融資。張繼紅：也就是說要考慮我們的本土因素對嗎？我提個問題，您如何處理本土化與國際接軌之間的矛盾呢？剛剛有很多學者都說我們要走出去，引進來，我們必須要遵守的是國際游戲規則，而且現在我們上海要建成一個國際金融中心，不僅僅要強調自己的本地化特色的東西。劉勝題：我講的本地化不是間接融資化，大方向還是直接融資，但目前立法的時候一定要把這個考慮進去。要達到金融中心的建成還是很難的，國際商業銀行總部都在這里，加上香港也是一個國際金融中心……張繼紅：我不是這個意思，我覺得您對上海建立國際金融中心持悲觀態度。劉勝題：不能說悲觀，只能說不是過于樂觀。因為上海僅在證券方面還能做好，但是與真正的國際金融中心相比，他們的硬件設施很大很大……張繼紅：我覺得兩者的差別不僅僅是硬件上面，還有軟件的。劉勝題：我的意義是在立法上一定要考慮間接融資的特點。這個問題一定要考慮到。我就講這么多。賈平：我是外貿學院的。本來我今天來呢，是不想說話的，我對金融法完全是外行。我不懂金融法，但在日常生活當中一直在接觸一個國內很大的證券公司法務部的風險監控這邊。這樣的結果是，我看到的證券公司歷年來的所有的案件。我之所以來，是因為從基礎理論上討論金融法的問題，是和實踐結合很有必要的。金融法中的基礎理論研究，和實務的聯系確實很密切。證券市場當中，客觀講，我覺得這樣一個公司、這樣的發案率和這樣的一個案件處理狀況，令我非常擔心。就是前面倪受彬講的，這個的一個金融生態環境真的很惡劣。所有的案件都是以千萬作為單位的，最低是千萬，很多都是以億為單位的。但是所有案件的最后處理都不是以一個法律的程序來處理的。張繼紅：也就是說我們金融司法工作中，它更多是參雜了政策性的因素。賈平：然后就是說在這個金融法律研究當中，或者說是整個金融立法研究當中，我們剛才談到了政府監管的問題，我實在是不懂這個金融法，我們的監管到底是過了呢？還是沒到？到底以什么樣的方式來體現這種監管呢？特別是我覺得這種監管，根據實際聯系起，那么就會看到這種監管到底有沒有對整個監管的安全的一種保障，還是對普通投資者的一種保護？張繼紅：這最終還是牽扯到金融法的一個價值取向的問題。到底是保護哪一方的利益，因為我們有很多學者也有相當的觀點，第一個是社會本位，我們要維護整個社會金融秩序的穩定，另一方面，是保護金融主體的利益，也就是說許多的商業銀行，投資公司，其它一些金融機構，這是金融效率的主體。還有就是普通的投資者，倒底應該保護哪一個。賈平：客觀的講，這樣一個公司不是一個小的證券公司，那我們的金融市場是怎么樣的呢？非常憂慮。我覺得在金融法的基礎理論研究這個方面，我們上海的一些學者，可以多作建議。唐韜：我是唐韜，來自中國信誠人壽保險公司。我先把我們工作背景介紹一下，我是1995年到證券公司去的，做了10年，2005年進入保險公司，在保險公司也快做了兩年時間了。我所在的公司叫做信誠人壽，它的中方股東就是中國的中信集團，其實它也是做金融混業的。其實我從事金融行業那么多年來，我感覺確實是這個樣子的，就是說很多事情的發生都是以政策為導向的。譬如說《監管條例》其實都是有利于被監管對象的，不是有利于投資者的。其實現在的很多條款都是有利于被監管人的。在中國來說，金融混業看上去很美，事實上不是這樣的。就拿保險行業來說，它是經營風險的一個行業。它的盈利在于怎樣識別風險、怎樣定價、怎樣去管理。因為我們知道，在人的一生當中會遇到很多很多風險，對于每個個體來講的話，是無法承擔這種風險損失的。那么就需要這樣一種機構，把風險吸收過來，然后在發生客戶困難的時候給予救濟。那么保險公司的盈利就是首先把這個風險識別出來，給一個合理的定價，在合法的過程當中，怎樣控制風險，然后當客戶發生風險的時候，怎樣去核實這個風險是存在的，然后給他救濟。保險公司的經業模式是這樣的。保險公司的保費當然不會全部送出去的，當然會做一些投資，這是肯定的。但是對于證券行業或者投資行業，是盡量獲取營利，把股票搞得非常好，翻個兩倍三倍。這是證券行業或者投資行業的營業模式。但這兩者在一起的時候有時候是會發生沖突破的。特別是拿投資來講，去年也有規定說保險公司可以直接投資于股票，但是所有的外資保險公司對此都是謹慎的，大家有沒有想過這是什么原因。因證券這個行業和這樣的投次，哪怕去年長上兩倍，但是到每年到結束的時候幾乎都是尸橫遍野的。所以在股票市場上要長期賺錢其實是很難的。這就決定了保險公司的資金是不能大規模持地投資到這個里面去。因為保險公司的負債是確定的，就這樣下去肯定是要賠的，但什么時候賠不知道。所以說在這樣一個周期性特別強的情況下，把資金大規模地投入到政券市場中去的話，那么在這些事情發生的時候可能沒有足夠的償還能力。我覺得，如果保險公司特別容易去參與證券投資經營的話，肯定和我們一些銀行一樣的，一攤爛賬。假如說金融混業的話，有一個前提條件，就是每個公司、每個行業都必須是專業化經營的。