融資開發型的房地產眾籌的法律定位,經濟法論文摘要：房地產眾籌具體表現出互聯網金融與實體經濟的互動發展,是我們國家傳統房地產行業的重要轉型方向之一,但在2021年深圳事件后,其快速發展態勢戛然而止。融資開發型應當成為我們國家房地產眾籌法制建構的法律定位,以此厘清眾籌平臺、開發商和購房者的法律關系。我們國家房地產眾籌應當重點防備非法集資、預售規制及房地產調控等法律風險,營造較為寬松的法制環境。同時,我們國家應當通過房地產眾籌的產權規范設計、合同欺詐規制及資金安全保障等法制,以有效保障購房者的合法權益,為我們國家房地產可持續發展奠定法制基礎。本文關鍵詞語：房地產眾籌;產品眾籌;非法集資;房屋預售;資金安全;一、前言基于群眾創業、萬眾創新與互聯網+的政策導向,我們國家眾籌得以迅猛發展。作為互聯網金融與實體經濟的互動與融合產物,房地產眾籌為傳統房地產行業轉型提供了新思路,有助于各方達成多贏:對開發商而言,通過眾籌平臺發布房地產項目既實現去銀行化,減少融資成本,解決資金缺乏問題,又能實現去中介化提早鎖定客戶,縮短銷售周期,提升影響力和品牌效應;對購房者而言,能夠享受房地產開發商因成本節約而讓與的購房優惠,同時對于房地產規劃設計擁有更多介入權和話語權;對眾籌平臺而言,作為開發商和購房者的居間人,通過履行職責促成交易而獲得報酬,實現盈利目的。總體而言,房地產眾籌對于維護我們國家房地產市場穩定健康發展具有重要意義,同時作為一種訂制經濟,與工業4.0和供應側改革遙相照應,其在我們國家的發展可謂恰逢其時。但是,2021年我們國家房地產眾籌遭遇深圳寒冬而陷入停滯。3月18日,深圳互聯網金融協會下發(關于嚴禁開展眾籌炒樓房地產金融業務,加強金融風險防控的通知〕;3月25日,深圳市辦公廳發布(深圳市人民辦公廳關于完善住房保障體系促進房地產市場平穩健康發展的意見〕,明確要求,嚴禁互聯網金融企業、小額貸款公司等金融機構從事首付貸、眾籌購房、過橋貸等金融杠桿配資業務4月12日,深圳互聯網金融協會再次下發(深圳市互聯網協會關于停止開展房地產眾籌業務的通知〕。我們以為,房地產眾籌的深圳事件講明,我們國家房地產眾籌的野蠻成長存在發展方向混亂、法律風險聚集、購房者權益難以保障等諸多亟待解決的問題,亟待推進房地產眾籌的法制建設,明確法律定位,強化風險防備,有效保障購房者權益。二、房地產眾籌的法律定位(一)我們國家房地產眾籌的實踐類型我們國家房地產眾籌發展之初已探尋求索構成多種類型:以開發商的眾籌目的為視角,能夠分為融資開發和項目去化兩類;以購房者介入訴求為視角,又能夠分為購房消費和投資理財兩類。以上兩兩組合,房地產眾籌分為融資開發型、營銷推廣型、開發理財型和運營理財型四大類。1.融資開發型房地產眾籌該類型的開發商以提早鎖定客戶和融資為目的,購房者則以購房消費為主要目的,又分為下面形式:(1)定向形式,以石家莊眾美城項目為例,開發商與員工有住房需求的用人單位合作,購房者在拿地前即支付全部購房款,開發商僅獲取管理收益。[1](2)非定向形式,以平安好房碧桂園眾籌項目為例,開發商在拿地后建設前發布眾籌項目,開發商借此提早鎖定客戶并獲取項目建設階段的資金,而購房者最終則低于市場價獲得房屋產權。[2]2.營銷推廣型房地產眾籌該類型的開發商以項目去化為目的,購房者以購房消費為主要目的。開發商將房地產眾籌作為營銷噱頭,以大幅價格折扣吸引購房者,詳細又分為:(1)團購形式,以京東、遠洋5000元9折購房項目為代表,與普通團購類似,開發商針對現房發布眾籌項目,購房者將會獲得最高10%的購房折扣。[3](2)預先團購形式,以廣州北部萬科城眾籌項目為代表,開發商獲得預售許可前發布眾籌項目,購房者獲得優惠購房的期權,當項目符合預售條件時,購房者可選擇行使期權享受9.3折(認籌5萬)或8.7折(認籌10萬以上)的價格優惠,或者放棄期權,獲得3%年化收益。