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淺談憲法碩士畢業論文憲法是國家之根本大法,是特定國家法律之重要組成部分。下面是學習啦我為大家整理的淺談憲法碩士畢業論文,供大家參考。淺談憲法碩士畢業論文篇一(原則理論的憲法適用研究)【摘要】原則理論在憲法解釋實踐中已得到運用,但理論上的研究卻較為缺乏。原則理論諸學講中,阿列克西的沖突法則理論為原則的適用提供了合理的考慮進路。憲法原則既存在于憲法條文中,可以存在于憲政實踐的經歷之中。原則解釋法作為一種憲法解釋方法,必須處理好憲法原則與憲法規則的關系和憲法原則與憲法原則的關系,前者除了進行強度上的比擬外,還須從事形式原則上的衡量;后者則須通過沖突法則來決定兩個原則衡量的結果,同時運用衡量證成形式來排除衡量結果的恣意以使其具有合理性。【關鍵詞】原則解釋法;憲法解釋;憲法原則;衡量傳統憲法解釋方法來自于一般制定法解釋方法,由于這些方法本身存在著一定的局限性,當將它們運用于憲法解釋時,不能為釋憲者的釋憲行為提供充分的合理化根據,更無法知足當代憲法解釋實踐的需要。正當釋憲者為使其釋憲行為獲得理論上的正當性支持而焦躁不安時,法理學中的原則理論給他們帶來了新的曙光。眾所周知,在法律適用中,法律原則不僅具有對規則的指導意義,其更重要的實踐價值在于其裁判功能,憲法案件中的原則解釋法就是法律原則理論在憲法解釋實踐的運用。基于憲法解釋與一般法律解釋的差異,[1]以及憲法原則的位階高于一般法律原則,憲法案件中原則解釋法的適用亦有別于一般法律案件中法律原則的適用,例如憲法的政治性格使得憲法案件中的原則解釋更容易遭到國家政治體制和政治制度的制約,也易遭到釋憲者政治態度的影響,在一般案件中法律原則的適用則沒有這樣的情況,而主要是受法律方法論的影響,因而,法律原則在憲法案件中的運用有別于在其他一般案件中的運用。為了討論憲法案件中原則解釋法的運用技術,以及促進原則理論與憲法實踐的良性互動,本文在介紹和分析運用原則解釋法的典型案例的基礎上,厘清作為法律方法的原則理論的知識背景,并對憲法解釋實踐中運用原則解釋法的相關理論問題進行深化討論。一、原則理論的憲法實例[2]1949年,西德建立了10個州以及具有特殊法律地位的西柏林。在劃分州界時,協約國主要考慮的是軍事與行政便利,而忽視了德國各州的傳統延續性。在西南地區,把具有150年歷史的巴登(Baden)和烏藤堡(Wurttemburg)兩州,分割為巴登、烏藤堡-巴登和烏藤堡-霍亨索倫三州。這種做法削弱了公民對各州政府的依附,因此給聯邦主義造成不利影響。1949年5月23日公布生效的德國(基本法)第29條規定,聯邦領土應適當考慮其地區關系、歷史文化聯絡、經濟上的方便和社會構造,而由聯邦立法重新調整;任何地區都能夠通過特別之一有州議會選舉權的人同意而對重新調整決定作出更改;但假如一個地區大多數議員贊成重新調整,那么除非受影響地區的多數議員投票反對,任何其他地區的否決無效。[3]針對西南地區,(基本法)第118條規定,能夠由上述三個州之間的協定實行合并調整,假如三個州之間不能達成合并的協定,就由聯邦政府立法實行重新調整而進行合并。[4]1951年的西南重組案(SouthwestCase,1BVerfGE14),是涉及西南地區的上述三個州的合并而引起的爭議。這是德國聯邦憲法法院成立后審理的第一個案件,被喻為德國的馬伯里訴麥迪遜案。[5]由于三個州未能達成合并協定,于是聯邦政府兩次通過重組法案,著手合并三州。其中第一重組法案為了避免州議會的重新選舉,把州議會的任期延長到重組完成之后。第二重組法案根據(基本法)第118條,規定了三州合并的詳細步驟。巴登州政府以重組法案違背民主和聯邦原則為由,啟動違憲審查程序,在聯邦憲法法院挑戰這兩項法案的合憲性。聯邦憲法法院在該案的判決中指出:作為一個整體,憲法反映了某種控制個別條款的首要原則和基本決定。因而,本院同意巴伐利亞憲法法院的論斷:并不由于它們是憲法的一部分,憲法條款就一定有效。