就像投資公司一樣的、證券公司一樣的，專業就是要盡量為投資者賺更多的錢，企業的經營就要圍繞到這個上面去。現在大家都知道，世界首富巴菲特，他特別有錢，他最大的營利來自于保險公司。因為什么呢？不是保險公司有許多錢用不掉嘛，他把這些錢用來投資去。這樣國內的許多保險公司，包括銀行，都學著去了，因為這樣賺錢不是太容易了嘛。但是現實是這個賺錢方式是不可復制的，因為他的投資理念與我們國內的現況不是很吻合。很多證券公司都積極地介入保險公司去經營，甚至有些想開保險公司，其實都是看中了它的資金，但是一旦陷進去以后，就要重組。在每一個行業的公司沒有做到專業化經營或者像剛才大家所講的在監管的層次下沒有做到合規經營的時候，它很容易造成交叉感染。在保險公司，當客戶發生了事故，你沒有錢賠。所以我說，在中國金融業混業經營，首先要保證每一家公司是專業經營的。保險公司，把你的風險經營好；證券公司把你的投資做好。其次，作為保險公司的話，你一定要給客戶一個保護措施。那么在發生這樣的事情的時候，我們的社會制度，我們的法律，該怎樣設計去激勵保險公司或者證券公司怎樣做一個正常的經營，而不是想怎樣地去犯法。應該有這樣的一些機制去促使公司進行專業化的經營，去合規化地經營。還有一個，就是在事情發生的時候，我們的法律制度為保護我們的投資者提供一些途徑。剛才有位同志提到，這個是股權，發生了這樣的事情沒有辦法去保護。其實，我的觀點就是，中國已經制定了許多法律。很多人都強調它的特殊性，我這個是證券類的，我這個是股權類的所以我這個需要另外一個法律來規制。其實，我做的這類事情比較多了，我在證券公司工作嘛，這就是一個欺詐，它并不會告訴你，我已經欺騙你四次了，它設置了一個美麗的陷阱。這都是假的。事實上，它就不可能在美國上市，它給你講的是這樣的，但是在合同里面它沒有寫得這么清楚。作為一個投資者如果要去保護自己的利益的話，就要收集一些證據，證明這個證券機構給你講的是假話，因為它們會都是出來做一些投資分析分析會嘛。如果能夠把這些作些匯集的話，它就是一個欺詐。它沒有對客戶的信譽。證券公司以前的話，它還會挪用客席的保證金，挪用的相當厲害，其實這也沒有什么，不就是挪用客戶的保證金嘛！同時把你的錢拿去用了，每次發生這樣的案件的時候都會有很多機構出來說，我這個是特殊的，你們是沒法介入的，我這是需要特殊的東西來管。其實我覺得不管是金融法，還是金融制度的話，都要把投資者保護好。沒有投資者進來的，就你金融機構你自個怎么玩啊？你就沒錢去玩了。如果現在大家把錢交給你去玩，收入有保障了，你幫我營利了，然后我就放心了。這點很重要。包括剛才大家講的，很多行業都在強調它的特殊性。如果有個事情出來了，就要制定一部法律，那么法律就制定不完了。因為社會現象是層出不窮的，不可能任何一種現象都制定一部法律吧。這就是我的一些看法。謝謝大家！張繼紅：我還是要補充一下，因為剛才這個保險公司的朋友指出了一個非常重要的問題，也就是各個市場主體，比如保險公司、銀行、證券公司、信托，你必須首先把你的主業搞好。你不要把手伸得太長。我們這樣的一個經濟發展水平，開始要求進行混業，還沒有進入混業呢，出現了這樣一些違法行為。我總結一下他的觀點，金融法的一個價值取向還是要保護投資者的利益。也就是說，沒有投資者，金融就無法進行下去，我們所有的討論也都是沒有意義的。沒有投資者投入的這些金錢，就真成了無源之水。所以的國家都是開宗明義，在金融法，不管是證券、保險，還是信托，還是銀行，都是這樣保護投資者的利益。這是工作的重中之重。我這里要強調一點，關于保險資金的入市，有專門的規范性的文件。我雖不是學保險法的，但我知道有這么一個文件，是以部門規章的形式出臺的。它對于保險資金的入市，有一個額度的控制，比如不能超過資本金的多少。這樣一個額度要求，就是要求保險公司在一個可承受的風險范圍內投入資金。唐韜：這個我是知道的，但是我要說的是事實上的運作情況，外資保險公司不積極地參與進來，一個它說自己的本業就是風險經營，作一些投資在所難免。在真正的運作過程當中，我們可以看看保險公司的持倉，看看它的經營理念。它在股票買賣的過程當中，還是以一個投機的思路來做的，并不是說來長期運作。它也不是策略投資者，它也沒有說我這錢為什么用來投資。當我持的股本資金更厚一些，為了資金的長期穩定增值。從它的投資風格來看，它實際上是個投機者，是追逐熱點型的，并不是說要長期經營下去。外交保險公司為什么不參與進來，因為在中國目前的情況下投資者還不太成熟。舉個例子來說，前一階段有報道，說中國人壽三年能賺九十塊錢，就是說中國人壽外資的長期投資回報率會達到12%。事實上它是不可能的，因為資金長期的回報率穩定在12%是不可能的。所以它這個前提假設是錯。但當投資者看到這個保險公司回報這么好，我要去追逐它。所以講投資有個長期和短期的區別的。