[4](3)抽獎形式,以京東、遠洋1.1折購房項目為代表,開發商獲得預售許可后發布眾籌項目,購房者若為京東金融的小金庫或白條用戶只需支付11元,其他用戶支付1111元就有時機獲得1.1折購房的抽獎資格,眾籌成功后,未抽中購房者的京東賬戶將在活動結束30日內收到其所支付的款項。[5](4)彩票形式,以京東、遠洋11元首付眾籌項目為代表,開發商獲得預售許可后發布眾籌項目,購房者僅需支付11元便可介入,眾籌成功后,華而不實被抽出的一位購房者獲得首付款,其他則獲得京東滿200減20的優惠。[5](5)拍賣形式,以蘇州萬科城100m2全裝三房眾籌項目為代表,開發商獲得預售許可后發布眾籌項目,購房者僅需支付1000元便可獲得眾籌成功后的競拍權,中標者獲得折扣購房權,未中標者享受拍賣溢價。[6]3.運營理財型房地產眾籌該類型的開發商以項目去化為目的,購房者以投資理財為目的,又被稱為REITs型眾籌。以中信泰達國際酒店式公寓眾籌項目為例,開發商在運營期發布眾籌項目,介入項目的購房者將獲得8.8折優惠購房權、兩年內每年7%年化租金收益、定期免費入住權及退出項目后的物業增值收益。[6]4.開發理財型房地產眾籌該類型的開發商以融資開發為目的,購房者以投資理財為目的。以萬達穩賺一號眾籌項目為例,開發商在拿地后建設前發布眾籌項目,投資者按需認購眾籌份額后定期獲得物業收入分配和物業增值收益。[7]此種類型與運營理財型房地產眾籌相類似,但籌資目的、投資門檻、年租金收益發放比例及變現能力等又存在不同。(二)房地產眾籌的制度定位伊森莫里克將眾籌定義為,籌資人為完成其發起的項目通過互聯網眾籌平臺向出資者融資,出資者作為投資者從籌資者處獲得實物(預期產出的產品)或股權回報。[8]眾籌能夠分為兩個基本類別,即以股權作為回報的股權眾籌和以實物(產品)作為回報的產品眾籌。房地產眾籌是眾籌在房地產行業的運用。若是將房地產眾籌界定為股權眾籌,介入華而不實的購房者以獲取投資收益為目的,勢必發生眾籌炒房現象,以致房產價格長期居高不下,這正是房地產眾籌深圳事件的根本原因。我們以為,開發理財型和運營理財型房地產眾籌近似于股權眾籌,其附加一定金融理財功能,違犯眾籌目的,應當予以禁止。相反地,房地產眾籌若定位為產品眾籌則符合我們國家房地產發展的現實需求,既解決中小房地產企業的融資難,購房者又能夠優惠價格獲得知足本身需求的實物回報。營銷推廣型房地產眾籌固然表現為團購、預先團購、抽獎、彩票和拍賣等形式,但均為假借眾籌之名的營銷噱頭,并非真正意義上的產品眾籌。我們以為,我們國家房地產眾籌應當以融資開發型產品眾籌為制度設計定位,即房地產眾籌是指房地產開發商在正式建設之前通過互聯網眾籌平臺發布項目,以給予有住房需求的購房者一定價格優惠為手段,最終完成房地產開發項目的融資方式。(三)房地產眾籌的法律關系基于產品眾籌的制度定位,房地產眾籌包括開發商、購房者、眾籌平臺等主體,相互之間存在較為復雜的法律關系。1.購房者與開發商開發商在眾籌平臺發布的項目主體、項目位置、眾籌金額、購房優惠等項目信息,為商品房買賣的要約,購房者了解項目后接受要約并通過眾籌平臺購買眾籌份額,為商品房買賣的承諾,合同成立。若規定時間內籌集的資金到達預先設定的目的則合同生效,房屋所有權轉移及后續資金交付為雙方履約行為;若規定時間內未到達眾籌資金目的,則買賣合同不生效,購房者收回預付的眾籌資金。(合同法〕第130條規定,買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人,買受人支付價款的合同,因而我們以為,房地產眾籌的購房者與開發商之間為附生效條件的買賣合同關系,生效條件為眾籌項目在限定時間內所籌集的資金到達要求。2.眾籌平臺與開發商在房地產眾籌中,眾籌平臺進行項目展示、項目構造設計,同時履行審核信息、披露信息等風險控制義務,其目的為促成交易。2021年全國首例股權眾籌融資案北京飛度網絡科技有限公司與北京諾米多餐飲管理有限責任公司居間合同糾紛案的(2021)一中民(商)終字第09220號判決書,確認二者為居間合同關系。