某些憲法原則是如此根本,并表達了超越憲法的法律原理,以致它們也約束憲法的締造者;其他次級憲法條款,也能因抵觸這些原則無效。從這項解釋規則可知,任何憲法條款的解釋,必須符合上述原則及憲法締造者的基本決定。(基本法)把民主作為政府體制的基石(第20和第28條):聯邦德國是民主聯邦國家。在(基本法)意義內,一州的憲政秩序必須符合基于法治的民主國體。聯邦政府保障各州的憲政秩序與此政治秩序相一致。(基本法)規定,民主不僅要求議會控制政府,而且禁止以任何違憲手段,去消除或毀壞選民的選舉權。確實,民主原則并不要求各州議會的任期不得超過四年,或不能由于重要原因此延長。但既然各州人民在采納其州憲法時確定了本州議會的任期,這項原則確實要求,任期延長必須經過憲法規定的程序或人民同意。假如未經州選民的同意即組織了被州憲所定期的選舉,那么聯邦政府就侵犯了公民在民主國家的基本權利(即基本法第28條所保護的選舉權)。(基本法)的另一基本原則是聯邦主義(第20、第28和第30條)。作為聯邦成員,各州本身具有主權。即便這些主權的內容范圍是有限的,他們并不來自聯邦,而是遭到聯邦的成認。只要一州的憲政秩序處于第28條第1節的構架之內,它就屬于州的全能范圍。各州的專有權利范圍,十分包括了確定各州憲法構造、職能和權利之規則。這項權利還包括調節選民表決的機會與場合,以及州議會過期的時間和條件。這項規則也適用于那些根據第118條第二句所制定的立法。確實,為了實現州的重組,聯邦立法者有權縮減巴登、烏藤堡-巴登和烏藤堡-霍亨索倫州。但只要這些州仍然存在,聯邦就不能擾亂它們的憲政秩序。州議會之取消,乃是取消這些州的必然結果;因而,這并不構成縮減職務任期。但延長任期卻對現存州議會發生作用。這種延長需要通過特殊立法,而聯邦無權通過這類法律。各州也不能主動放棄立法權能;聯邦不能經過州的同意,去獲得(基本法)未曾授予的權能。第118條僅受權聯邦立法調空三州的重組,因此它規定了憲法權利的極限。要使聯邦立法有權去延長議會的任期,延長任期之舉必須屬于一州立法不能有效調節的事務。這項限制排除了延長州議會任期的權利,由于這類權利仍主要是州的事務。因而,我們必須公布第一重組法案完全無效。人民必須在原則上本人決定其基本秩序,乃是民主原則的必然含義。作為聯邦成員,巴登州必然屬于該州人民。在民主國家,一州人民具有自決權利。然而,作為聯邦的成員州,巴登并不自主或獨立,而是聯邦秩序的一部分;其主權在各個不同方面遭到聯邦秩序的限制。在某種程度上,就組成聯邦的成員州而論,民主原則和聯邦主義原則相沖突。只要兩者同時承受某些限制,它們才能達成調和。對于聯邦領土的重組案件,問題的性質決定:為了一項更為廣泛的整體利益,一州人民的自決權應遭到限制。在聯邦國體可能的范圍內,民主原則遭到(基本法)的保障:第29條和第118條分別規定,聯邦全體人民和重組地區人民的意愿,將作出最終決定。因而,聯邦憲法法院駁回了巴登州對第二重組法案違憲的指控。從上述德國聯邦憲法法院的判決內容我們能夠看出,該判決對德國(基本法)相關條款含義的解釋,主要運用了基本法的人民主權原則和聯邦主義原則。根據作為政府體制基石的人民主權原則,延長議會的任期必須經過憲法規定的程序或人民同意,這一權利主要是州的事務。延長任期對現存州議會有影響,這種延長需要通過特殊立法,而聯邦無權通過這類法律,它不能經過州的同意,去獲得(基本法)未曾授予的權能。因而,延長議會任期的第一重組法案無效。然而根據聯邦主義原則,為了一項更為廣泛的整體利益,一州人民的自決權應遭到限制,憲法關于聯邦領土調整的規定將根據聯邦全體人民和重組地區人民的意愿,作出最終決定。二、原則理論的基本內涵原則二字在法學中應用非常普遍。包括憲法在內其他各個部門法都有各種各樣的原則。然而在語言使用上,原則概念并不特別清楚,有時原則指構成法律秩序的中心原理或是基本構造,比方憲法的基本原則,此時原則就與詳細化該原則的各種具體與詳細的規定成為比照。