有些保險公司的總監都是從證券公司出去，有時和他們在聊的時候，還是會談同樣話題，比如說又有什么消息或者你最近買了什么股，很少去談及我怎樣做投資才能有更大一個發展。倪受彬：金融投資和實業有著相關性，本來金融是服務于實業，后來它逐步演化成一個獨立的市場，會受到它自身的邏輯的約束。這是我的一個補充。還有一個問題，就是剛才徐老師所講的，法律應該激活一個公司的內控制度，比如股份公司的內部指引啊，獨立董事指引啊等等。但這為什么激而不活呢？內部指引概括了公司內部治理，而內部治理與公司外部環境關系密切。我們講國有銀行產權單一了，應當多元化。上市了就多元化了。關于產權多元化的問題，我們上次上海法學會也討論了這個問題，后來我也關注了這個問題。兩派針鋒相對的觀點，一派是郎咸平的觀點，即《產權無關論—建行改革多此一舉》，在新浪網上發表；徐能靜（音），是加拿大安達列大學（音）的終身教授，他認為，只有民營化。這兩種觀點是針鋒相對的。內部治理如何激活，與投資主體有很大關系，與產權有很大關系。外部的法律環境是內部治理發揮效用的前提。我們有很多的治理結構，比如獨立董事、監事，外部監事，還有黨的紀律，國家審計署，可以說是網羅密集，但是為什么金融風險還越搞越多呢？我們有些高官逃亡到加拿大，比如賴昌星還躲在加拿大，為什么會這樣？我個人觀點，下產權的關系很大。但是僅僅產權（投資多元化）也解決不了問題，我們多元化的產權很多，比如德隆，完全是民營化的是不是？國家擔心民營入股，風險加大。比如九二年有個規定。04年又有新的規定，關于境外機構入股中資金融機構。它的一個政策趨向就是鼓勵境外的投資者入股，同時不歡迎民營機構入股。有次我問銀監會的同志，你們為什么不歡迎民營機構入股，而對外資卻非常歡迎？甚至某些外資合伙企業？關于境外的機構我們沒有法律規定，證監會就自己做出規定。在實際操作中他們個人的言行也是對法律的理解。不歡迎民營機構入股，在審批的時候對它是有歧視的。雖然沒有明文的規定，但由于是審批制，不是核準或注冊制，它總能挑出毛病，卡你一下。張繼紅：我插一句，雖然我們是同事，也是同學，但我不同意他的觀點。我不是打場子，因為我們都是從事這個研究嘛。我國金融業的改革，產權有很大的的問題，但是法國銀行也是高度國有化的，法國三十九家銀行掌握著全國百分之八十以上的存貸款業務，你怎么來解釋它也運行的很好呢？倪受彬：它是一個壟斷產生的錯誤，以犧牲整個金融業的成長為代價。張繼紅：我覺得現在我們金融業的改革更多地涉及到政府的政策導向問題。這容易給人造成一種錯覺，把問題與產權聯系起來，是不是我們必須產權多元化才能克服當前國有銀行存在的頑疾，必須要引入多元化的股東？我們在跟政府有關部門溝通時，銀監會的態度非常地明確，對于多元化的股東，我們鼓勵外資，不鼓勵民營進入銀行業這個領域。為什么會產生這個問題？難道外國做出的蛋糕做得比我們的香，比我們的好吃嗎？呵呵，許多專家學者已經點頭了，說是是，是比我們的好吃。（某老師插句：在外資進入后還沒有出現像德隆這樣情況）我再補充一下，因為研究銀行法這么多年了，有相關的實務工作經驗，我發現一個問題：為什么會排斥民營經濟呢？還是在于我們的金融法制環境不夠好，沒有建立一個很好的誠信系統。我們說的金融是個信用經濟，而信用經濟就是人人言而有信。我在銀行做貸款業務的時候，我不是做貸款，我總是跑底下的企業貸款要做擔保。擔保法在我們的銀行業如此發達，這是一個令人擔憂的現象。就是說，沒有相關的配套機制來輔助的話，金融業還能否持續高速的發展或者穩健地運營，這是一個很大的問題。我就說這么多。某：張老師我支援你一下。我覺得銀監會的許多規定是很過分，也是很混蛋的。為什么呢？就如剛才張老師所說的，外資就一定優秀，一進來就能促進銀行業發展，就能贏利？其實不是這樣的。民營企業雖有一定的獨立性，但在中國目前這種情況下，它的生存還是非常艱難的。這些年我至少走了上百家企業，發現它們的生存空間還是非常狹窄的。德隆的存在是很特殊的。當時市場上流傳著“德隆不死，市場就不見底”這樣一種說法，因為德隆它把自己搞得也確實太大了。還有一句話是，“南方不破，市場不？？”。包括我在國外的時候，我也有意識地接觸到一些金融企業和監管者，覺得制度在他們那個環境中非常重要的，換句話說，在金融領域靠個人的信用是沒有用的。我們的理論鼻祖馬克思早就說過，當有300—的利潤的時候，一般的凡夫俗子總是要去追求的呀。所以，我的感覺是，外資進入我們的金融領域，它很容易學壞，并且會比你更壞，因為在國外那種制度環境下，它還會有些收斂。到了這種環境下，它發現了這種生態環境，它會比你更壞。所以我覺得的銀監會出臺的這種規定是非常糟糕的，因為這純粹是崇洋媚外。說另外一點，我對我們的朱镕基總理是非常敬佩的，在他的關心下出臺了一個規定，所有中國做過審計的上市公司，一定要一個外資審計機構再來審計一下。