(合同法〕第424條規定,居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的時機或者提供訂立合同的媒介服務,委托人支付報酬的合同,因而我們以為,房地產眾籌固然定位為產品眾籌,但眾籌平臺與投資者之間法律關系還是居間合同關系。3.眾籌平臺與購房者在房地產眾籌中,購房者參加眾籌項目之前,眾籌平臺對眾籌項目的展示、信息審核及披露等服務,促成購房者與開發商訂立合同,因而眾籌平臺與購房者之間亦存在居間合同關系;但是,在購房者參加眾籌項目之后,眾籌平臺基于購房者的利益對項目施行情況予以監督和披露,并受購房者委托將籌集資金轉入開發商賬戶,眾籌平臺與購房者之間則為委托合同關系。總之,我們以為眾籌平臺與購房者之間應當為兼具居間合同和委托合同的混合合同關系。三、房地產眾籌的法律風險防備我們國家房地產眾籌的法律定位不明確,以及相關法律法規的缺失,導致房地產眾籌在既有法律及政策框架下面臨涉嫌非法集資、與房地產預售界定不明、眾籌炒房等眾多法律風險,防備法律風險成為我們國家房地產眾籌健康發展的關鍵。(一)房地產眾籌的非法集資風險防備所謂非法集資,根據(中國人民銀行關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知〕(銀發[1999]41號)的規定,是指單位或個人未按照法定程序經有關部門批準,以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾募集資金,并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。(辦公廳關于依法懲罰處置非法集資有關問題的通知〕(國辦發明電[2007]34號)將非法集資劃分為債權、股權、商品營銷、生產經營等四大類。(刑法〕未單獨設立非法集資罪,相關犯罪牽涉七項罪名,2018年最高人民法院出臺(關于審理非法集資刑事案件詳細應用法律若干問題的解釋〕(下面簡稱(非法集資司法解釋〕)對華而不實非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪予以闡釋,提出認定非法集資須具備非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征,[9]同時明確列舉,不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的,以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的,以非法吸收公眾存款罪定罪處理懲罰。假借房地產眾籌之名而非法吸收資金的行為,應當根據非法集資相關規定予以處分,但若不能與非法集資的構成要件構成顯著區別,房地產眾籌還是難免非法集資之嫌。參照(非法集資司法解釋〕所確立的非法集資四個必備特征,我們以為公開性、利誘性不是房地產眾籌與非法集資界分的關鍵,房地產眾籌應當把握非法性、公開性的要求。所謂非法集資的非法性,根據(非法集資司法解釋〕第1條第1款第1項,是指未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金。在我們國家,股權眾籌受證監會監管,根據2021年證監會等部委印發(關于對通過互聯網開展股權融資活動的機構進行專項檢查的通知〕(證監發[2021]44號),具有公募性質的股權眾籌,須經證監會批準;而私募性質的股權眾籌被稱為私募股權融資或互聯網非公開股權融資,當前無監管細則,但施行備案管理。產品眾籌在我們國家則不受金融監管,因而房地產眾籌若嚴格遵循產品眾籌定位,應當不具有非法性特征。所謂非法集資的公開性,根據(非法集資司法解釋〕第1條第1款第4項,是指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。