[6]有時原則指內容上抽象程度較高的法律規定,此時原則就與內容比擬詳細的規則成為比照。[7](一)德沃金的原則理論原則理論并不是一個新問題,在二戰后德國至少能夠追溯到JosefEser的大作(原則與規范),從該書能夠看到,在歐洲各國的法制中,各種原則理論早已經存在。[8]羅納德德沃金(RonaldDworkin)教授所建立的原則理論改變了法學界對原則概念的理解,盡管有學者對其理論存有爭議。德沃金的原則理論是通過對英國法學家哈特(H.L.A.Hart)的有關法學理論的批評而發展起來的。哈特是二十世紀法實證主義的重要倡導者。他主張,法律是由規則(rule)構成的,并將規則分為兩類:第一性規則(primaryrules)和第二性規則(secondaryrules)。第一性規則規范人們的行為,為人們設定義務;第二性規則授予權利,是針對第一性規則而發展出來的規則。相對于第一性規則的不確定性缺陷而有成認規則,相對于第一性規則的靜態性缺陷而有改變規則,相對于第一性規則的無效性缺陷而有審訊規則。法律就是第一性的義務規則和第二性的成認規則、改變規則和審訊規則的結合。[9]而德沃金以為,法律體系不僅由規則構成,還包含另一種與規則在適用上具有邏輯差異性的規范,即原則(principles)。德沃金的原則理論是通過區分原則與規則在適用上的幾個差異來闡述的。根據德沃金的觀點,[10]原則與規則的第一個差異是,規則是以全有全無(all-or-nothing)的方式來適用的法律規范,即,一旦某一規則的構成要件事實存在,就只要兩種可能的情況:一是規則有效,在這種情況下,必須接受該規則的法律效果;二是規則無效,在這種情況下,該規則對案件的判決不起任何作用。此外,即便某些規則包含種種例外的規定,也無損于規則的全有全無性質,一條準確的規則必須包含所有的例外,否則,該規則就是不完全的。從理論上來講,例外是能夠被窮盡的,因而必須將所有例外都加以補充講明,補充得越多,這條規則的表述就越準確。而原則的運作方式就有所不同,即便一個原則規范看起來同規則特別類似,而且其構成要件事實也全部存在,但這些事實并一定導致相應的法律效果,在判決中不必然會適用此原則。由于這個原則可能在該案件中不具有優勢,可能有另一個原則比其優越,而會優先適用。但不適用此原則的案件對此原則而言只是個反例,意思是講,就該詳細案件而言,該原則的重要性比與其相競爭的原則要弱,所以不予適用。但這兩個原則之間的優先關系并沒有因而就固定下來,當以后出現另一個案件時,它們之間的優先關系可能倒轉過來。原則不像規則那樣能夠將例外全部列舉出來,不能指望僅依靠對一條原則的廣泛陳述來包括相反的事例,原則無法以全有全無的方式來適用。即便在理論上來講,原則的例外也是無法窮盡的。原則與規則的第二個差異是,原則包含一種規則所沒有的維度,也就是重要性維度(dimensionofweight)。這種區別表如今兩個原則或兩個規則相沖突時的不同處理方式上。當兩個原則相沖突時,通過權衡相關原則重要性的強弱,在個案中重要性更強的原則具有優先性,但不會導致在此個案中重要性弱而未被適用的原則無效。當兩個規則相抵觸時,假如此規則要求如此行為,彼規則禁止如此行為,而且其中一條規則并未構成另一條規則的例外,那么一條規則由其性質自然地取代另一條規則,進而導致另一規則無效。規則沖突使得沖突之一方失去效力,而被排除在法秩序之外,因此涉及效力的問題;原則沖突則只是使重要性強度較弱的原則暫時退居幕后,不會被排除在法秩序之外,因此不涉及效力的問題。(二)麥考密克的原則理論英國學者尼爾麥考密克(NeilMacCormick)教授以為,德沃金對原則和規則的區分夸張了它們之間的差異。他以法律中的類比論證為例,指出在類比論證中,對于案件事實不能直接拿來適用的規則,可以以決定判決結果;那些對立的類比,其所涉及的規則也是互相對抗的,它們會使得論辯在所爭議問題上背道而馳。另外,權衡概念完全是一個修辭概念,它以為詳細對象的性質都是能夠做客觀地衡量,這恰恰是一個誤導。