這個規定一出來，所有國內的會計師事務所就說，這對我們太不信任了。這是明顯的崇洋媚外。這個規定沒執行多久，安達信就破產了，這個制度就不了了之了。否則的話，所有的上市公司都要外資會計機構來審計一下，這也是朱老板太擔心了。所以，我覺得，外國的月亮不一定就那么圓。我在國外的時候看到月亮很圓，回來之后，我發現國內的月亮也是很圓的。并不是說引進來以后，就一定能促進新的增長。實際上，也就是談到我們的金融法制，這個制度還是一定要建設的。剛才某個老師說，我們的制度已經很多了，我覺得，這僅僅是個表象。說到法律，它不僅僅是法律的多少，法條的數量的多少。說到這我回應下來自中國最大的合伙保險公司的同志，這些公司對投資者進行的宣傳，完全是一種虛假宣傳。我們說，法律是一張網，在這個當中，政策也可能做得到。說到宣傳，我們在座的法律工作者也可做一些宣傳。現在若有人問我，我會立馬告訴他，你千萬別去賣這東西，你一買，你就死。現在我們的信箱，經常收到這種能推薦你的公司到美國去上市的東西。要是對美國有一點了解的話，就知道，美國的NASDAQ分全國市場、小型市場，這當中OCT的活躍程度是很低的。去到那是叫掛牌，不是叫上市。其實政府在這方面是可以做一些宣傳的，我們也可以做一些宣傳。剛才司法部門的同志說要做發打擊，我覺得是要打擊的。剛才曹（音）老師說，你覺得新品種就是一非法的。去年我在英國的時候，我也了解過一個案子，就是炒金，后來上海好象處理了這個最大的黃金交易公司，認為它沒有經營執照，現在這個案子好象還在審理當中。開始是想定“非法經營”，可是定“非法經營”就是定不下來。實際上，依據這些法律是沒法定下來。這也是一個令人困惑的問題，即法律到哪個階段才能夠健全。下面我再耽誤大家一點時間。我這里拿有一本書，最近在讀這本書，這大概是我讀博士的時候導師送給我的。它的名字是《regulation、deregulation、regulation》，就是管制、放松管制和重新管制。我也是回應剛才所說的關于監管的度的問題。事實上，任何一個監管，任何一部法律，都是沒有辦法一勞永逸的，它總是在發展的過程中，像波浪一樣，一高一低的。在一個混亂的環境中，它肯定還是強調沒有加強管理。實際上，就像在前面的談到的，金融是講究創新的，你一味的管制會把它管死的，所以要有一個deregulation，要放松，但是放松以后呢，放得太松了，又要regulation。它是一個循環的。這本書的作者，包括當初引進這個翻譯文庫人，都認為，這是一個過程。并不是說，一部法律制定出來就萬事大吉了。法律它要不斷的修改、修正和更新。我們在這討論監管非常重要。監管實際上是一個由管制到放松管制，再到重新管制這樣一個螺旋式的過程。現在我就講這些，謝謝！某律師：我是做律師的，是不搞法律研究的。剛才聽了各位教師的演講，我想講一個法律研究方法的問題，就是在金融國際化的情況下如何本土化的問題。就是在研究的時候，國外的制度在文化傳統、市場的發育程度、風俗習慣和人的理性都有差異的中國怎樣生根芽，換句話說，桔生淮南則為桔,生于淮北則為枳，在這種背景之下如何來研究我們的金融法，金融法與我們的國情的契合點在哪？雖然我國現在法律很多，但就如剛才那位檢察院的朋友所說，好多法律都是沒有用的。現在說金融監管的手段不靈，問題在哪？是不是我們的法學研究上的問題？就是怎么解決這些問題，這是第一點。第二點是，在現代金融體系中各種利益如何平衡的問題。比如說，證券公司、上市公司與普通股民之間的利益如何平衡，如何使各方面都能夠有合法有序的保障。舉個例子來說，比如我們律師，作為中介機構有些時候就成為了一個替罪羊，就比如說銀行貸款的問題，銀行會讓你出個法律意見書。為什么會讓你出份法律意見書？說的直露一點，很多時候并不是為了規避風險，而是要形式上方便上面來檢查，有了法律意見書，一調查什么都合格了。它實際上把風險都轉移給中介機構了，出了問題銀行也就沒責任了。我覺得在這方面如何平衡各方面的利益，使各方面都能規范化的運行，是個問題。我所說的就是這些。謝謝大家！白江：我也是吳弘老師的學生在社科院讀的碩士，跟徐開順（音）教授。后來在德國讀書，2005年回來在復旦大學任教。剛才有同志說，我們的法律制度已經非常多了。實際上，不是非常多，還有很多問題是沒有調控到的。如果是放在美國，大家可以進入像是康奈爾大學的法律網站，他們的法律條文，雖然說他們是判例法國家，但在一些重要的領域立法也是非常發達的，而且立法的條文也是非常復雜的。舉個例子，像他們的公司法有兩千三百多條呢。像美國在證券或者銀行方面的法律都是非常復雜的。在德國，他們這個方面的立法也是非常地細致的，通常每一個條文，不是僅第一款、第二款、第三款就完了，而是有第四款、第五款、第六款，并且第一款里面不是就一句，而是有好幾句的，因為這里牽涉的利益非常在、風險非常高。相比之下，我們國家這個方面的規定還是比較單薄。