我們以為,房地產眾籌防備非法集資風險應當加強對購房者的確定化,通過眾籌平臺對購房者即其注冊用戶的深層特征加以研究,例如以家庭生命周期(小太陽家庭、丁克家庭、單身、成熟家庭等)、支付能力(高、中、低)、房屋價值(工作場所、社會標志、生活保障、孩子成長等)為分析維度,根據家庭生命周期和支付能力確定用戶核心價值區域,[10]再根據不同項目的房產位置及小區主題等房屋價值信息與用戶核心價值區域進行逐一對應,進而對不同類型的購房者予以分類對待。這不僅實現對購房者的一對一營銷,還確保購房者具備確定性。除此之外,房地產眾籌的詳細項目應當將介入人數控制在200人以內。(二)房地產眾籌的預售規制風險防備房屋預售有助于降低開發商的融資壓力,消除將來需求的不確定性,[11]但購房者會面臨較大風險,因而我們國家建立以預售許可為核心的規制體系。根據2018年修正(城市房地產管理法〕第45條規定,商品房預售,應當符合以下條件:(一)已交付全部土地使用權出讓金,獲得土地使用權證書;(二)持有建設工程規劃許可證;(三)按提供預售的商品房計算,投入開發建設的資金到達工程建設總投資的百分之二十五以上,并已經確定施工進度和完工交付日期;(四)向縣級以上人民房產管理部門辦理預售登記,獲得商品房預售許可證明。商品房預售人應當根據國家有關規定將預售合同報縣級以上人民房產管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預售所得款項,必須用于有關的工程建設。定位為融資開發型的房地產眾籌,除部分非定向形式符合上述規定,絕大多數難以獲得預售許可證,存在被房地產管理部門認定為非法銷售的法律風險。[12]我們以為,商品房預售是指開發商將正在建設中的房屋預先出售給購房者,由購房者支付定金或房價款的行為。購房者與開發商在房地產眾籌中之間為附生效條件的買賣合同關系。因而,房屋預售與房地產眾籌在理論上為兩種不同的售房制度,房地產眾籌項目不應遭到房地產預售相關法律的約束。為推進我們國家房地產眾籌的穩健發展,我們建議在法律法規上明確規定,房地產眾籌不適用房屋預售規制。(三)房地產眾籌的房地產調控風險及防備我們國家房地產眾籌實踐中存在較為泛濫地促銷、炒作行為,以致偏離眾籌本質,變相為房地產市場的投機行為提供了契機,造成部分地區房地產需求量持續增加的假象,引發房價虛假上漲,損害我們國家房地產市場的穩健發展,甚至引發系統性金融風險,這是房地產眾籌深圳事件的肇因。我們以為,保證購房者以寓居而非投機為目的,乃是房地產眾籌躲避調控風險的最有效措施。在房地產眾籌中,介入項目的購房者必須成為某個眾籌平臺的注冊用戶,眾籌平臺有義務對購房者予以資格審查,即從主觀目的與客觀需求兩個方面查明購房者的購房目的。例如,眾籌平臺以調查問卷形式進行實名初步審查,調查問卷不僅針對購房者相關身份信息,尤其重要的是通過問題設計將無住房需求的購房者加以排除。又如,眾籌平臺與房產登記部門聯網,加強對購房者的房產登記信息審核,將不符合房屋限購政策的購房者加以排除。除此之外,我們建議對購房者退出房地產眾籌項目予以一定約束,例如房地產眾籌項目明確要求,為了防止購房者的投機行為,購房者在眾籌成功后的再轉讓行為應當符合特定限制條件。四、房地產眾籌購房者的權益保障作為一種金融創新,我們國家房地產眾籌的發展需要相對寬松的法律環境,但必須以購房者權益保障為前提,關鍵是對購房者產權保衛、合同欺詐規制及資金安全保障等。(一)房地產眾籌的產權規范布置一些房地產眾籌項目被拆分成較小單位,甚至以一平方米為最低眾籌額。若眾籌成功,便會出現多個購房者共同擁有一套房屋產權的情況。由于眾籌平臺注冊用戶的流動性,各購房者之間并無共同關系,此一房多主的共有關系在法律上應當為按份共有,即根據(物權法〕第94條規定,按份共有人對共有的不動產或者動產根據其份額享有所有權。房地產眾籌的購房者與陌生人按份共有抽象存在產權份額,不可能知足購房者的住房需求,亦會損害購房者的合法權益。我們以為,房地產眾籌法制應當對最低眾籌額予以規范,要求根據房屋初步設計的詳細情況和購房者的實際需求將房地產眾籌項目中最小戶型的平米數設計為最低眾籌額,一套房產原則上只能由一位購房者進行眾籌,同時房屋交付時,以房屋的實際面積予以多退少補,以防止發生一房多主的現象。