在疑難案件中進行二次證明時,對原則的考量,往往存在一種復雜的交互作用的關系。麥考密克以為,當我們講原則與規則不同時,這種不同指的是,規則單獨地或者更多情況下與相關的規則作為整體,應被視為旨在實現某個有價值的目的或者維護某個可欲的一般行為形式的手段:通過某種抽象的規范性表述,體現到達那一目的的政策的要求,或體現維護那個抽象行為形式的可欲性,就把內涵于該規則以及其他相關規則中的法律原則表達出來了。[11]以這種方式來解釋一般原則,就可得知,規則旨在維護那些值得追求的公共目的,從這一意義上看,闡述原則就是將規則加以合理化。此外,他還以為,正如一個法律規則會發生變化一樣,原則也并非一成不變。并且,原則可以以通過借助于規則的變化而變化。不過原則的這種變化不只是德沃金講的那種重要性強弱的變化。假如一個原則經受住了后果主義的考量和所積累的司法經歷的考驗,那么該原則就應當在判決中占據重要地位,除非有相當充足的政策考慮和新的原則理由出現以動搖它。在起初作為選擇性適用的原則,后來可能變成強迫性的,或者再后來遭到廢止。[12](三)阿列克西的原則理論德國學者羅伯特阿列克西(RobertAlexy)是德沃金原則理論在德國的批判性繼承者。他對德沃金原則理論的批判主要是:第一,規則的全有全無的性質要成立,其前提是規則的例外是能夠窮盡的,然而由于原則可能構成規則的例外,而且原則的反例無法窮盡,就使得規則的例外也無法窮盡,因而規則無法完全以全有全無的方式來適用。所以德沃金對于規則與原則的第一個區別,即因原則的存在而站不住腳。第二,德沃金的沖突定理雖可適用于規則沖突,但假如要適用于原則沖突,就必須做某些限制。第一個限制是,原則沖突指的是同屬于法秩序內的原則之間的沖突;第二個限制是,此處規則與原則的區別,并不適用于絕對原則,亦即那些無須與其他原則相衡量的原則,絕對原則根據其定義具有絕對效力,所以無須與其他原則相衡量,與其相沖突的其他原則皆應讓步,在德國憲法中,人性尊嚴就屬于絕對原則;第三個限制是,沖突定理不適用于以附有保留條款的方式來重構的原則。[13]由于阿列克西以為德沃金對規則與原則的區分具有上述缺點,于是他主張以初顯特征的差異來區分規則與原則。阿列克西以為,無論是原則還是規則,當其發生規范沖突時,都能夠附加一個指向原則的保留來排除,原則與規則在加上這種條款后所表現出來的性質,就是原則與規則的初顯特征。[14]他將原則定義為理想應然,將規則定義為實際應然,并進一步將原則界定為極佳化誡命。原則作為理想應然,需要其本身盡可能地實現,然而原則的實現卻有賴于法律及事實的可能性,所以原則作為規范,僅要求法律及事實的可能性,盡可能實現其本身的內容,相對于此,規則作為實際應然,則只要履行或不履行這樣兩種情況。原則是極佳化誡命,這意味著,相對于法律與事實可能性要求盡可能實現其內容的原則規范,其內容只能以或多或少的方式、以不同程度來實現,其實現既依靠于事實的可能性,也依靠于法律的可能性。阿列克西以為,當兩個原則在同一個案中相沖突時,并沒有任何一個原則一定優先于另一原則,兩個原則在抽象層次上處于同一位階,但在詳細案件中則是處于一種緊張關系,要解決原則沖突,必須衡量互相競爭的法益,衡量涉及抽象層次同位階的法益中哪一個在詳細案件中強度較高的判定,即需要運用法益衡量來尋找一個優先條件以決定詳細案件中互相沖突的兩個原則的優先次序,并建立一個可資涵攝的規則。在進行法益衡量時,根據沖突法則來判定哪個原則優先、哪個原則必須讓步。設兩個互相沖突的原則分別為P1和P2,優先條件為C。當P1在C條件下優于P2,且P1在C條件下具有法律效果R,則下列規則就產生了:此規則以C為構成要件,以R為法律效果,即CR。這就是解決詳細個案中互相沖突的原則的沖突法則。根據沖突法則理論,在詳細個案中,兩個原則經過法益衡量之后能夠得出一個詳細的規則,此規則能夠在該案中用來涵攝案件事實以得出法律效果。[15]三、憲法原則解釋法中憲法原則確實定憲法解釋實踐中的原則解釋方法具有重要的意義,它能夠排除其他各種傳統解釋方法的弊端,當其他解釋方法由于諸種原因此產生無法克制的困難時,原則解釋方法就為釋憲者提供了一種解決問題的重要思路。