正是因為非常單薄，很多地方不是全國人大常委會頒布法律，而是一些政府出臺的法規或者政策性的規定，起到及時補充法律空白的作用。另外一個，剛才張繼紅老師講到，誠信或者是個人素質。這方面我感觸非常深的，我想說一句，外國人和中國人其實是一樣的。他們所要的東西也是我們想要的；我們想要的金錢、名譽，或者說是美女，其實也是他們想要的，因為人的本性上是一樣的。就是因為是這樣，法律所調控的對象也應一樣的。其實你讓一個外國律師跑到美國，他不敢不好好干，他會很快適應的，因為執行的一些規定就像一個硬幣的兩個面，形式上不一樣，實質上是一樣的。同樣的一個案子放到美國或者法國、德國，作出的判決不會是非常大的；如果非常地大，就跟他們的基本理念發生沖突了，因為他們的法律出發點是一樣的。相對而言，你讓一個外國人跑到中國來做這些事情，他們膽子是非常大的，什么都可以做的。但是為什么到國外不敢做呢？到國外處處受到約束。我在德國留學時的感覺，要是你稍微有點做錯的事，你是要被遣返回國的。包括你要逃兩次車票馬上遣返回國，到超市偷一次東西也馬上遣返回國。他們的立法是非常地嚴格的。就是因為在這樣一種環境下，他們會表現的非常謹慎，而且有這么兩百多年的法律史，他們也會表現得非常謹慎，非常小心。就是說，人受法律的規制長時間會養成一種習慣，這個作用是非常大的。但是，我們國家原來只要是黃帝批了，出了問題肯定是沒有責任的，到了現在只要中央領導批了，最后如果出了問題，往往也是不了了之。其實我們在責任規定上面是非常弱的。像最近的話，又出臺像大股東或公司董事、監事和高管，不得涉及買賣所任職公司的股票。這其實就涉及到一個利用內幕信息進行內幕交易，他們可以很快地在市場上獲利。就僅僅是在這方面規定，但不能從這個條文中讀出怎樣制裁。昨天法學會的通知我，我可以講講德國在金融法方面的研究，以給我們提供一定的參照。我可能主要從德國講一講大陸法系國家在這方面的內容，以期對我們能有一定的啟示。講的是德國的東西，等你到了德國就知道了，在德國他們跟歐美一體化（共同性）的東西是非常多的。就比如說在證券法方面，在商事方面趨同性是非常高的。在許多方面他們的趨同性是遠遠高于我們的。在德國那邊，他們的講課就只有公法、私法和刑法。私法就是民商法這一塊，民商法這一塊也牽涉到訴訟法。你不了解民商法，你訴訟法是根本學不好的。有的教授就偏向于訴訟法這方面，另外有些教授就偏向于商法這一塊，尤其是公司法，要么是偏向于反不正當競爭法，要么是像我們今天所講的銀行法或保險法或證券法。但是講證券法或保險法，對于基本的物權、債權你必須是非常熟悉的，否則你無法講保險合同、貸款合同、儲蓄合同、擔保合同和信用證、信用卡。另外，像研究法理學的，你沒有基本的實體法，像民法、刑法的觀念，你怎么去研究？我看到我們國家有原來是學物理學的，現在天天去講法理，是蠻有意思的，因為你基本的法律基礎都沒有，是無從講起的。至于像國際經濟法，從來沒有說國內是與國際完全隔離開來的。研究契約法的人，你不可能不研究國際貨物銷售合同。你研究這些，你才能知道國際上契約法的最新研究動向。你研究銀行的，你肯定要知道國際上一些銀行的慣例，這些慣例是可以內化為國內法，內化為國內的一些商業習慣。他們沒有特別分出來說，我是專門教國際經濟法的，否則跟那些基本的民商法、刑法的國際化脫離開來，就成了無本之源。在德國，他們沒有一個普通的金融法這樣一個概念，他們主要是分成這么幾塊，第一個是銀行擔保方面的，第二個是資本市場法，即證券法。在銀行法這一塊，他們的觀念非常明確，毫無疑問，有公銀行法和私營銀行法。在公銀行法這一塊，一些金融機構，比如央行的設置，金融體系的建構一些特殊的商業銀行，這些無疑是與國家的公法制度相結合的，這是公法方面的，另外，貨幣的發行也公法方面的。這個上面法的本質是追求公共利益的最大化。制定出來之后，我們進行解釋，進行執行。當然制定的過程中，可能既要考慮法律的因素，也要考慮經濟學的因素。比如說金融業要進行混業經營還是分業經營，如果要進行規定的話，必須要？？？？因為這上面既要有經濟學的背景，也要有法律的背景，就是說保護社會交易第三人的制度問題。另外一個，銀行私法，就是從民商法這個角度來談的。我翻譯過《商保》（音）這本書，是卡物尼斯寫的。非常有名的一本專著，就是叫作《銀行契約》，它就講了銀行里面各種法律行為，各種契約行為，運用債法的基本原理，然后結合銀行業的特殊特征作分析的。像信貸，這是一個一般的民商事關系的，它肯定會牽涉到債法的基本的東西的。像契約法的締約權，我借了債，能夠提前還貸以解除合同的，這是毫無疑問的。另外，像合同的訂立形式方面、違約責任方面，從立法上面來說的，調控這個的也沒有專門的銀行法，都是分散在各個單行的法律中間的。另外我講到資本市場法，在民法這方面已經是非常多了。一般的投資行為，比如委托證券公司進行證券買賣，這是毫無疑問的。