(二)房地產眾籌的合同欺詐規制房地產眾籌通過互聯網展開,購房者、開發商和眾籌平臺相互以電子合同方式確立法律關系,合同欺詐等亂象叢生。我們建議,完善眾籌平臺的信息審核和信息溝通機制從內部防備合同欺詐的發生,引入信譽評級制度從外部降低合同欺詐發生的風險,賦予購房者在一定階段退出房地產眾籌的以腳投票權利。1.完善信息審核和信息溝通機制眾籌平臺作為房地產眾籌的守門人,應當擁有專業團隊對開發商和購房者予以盡職調查:在發起眾籌項目之前,眾籌平臺除了對開發商的房產項目披露信息和提交的相應證明文件予以完好性、準確性的審核外,還應當對購房者予以資格審核;在眾籌項目成功之后,眾籌平臺仍須對開發商的房產建設和資金使用情況予以完好性、準確性的審核,并且及時將相關信息反應給購房者。眾籌平臺還應當建立供購房者和開發商的溝通機制,要求開發商對購房者提出的問題做出相應回答,保障購房者對開發商行為的監督,促使開發商慎重積極地完成項目,從內部確保房地產眾籌的健康穩定。即便購房者退出眾籌項目后,亦能夠通過眾籌平臺對開發商和眾籌平臺的服務給予評價和反應。2.引入信譽評級制度我們國家信譽評級的評級對象正在從債權可靠度逐步發展至覆蓋各個行業、各種層級,成為社會治理的有效手段。房地產眾籌引入信譽評級制度能夠有效地解決購房者和開發商之間信息不對稱問題而引發的項目風險,保障購房者的合法權益。我們建議,眾籌平臺依托大數據、互聯網的時代背景引入信譽評級制度,對開發商自行提交的相關資料及市場上各類分散信息進行有效整合,例如對經營凈利率、凈資產收益率、流動比率、資產負債率等定量指標以及管理者素質和能力、經營目的和目的管理、企業創新能力等定性指標,予以全面細致地考察,[13]通過價值挖掘手段獲得具有意義的信譽評級資料。眾籌平臺在平臺上對發起眾籌項目的開發商信譽評級結果予以公示,由購房者根據評級結果自行選擇介入項目與否。同時,平臺上的信譽評級結果并不是固定不變的,眾籌平臺對信譽評級各項指標的變化進行動態追蹤和階段性紀錄,進而定期發布信譽評級結果。3.明確購房者退出機制購房者一旦介入房地產眾籌項目,若不允許其退出,會加大合同欺詐發生的可能性,因而明確購房者退出項目的條件和時間能夠避免合同欺詐的發生。我們以為,在眾籌開場后成功前,固然買賣合同已成立,但合同尚未生效,購房者退出眾籌項目對開發商的消極影響有限,應當允許購房者自由退出,但退出行為符合締約過失責任的構成要件,購房者應當承當相應締約過失責任;在眾籌成功后,若賦予購房者任意退出的權利,勢必影響房地產建設,損害開發商和其他購房者的合法權益,因而除特殊情況外不應賦予其退出的權利。(三)房地產眾籌的資金安全保障房地產眾籌的運營流程通常為購房者先將資金匯入眾籌平臺的賬號,若眾籌失敗,則眾籌平臺將資金返還給購房者;若眾籌成功,眾籌平臺會將資金轉給開發商。隨著我們國家房地產眾籌的迅速發展,應當防患于未然,重視沉淀資金的安全保障。1.保證眾籌平臺的中立地位當前我們國家房地產眾籌的很多眾籌平臺與開發商屬于母子公司或姐妹公司關系,存在眾籌平臺通過虛假宣傳或傾向性推廣誘騙購房者的可能性,危害購房者的合法權益。基于融資型房地產眾籌的定位,眾籌平臺應當處于為促成購房者與開發商交易、并向雙方收取相應報酬的中立地位。我們以為,應當通過規則設計確保眾籌平臺的中立地位,防止關聯眾籌危及購房者的資金安全,例如眾籌平臺與開發商在資金、經營等不存在直接或間接的擁有或控制關系;不得直接或者間接地同為第三者擁有或控制;眾籌平臺的股東、董事及高管不得持有開發商的股權。2.引入第三方資金托管制度第三方資金托管是指由第三方托管銀行對房地產眾籌的沉淀資金開設托管賬戶,以防備平臺自設資金池的風險,避免平臺卷款跑路。我們建議,購房者介入房地產眾籌項目后,應當將資金存入其在第三方托管銀行開立的賬戶。若眾籌失敗,則購房者可自行將資金轉出,眾籌期間的孳