(一)原則解釋法可作為一種解釋方法嗎?原則解釋法的重要性從上述西南重組案中真切地體現了出來。德國聯邦(基本法)第29條和第118條都規定了聯邦政府有權立法以對聯邦領土進行重新調整。假如從這兩個憲法條文來解釋,只要聯邦政府關于各州重新調整的立法是在聯邦基本法所授予的權利范圍之內,并且是根據法定程序制定的,就不能以為這種立法違背了聯邦基本法。從該案的情況來看,聯邦政府制定的關于西南三州的兩個重組法案,是聯邦政府行使基本法所授予的權利的結果,也符合基本法關于西南三州不能達成重組協議,就由聯邦政府立法實行重組合并的規定。因而,這兩個重組法案完全是根據基本法第29條和第118條規定的受權制定的。假如聯邦憲法法院僅以基本法第29條和第118條作為斷定這兩個重組法案的合憲性標準,就不能斷定它們是違憲的。然而,從(基本法)確立的基本原則,即民主原則和聯邦主義原則來看,結論就大不一樣了。聯邦憲法法院以為,民主原則和聯邦主義原則超越了憲法的法律原理,約束著憲法的締造者,與這些原則相抵觸的其他次級憲法條款是無效的,并以為任何憲法條款的解釋,都必須符合上述原則。因而,根據基本法的民主原則,第一重組法案規定延長議會任期就侵犯了公民在民主國家的選舉權,這就意味著它與基本法的民主原則不相符,因此是無效的。同時,根據基本法的聯邦主義原則,民主原則必須做一定的讓步,才能使這兩個互相沖突的原則達成調和,故而判決聯邦政府關于調整西南三州的重組法案合憲。該案是以原則解釋法來解釋憲法的典型案例。它涉及到原則理論的一些重要問題,如憲法原則與憲法規則的關系、個案中憲法原則沖突的解決等。憲法原則解釋法出現的主要原因之一是由于傳統解釋方法本身缺陷引起的眾多爭議,致使釋憲者感到其釋憲行為缺乏有講服力的理論支撐,是釋憲者為了獲得其解釋結論的正當性基礎所作的一種選擇。傳統憲法解釋方法的缺陷引起了釋憲者對這些方法的反思,并將這種反思體現于他們的釋憲行動之中,自有其必然的道理。然而在理論上能否能將原則解釋法作為一種獨立的解釋方法予以考慮,建立相應的理論關聯,以指導憲法解釋的實踐,這尚未引起學界足夠的重視,更缺乏深化的理論討論。但這已經是一個非常緊迫的重要問題,假如學界對這一問題不進行必要的理論研究,而實踐中又存在運用這種方法的現象,[16]就不會引起理論與實踐的良性互動,無法推動這個問題朝著更為可欲的方向邁進。美國的凱斯R孫斯坦教授在其著作(法律推理與政治沖突)的釋義一章中寫道:在大多數法律體制中,法院(解釋者作者注)依靠的是法律解釋的原則,且有很多類似的原則可供選擇,沒有本質意義上的原則就不可能進行解釋,這些原則賦予詞匯以實際意義,沒有它們,這些詞匯將(充其量)是一組奇怪的墨跡組合。[17]我國的莫紀宏教授提出了一種根據憲法精神出發的憲法解釋方法,這就是從憲法的精神即從憲法條文中能夠明顯推導出來的根據來解釋憲法條文的含義。他以為這種解釋方法能夠分為兩類,其中之一是憲法原則解釋法,就是從憲法的原則出發來解釋憲法。[18]目前在法學方法論的中已經有關于法律原則的研究,但憲法學界還沒有將其用于憲法解釋方法的研究之中。固然已有個別學者意識到原則解釋法這一問題,但他們缺乏對這種解釋方法的深化討論。前述原則理論對我們研究憲法解釋的原則解釋法提供了某種思路,也許我們能夠從中獲得一些啟發。(二)怎樣確定憲法原則?憲法解釋的原則解釋法首先需要解決的問題是怎樣確定憲法原則?國內外學者大都以為,相對于規則而言,原則是一種適用面廣的、具有抽象特性的規范。但關于原則從何而來的問題有著不同的看法。英國學者尼爾麥考密克以為,原則內涵于規則之中,[19]并以為原則需要經受后果主義考量和所積累的司法經歷的考驗,經受不住這種考驗的原則就會被廢止。[20]美國學者羅納德德沃金也持類似的觀點,他在其著作(法律帝國)中指出,法律作為一個整體,不僅包括有特別明確的內容,而且廣義地講,還包括證明它們為合理所必須具備的原則體系。