另外一個做股評，做投資咨詢。至于保險法，我就沒有什么說的，他們專門有個保險合同法對保險合同的出現的特殊問題進行調整。他們的基本情況是這樣的，最后，關于本土化和國際化的問題，我想說的是，中國是必需走向國際化的，雖然有一些特殊的問題。我們的物理學、化學，不能拿出來說，這叫中國物理學、中國化學或者這完全叫中國醫學，就是中醫將來也要走向科學化或者說國際化。為什么要走向國際化？我們是有一些特殊的東西。但在歐美國家法律規則的共同性也越來越多，我們必須面對這個世界共性的東西越來越來多了。他們今天的發展就是我們明天發展的狀況。謝謝！高云峰：大家好！我叫高云峰，是來自上海證監局的，我有幾句話想說說，因為這里都是理論大家嘛，我的水平肯定會與大家有一段距離，所以我想主要從實踐方面來談一談。首先要談的問題就是混業經營的問題，因為我從事的主要是上市公司的監管工作。在我們上海轄區有兩大公司算是比較特殊的，一個是浦發銀行，另一個是一家信托公司。因為浦發銀行和這家信托公司的主營業是銀行和信托，所以說它們是屬于證監會和銀監會交叉管轄的范圍。記得有一次去浦發銀行檢查，他們里面的從事證券事務的人員見到我們就說：“唉！你們前兩天不是剛來檢查過嗎？”后來我們就鄭重其事地把證件拿出來給他們看看說，我們是證監的。他們說，搞錯了，前面來的是是銀監局的。是不是對它們進行監管就應該對這些特殊的上市公司的所遇到的風險或者是它們的制度有一些制約呢？我個人認為，僅制約是遠遠不夠的。因為，很簡單，像浦發銀行，在規劃里面上海市政府是一直想把它建設成為一個金融服務公司或者多元化的金融集團。浦發銀行是他們一個很重要的棋子。像浦發銀行的控股股東和發行人—上海國際集團下面有浦發銀行，也有上海信托，也有上海證券，還有海際大和，還有一些貨幣基金公司，還有一些投資管理公司。這當中可能發生一些值得注意的事，比如說，本來下面已有華安基金，浦發銀行現在也在申請合資的基金公司，以后如果這兩家基金公司同時成立的話，很有可能出現這么一種情況，當華安基金所重倉持有的股票價格達到一個價位之后，因為基金它每個季度或者年底都會出一個報告的，這樣為了追求報告好看或者凈剩值比較高，它有可能把自己所重倉的基金在高價位拋售給浦發銀行所持股的基金公司，這個時候所損害的利益往往是投資者的，但是在這種情況，證監會和銀監會按照目前的制度設計是無能為力。還有一種情況就是，06年股票漲的非常厲害，那么哪些股票漲得十分厲害？一些主要是重組概念，再就是要到香港去發行H股的，這些都是所謂的利好消息。浦發銀行屬于處于擴張中的銀行，它很有可能到香港去發行H股。如果在2007年或者2008年這兩年中它要發行H股，那么這發行H股的信息在沒有對公眾批露之前，屬于它的內幕信息；如果這個內幕信息被它的內幕人知道或者利用的的話，比如SIG下面上海證券、海際大和，它們如果提前重倉持有浦發銀行，在這個信息公布以后，這個股票肯定會大漲，那么上海證券和海際大和所持有的股票一下子會贏利非常多。這個事情到底由誰監管？是證監還是銀監？我覺得這是一個非常大的問題。謝謝！劉春彥：談不上是研究，現在我只是混口飯吃，僅談談自己的一些看法。上次開了個小會，就談到上海國際金融中心的地位問題。有份報告對現在的四十六個金融中心進行了比較，第一個是紐約，第二個是香港，我們上海第二十四，北京第三十六。那么上海市政府就坐不住了，首先要把這份報告給翻譯過來，今年的報告和去年的有些不一樣，但是我看到的第一項就是監管環境和依法。原來上海市政府對上海國際金融中心的建設態度不是很清楚：上海國際金融中心是上海的事情嗎？以前有一段時間比較關注它，積極推動上海國際金融中心的建設；后來又覺得這個事不是我們的，干脆我們靠邊去，這是北京的事；現在呢，大家知道人事有了一些變動，現在主管金融的領導又覺得它是回事了，于是就召開了一些討論，討論上海市政府在上海國際金融中心建設中的作用。大家看報紙可能已經知道，以前是上海協助中央建設上海國際金融中心，有一段比較熱鬧的時候，上海曾經規劃了2020年上海國際金融中心建到什么地方，規劃完之后，發現不對，這不是我的事，是北京的事。所以我在想，這個問題到底是誰的事？這所要解決的問題在立法當中能夠體現得出來嗎？這是涉及到我們國家整體的話題，第一個法和金融的關系，法在先還是金融在先？或者是法在先還是市場在先？我們有些人經常指責法律滯后，實際上市場沒有發育到一定程度，法是跟不上來的。法也不是誰恩賜的，是市場主體和政府博弈的結果，是必須要去博弈的。市場也是個逐步演化的過程，比如剛才所講到的信用問題，信用也不是誰建立起來的，也是博弈出來的。并不是說你建立一個誠信系統，信用就建立起來了，信用還與宗教有關呢。接下來要講的一個問題是法律和政策的關系。我特別注意到這次《證券法》修改之后，里面有“法律另有規定的除外”或“國家另有規定的除外”。