[21]他在另一著作(自由的法)中持與此一致的立場,他講,根據道德解讀,美國憲法條文必須從所用語言本身描繪的本質來理解,它們涉及抽象的道德原則并以這些原則作為參照來限制政府的權利。[22]德沃金要求法官發現隱藏于憲法整體中的道德原則,并將這些原則付諸實踐。我國一些學者對這一問題的看法不一致,如有學者以為,憲法原則以兩種形式體現出來,一是詳細規定在憲法典的明文規定之中,二是沒有明確規定在憲法典之中,這種憲法原則主要通過憲法解釋或在詳細的憲法判定經過中得到講明和解釋。[23]而另有學者以為憲法原則是很鮮明地規定在憲法規范之中的。[24]本文以為,憲法原則具有重要的功能。正如有論者指出的那樣,憲法原則直接決定著憲法的性質、內容和價值傾向,不僅是憲政制度協調統一的重要保障,對憲政制度改革具有導向作用,而且對憲法解釋、補充憲法漏洞以及強化憲法的調控能力等具有非常重要的作用。[25]憲法原則的功能定位決定了憲法原則不可能完全以文字形諸于憲法條文上,有些憲法原則確實以憲法條文作了明確規定,但有些憲法原則卻隱含于憲法其他條文的字里行間,或需要人們從長期的憲政實踐中去加以領會和總結。有如麥考密克所講的那樣,原則并非一成不變的,原則可以以通過借助于規則的變化而變化。[26]他以為原則的效力是處于一個變化的歷史經過中的,在開場重要性不強的原則,后來可能變成強迫性的原則,或可能遭到廢止。因而,當憲法本身出于穩定性考慮而保持不變時,那些變化性的憲法原則就不可能繼續以文字形式固定在憲法條文上。一般來講,憲法的基本原則或如阿列克西講的絕對原則是以文字形式明確規定于憲法條文上的,且較為固定;而一般原則雖也有明確規定于憲法條文上的,但可能更多的是存在于憲政實踐的經歷之中,且比基本原則更易于變化。四、憲法原則解釋法中沖突的解決依循前述原則理論的有關知識,本文以為,憲法解釋的原則解釋法的中心問題在于:一是怎樣處理個案中憲法原則與憲法規則的關系?二是怎樣處理個案中憲法原則與憲法原則之間的關系?(一)憲法原則與憲法規則的沖突這個問題主要是指當憲法原則與憲法規則不一致時,該優先適用憲法原則還是優先適用憲法規則?在什么情況下優先適用憲法原則?在什么情況下優先適用憲法規則?葛洪義教授以為,在法律推理經過中,在有法律規則的情況下,必須適用法律規則,一般不能適用法律原則,除非能夠證明規則的適用其結果是明顯荒唐的,違背了法治基本精神。[27]相對于原則而言,規則詳細明確,而原則抽象模糊,在既有原則又有規則且規則不抵觸原則時,應當優先適用規則。在出現無規則可適用的情況下,原則才能夠作為彌補法律漏洞的手段起作用。因而,在窮盡規則之前不能適用原則。這種要求在憲法解釋中也是適用的,即一般而言應當在窮盡憲法規則之后,方能適用憲法原則。但憲法解釋中的原則解釋方法主要涉及的是在無憲法規則時、或憲法規則的內容與憲法原則相沖突或矛盾時的情況。固然憲法規范具有抽象性和概括性特征,但社會生活的多樣性及其發展變遷的快速性使得憲法規范也不可能將一切事件囊括于憲法規則之中,憲法的開放性特征是通過憲法的原則性規范來體現的。因而,當出現尚無憲法規則的時候,應以憲法原則作為憲法解釋的標準。憲法規則是在憲法原則指導下制定的,憲法規則在一定程度上體現了憲法原則,憲法規則一般來講與憲法原則是一致的。但憲法規則的適用有可能因應時代環境的變遷或特定事件的需要而發生某種變化,這種變化或者是通過修憲法來完成,或者是憲法規則在適用時被人們賦予了新的含義來完成,這都有可能導致憲法規則背離憲法原則的情況出現。當憲法規則與憲法原則的含義不一致時,根據憲法原則的指導和評價功能的要求,應以憲法原則作為憲法解釋的參照。但憲法原則與憲法規則沖突的解決還不止于這么簡單,由于憲法原則的多樣性使問題變得復雜化了。