為什么會有兩種表述？法律另有規定是不是就指全國人大常委會的規定？國家另有規定是不是就演化成政府的政策？比如說唐雙寧的“五個標準”，唐雙寧的講話算什么？一種政策。它也沒有成文的文件，但是在實際操作中就是按這樣做的。它是個政治性的導向的東西。這是我講的第二個問題。第三個是，大陸法系和英美法系對金融市場是如何管制？前兩年我做了一個報告（這個報告做得比較矬），我研究了幾個金融城市，一共五個：倫敦、紐約、香港、新加坡、東京。大家可以發現這五個金融中心首先都是從航運中心發展起來的。把它們比較起來看，紐約和倫敦都是自然演化而來的金融中心，而香港和新加坡都是靠政府推動的，所以香港立法會和新加坡通過的法律在境內是有效的（當然我國的法律也是在境內有效的）。而上海國際金融中心的建設既沒有倫敦、紐約那種自然演化的過程，也沒有政府強有力的推進，因為地方政府的作用現在也搞不清楚。實際上，立法里頭是不是行政監管都是在北京、全部是縱向的？不知道大家有沒有注意到，我們國家中央集權越來越嚴重。這都是通過立法體現出來的，你銀監會、央行、海關、工商、質量監督，全部越來越縱向了，這里面地方政府根本無法染指。這也就涉及到我下面要講的問題，轉軌經濟國家的經濟發展過程中法、政府跟憲政的關系。地方政府為什么有那么強烈的愿望推動房地產市場？因為九三年我們實行財政制度改革的時候，中央和地方政府不是分道吃飯嗎？地方政府不是沒有收入來源嗎？沒有收入來源，總歸會想一些辦法，所以有一段時間信托公司出了很多問題。信托公司都是地方政府搞的。它沒錢啊，于是利用信托公司去融資，所以去年？？？？被告上法庭。因此你不從憲政的角度去解決中央政府和地方政府之間的關系，不從憲政的角度去解決政府的公共管理職能和所有者職能之間的關系，這些問題都解決不了。比如說，我以前發現一個問題，九二年關于改革的決定，要求產權明晰。國有企業的產權本來就非常明晰，股東就一個，產權明晰了嘛，但解決不了問題。所以必須解決政府的兩種職能的問題：一個是公共管理職能，一個是所有者職能。其實我們的證券市場也是比較典型的。從九二的市場或者是從九零年的，最早是地方政府的股票市場，中央政府發現國有企業改革沒錢了，這個市場不錯，我把它給拿過來，所以成立了證監會的前身證管辦（一個辦公室）。這個問題不解決，問題怎么解決？這就涉及到憲政的問題。剛才我聽到我們的徐博士講這個轉軌經濟，從華盛頓共識到北京共識，我們研究金融法的人必須研究金融問題。轉軌經濟國家金融市場一個最大的特點就是金融壓抑（音），政府才是真正強迫私人，進入私人的投資領域。為什么會這樣？比如說我們國家證券市場的突飛猛進是從九八年開始的，但是是與國有企業的改革聯系在一起的，要給國有企業脫貧解困。你要沒有這么一個準生證的話，市場還真的發育不起來。那么你發展到一定程度，等到肚子大的時候，你就不能再依靠原來的路徑。這也就涉及到轉軌經濟國家中，法的價值趨向在哪里。倪受彬：關于憲政理論，前不久，江平老師發表了一個講話，我們的憲政確實存在一些問題，但是我們不能把所有的問題都推給憲政……劉海彥：憲政問題肯定是博弈出來的。我給學生上課的時候，我從來不講法是什么神圣的，法完全是博弈的結果，是斗爭出來的。比如說轉軌經濟國家的法律路徑問題，是移植還是模仿？這還有個全球化的問題。我非常同意復旦的這位老師談到的國際化的問題。實際上，大家可能知道從九八年開始在哥倫比亞大學等機構研究得出的結論是非常悲觀的，金融中心全是英美法系的，除了德國。東京現在在國際金融中心中排在第九位，并且它的這個地位一直還在下降。從國際層面看，國際金融中心大多是英美法系的，這也需要我們這些搞金融法的好好探討這個問題。大陸法系和英美法系對金融的作用到底該怎樣去評價？比如說我們是金融許可制的，金融許可就是金融管制，金融管制就是金融壓抑，為什么要來壓抑呢？就是國家想來利用這個金融資源。剛才徐老師提出了個問題，就是內控怎么激活的問題。其實激活也就是兩種，一個是激勵，一個是約束。激勵怎么促進？我們國家在金融立法方面可以解決怎樣激勵的問題。我再講個實務的例子吧，上海最近一階段出現了新的市場，證券公司原來賣產權的現在轉向了，改賣私募基金了。他們說，我這私募基金是向一家上市公司定向發行。你買我的私募基金呢，只有一個合同。這個定向發行之后，以后可以分紅，可以上市。我自己分紅之后，然后再分給你一部分。這是合法的還是非法的？有個記者采訪我，問這合法的還是非法的，我說我也搞不清楚。證券公司原來賣產權的，現在賣這個新的東西。我講這個例子呢，主要是想說明他們對市場的捕捉是非常迅速的。金融創新是什么東西？不就是推進法律的出現嗎？法律不管怎么規定，總有沒管到的地方，于是就出現了金融創新。在我們國家談金融創新當然比較困難，剛才我也談到這個了。你現在要期貨上市不還是要經過批準嗎？