阿列克西以為,在詳細案件中若涉及規范沖突時,原則P1固然可被強度較高的原則P2所超越,然而假如相沖突的是原則P1與支持該規則的原則P2,即便原則P1比原則P2強度高,也不能無條件地推論出原則P1應優先適用的結論,由于原則P1除了必須與支持該規則的原則P2相衡量外,還須與一些形式原則相衡量,如通過正當權威所制定的規則必須遵守、不得無理由地偏離從來就有的法律實務等形式原則。[28]也就是講,原則P1要優先于原則P2,它不僅在內容上要強過原則P2,而且其強到必須強到足以排除支持原則P2的形式原則。試舉一例以講明之,根據我國有關憲法規定,民族區域自治地方的自治機關有權變通執行上級國家機關的決議、決定、命令和指示((憲法)第115條和(民族區域自治法)第20條),與這一憲法規則有關的憲法原則是國家法制統一原則((憲法)第5條)和民族區域自治原則((憲法)第4條),從這兩個憲法原則的重要性即強度上看,國家法制統一原則高于民族區域自治原則,由于變通規定不得與憲法和法律相抵觸。該變通執行的憲法規則雖與法制統一的憲法原則相沖突,但民族區域自治這一憲法原則又支持該憲法規則,所以即便法制統一原則高于民族區域自治原則,也不能得出無條件地推論出法制統一原則優先于民族區域自治原則。由于法制統一原則除了與民族區域自治原則相衡量外,還須與一些形式原則如通過正當權威(全國人大)制定的規則必須遵守、尊重少數民族的風俗習慣相衡量。這樣,假使法制統一原則要在個案中優先于民族區域自治原則,除了在內容上要強過民族區域自治原則,其強度還必須足以排除支持民族區域自治原則的形式原則,否則,即便法制統一原則在內容上強過民族區域自治原則,也不能無條件地優先于后一原則。(二)憲法原則與憲法原則的沖突這個問題就是指在原則解釋法中,當出現憲法原則與憲法原則相沖突時應該優先適用哪一原則?有人試圖通過對原則排序的辦法來解決這一問題,但正如舒國瀅教授所講的那樣,無論是通過事實維度還是通過規范維度來為原則排序,都難以真正解決問題,且人為地為原則確定自始先后高低的位序,還可能導致價值專制。[29]根據前述德沃金原則理論的相關知識,原則沖突不會像規則沖突那樣導致其中之一無效,而是在個案中通過對它們的份量和重要性的強弱進行衡量后使其中一個原則具有優先性,且這種優先性只是相對于該案而言,在另一案件中,這兩個原則之間的優先關系有可能反過來。但德沃金沒有指出怎樣衡量互相沖突的原則的份量這一核心問題。如德國學者拉倫茨教授所講,衡量也好,稱重也罷,這些都是形象化后的講法,于此涉及的并非數學上可得測量的大小,毋寧是評價行為的結果,此等評價最困難之點在于:其并非取向于某一般性的標準,毋寧須同時考量當下詳細情況。[30]由于原則與規則都有缺陷,即規則固然具有嚴格拘謹性,但在不存在相關規則的情況下就會出現法律漏洞,而原則固然具有開放性,但欠缺安寧性。為彌補二者的缺陷,價值的引入就成為及時且必要的了。[31]因而,無論是規則沖突還是原則沖突講到底都是價值的沖突。很多學者都強調運用個案中的法益衡量來解決原則沖突,這種法益衡量根本上講是一種價值衡量,是在詳細情況下基于某種考慮而對涉案問題作價值上的權衡和取舍,就是講,相互沖突的原則必須相互衡量或平衡,有些原則比另一些原則有較大的分量。[32]既然價值衡量是解決原則沖突所不可避免的選擇,那么,保證衡量的公正性與合理性就成為引人矚目的關鍵了。阿列克西以為,要解決兩個原則在同一個案中相沖突時的緊張關系,必須根據沖突法則來判定哪個原則優先、哪個原則必須讓步。他以為,解決原則沖突須運用衡量決斷形式,要使這種衡量決斷形式避免恣意和主觀臆斷的危險,就須運用衡量證成形式,以使法益衡量具有合理性。衡量證成形式的合理性奠基于其講理證成之上,除了一般論證形式,如解釋的標準、釋義學的論證形式、判例論證、一般實踐論證、經歷論證之外,還會運用專門針對衡量的獨特論證形式,即原則P1不實現或受阻礙的程度越高,實現原則P2的重要性就必須越大。阿列克西稱此為衡量法則。根據該衡量法則,衡量不是為追求此價值而輕率地犧牲彼價值的程序,也不是抽象的不加區分的決定程序,衡量的結果是運用沖突法則產生的,所獲得的是針對詳細個案的規則。