上海幾家期貨公司的人我比較熟悉，好多期貨公司都叫苦不迭，去年就說股指期貨要上市，從去年十月份，然后，它招了一大批的人，可到現在還沒有上市。其中有一家，原來有員工四十個，后來又招了四十個，現在共八十個，全得養著他們。這種情況怎么會產生？是政府金融壓抑產生的。你這個金融壓抑也會使企業的創新在合法性上得不到保護，這也就是金融立法以后要解決的問題。倪受彬：本來還打算請二中院的一位，他是研究金融創新與司法介入。我最近看了一篇文章是說英美國家在金融調控監管方面的尺度比較靈活，這與它的立法體系有關系……判例法國家司法介入創新、管制創新意識非常強銀行；大陸法系的法律比較滯后，而滯后就通過剛才所講到的政策來補充。政策是非體系性的、非邏輯性的，就是頭痛醫頭，腳痛醫腳，結果導致政策之間會發生沖突。比如說我們的金融領域，銀行，由銀監會管；保險，由保監會管；雖然他們之間有個聯席會議，但聯席會議一年開兩次，也就是喝喝茶，喝喝咖啡，這能喝出個什么東西出來？（有人插話說，本來要搞個超級監管委員會，這個已經被今年的金融會議給否決掉了）通過剛才對兩種法律傳統的分析可知，金融與一個國家的法律傳統和金融法的關系非常密切，而法律傳統這種“劣根性”一下子改變不了，你這樣一搞，讓人感到很悲觀。但我總覺得無論是自上而下，還是自下而上，這兩種方式都要做。外資進入中國市場對監管部門來說，也是個壓力。比如說我花旗銀行入股廣東發展銀行，你就要按照國際的監管協議或者監管準則來監管我……張繼紅：我覺得這個自上而下的推動力來自哪里呢？難道是我們開個沙龍，對上面應有震動了？我覺得很小，只能由外而內，這種沖擊力可能更強。劉春彥：市場主體的創新，比如剛才說的，私募基金做出的事，政府要管，政府是把它取消了還是把它合法化？這就是博弈的過程。包括剛才檢察院的朋友說的，為什么對非法炒買黃金給砍不下去了？因為從來沒有說什么是合法的期貨，你怎么說我這非法的呢？再比如說，浙江的絲綢市場，還有浙江寧波的化工市場，還有海南天膠，廣西桂糖（音），你怎么就說我這市場是非法的？而且人家浙江絲綢九零年內貿部批文里面、工商執照登記出來有期貨交易，那時候你證監會還不知道在哪呢？經過內貿部批的工商登記里面有期貨交易，你證監會九二年才成立，人家九零年出來了，它比你還早，你說它是非法期貨，它不說你有問題嗎？現在這個糾紛還在南通在審。另外，在西方，法院在一定程度上還充當公共政策的管理職能，而我們的法院根本沒有公共政策的體現。近來網上炒的重慶最牛釘子戶有可能成為司法如何履行公共政策管理職能的一個標本。這就是說跟那個司法體系可能還是有很大關系。殷潔:本來我是不想在這里發言的，因為這里在座的有我的老師、師兄、師組，還有一些久聞大名的大師。我就簡單地談幾點感想吧。一個是，我覺得我們這樣地討論問題可能與實際中的問題有點脫節，比如說像金融監管的問題，金融監管是嚴了還是松了？金融競爭領域是過度還是不夠充分？金融競爭方面太自由了還是太嚴了？說上海要建立國際金融中心，可我們每到銀行去取一點小錢，我們是一般的小戶，不能進大戶室，總是要排個一兩個小時隊，像這種最為現實的問題到底是由誰去研究解決的？我覺得這是很迫切的問題，確實值得我們支去關注。另外一個就是剛才許多老師也提到的法律滯后的問題。我覺得不光從我們金融法領域，就整個法制建設來看，如果從立法角度來說，我認為基本上法律是健全的，基本上有法可依，現在最關鍵的還是司法、執法的問題。剛才檢察院的同志談到有些案子判不下去的問題，我剛才也在跟旁邊的同學在聊這個問題，我們并不需要什么問題都要有法律做出細致的規定，我們當然知道刑法里面有個最基本的法律原則，即罪刑法定，但是也不至于非要細致到這種程度！現在發生在金融領域的大多數案子，很明顯的不就是欺詐嗎？有些問題只要用刑法中的普通的詐騙罪就可以處理了了，可有些問題為什么就是不處理？這恐怕不是金融領域的特殊性的問題，而是有什么利害關系的問題。我們的檢察院、法院都在考慮這個案子這樣處理下去會產生多大的影響，對自身這個部門和經辦理案子的人員可能會有多少影響。我們很多時候就是問題太多。所以我不認為是立法有什么問題。另外一個是說，金融，不就是融通資金嘛，一個要把資金怎么籌集到，另一個要把資金怎么用出去，還有就是要承擔風險的一些問題吧。現在我一直對很多問題很納悶。拿股票市場來說，由于我從來沒有買過一張股票，所以股票市場它漲也好，跌也好，跟我沒太大的關系，但是我總感覺這個證券市場發展得非常非常地不健全、不正常，我們很多的股民一方面在抱怨政府管得太多，不該介入這個市場，另外又渴望得到更多的保護。我在想象證券交易所作為二級市場，大家一直在那里炒概念，炒來炒去，一會兒是權證，現在又是什么金融衍生產品，這些東西都先在國外產生的，肯定有它的合理性，但我就是不明白在金融市場吵來吵去財富到底會增加嗎？我一直不相信財富會增加。我們有很多資金籌集到了，有大