衡量的任務在于極佳化原則的使用,即根據法律和事實可能性盡可能地實現原則的內容,因而衡量也符合常被強調的憲法解釋的實踐的和諧原則。[33]值得注意的是,阿列克西的衡量法則的最終目的在于使對互相沖突的原則的衡量具有合理性,這種合理性;于對原則的優先關系進行充分的講理論證,而這又有賴于極佳化原則這一任務的實現。這里的極佳化不是指使原則的內容在社會現實中得到最大化的實現,因而必須首先準確理解他所謂的極佳化誡命這一概念,才能真正作到原則衡量的合理性。這一概念中的極佳化不是最大化,而是盡可能的意思。也就是講,原則內容只能以或多或少的方式得到不同程度的實現,而其實現程度的大小取決于法律和事實要件。所以,一個原則在詳細案件中獲得優勢,并非由其本身決定的,并非絕對的優勢,而是在個案中的相對優勢,其內容實現的程度不會因一個案件而固定下來,它會隨法律和事實的變化而有所變化。這里仍以前述西難重組案為例加以講明。聯邦憲法法院在審理第二重組法案時,涉及處理聯邦主義原則與民主原則的沖突。在解決這兩個憲法原則的沖突時,憲法法院確定了更廣泛的整體利益作為法益衡量的優先條件。由此根據沖突法則,聯邦主義原則在更廣泛的整體利益這個條件下優先于民主原則,所以民主原則必須讓步,其法效果就是第二重組法案合憲,駁回巴登州政府的違憲主張。在這個經過中,憲法法院運用了衡量證成形式,不僅運用了一般論證形式,還運用了專門針對衡量的獨特論證形式,即衡量法則。其一般論證是:作為不可侵犯的原則,(基本法)第79條僅保障聯邦必須分解為州,對現存各州及其州界,(基本法)并未包含任何保障,相反,(基本法)采納了可變的聯邦國體,從第29條和第118條,它允許州的邊界改變及聯邦領土之重組,即便違背該州人民的意愿,這種重組仍能夠實現;從議會理事會在制定(基本法)時的討論、以往的公共討論,以及如今三州政府之間的協商中,我們得知人民對西南地區的公法現狀表示普遍不滿,因此立即重組的機會業已成熟,迅速與簡便的重組是眾望所歸,它不能被一州人口的反對所挫敗;作為聯邦的州成員,巴登州并不自主或獨立,而是聯邦的一部分,其主權在各個不同方面遭到聯邦秩序的限制。其專門針對衡量的獨特論證是:對于聯邦領土的重組案件,問題的形式決定:為了一項更為廣泛的整體利益,一州人民的自決權應遭到限制,這就是講,聯邦全體人民的整體利益的重要性大于巴登州一州人民的自決權利益,因而巴登州一州的民主權利須讓位于作為一個整體的聯邦的利益。于是,聯邦憲法法院在通過沖突法則建立了一個可資涵攝的規則后,再通過全面而充分的論證,得出聯邦主義原則優先于民主原則的結論,進而駁回了巴登州政府的請求。[34]總之,在憲法解釋中,當出現兩個憲法原則相沖突時,必須通過沖突法則來決定這兩個原則衡量的結果,必須運用衡量證成形式來排除衡量結果的恣意以使其具有合理性,使這種衡量符合衡量法則的要求。【注釋】[1]參見劉國:(憲法解釋的特質),(甘肅政法學院學報)2020年第4期。[2]該部分材料主要引自張千帆:(西方憲政體系)(下冊歐洲憲法),中國政法大學出版社2001年版,第193頁下面。[3]參見姜士林等主編:(世界憲法全書),青島出版社1997年版,第704頁。[4]參見姜士林等主編:(世界憲法全書),青島出版社1997年版,第808頁。[5]美國聯邦最高法院首席大法官馬歇爾在1803年的馬伯里訴麥迪遜案中,創造性地建立了聯邦最高法院的司法審查制度。但與美國聯邦最高法院審理馬伯里案時所處地位不同的是,德國聯邦憲法法院在西南重組案中無須對(基本法)作出創造性解釋。由于在(基本法)產生之時,司法審查制度早已在大洋彼岸確立,且聯邦(基本法)第93條明確規定了聯邦憲法法院的司法審查權。[6]比方相對于權利分立原則,就有行政、立法、司法的三權分立與制衡形態,這些形態皆由更詳細的憲法條文來做進一步的規定。[7]比方誠實信譽原則,相對于其他的民法規定,該原則的內容比擬抽象,可以講比擬空泛,單從該原則很難得出詳細案例的判定標準。[8]參見顏厥安:(法與實踐理性),中國政法大學出版社2003年版,第56頁。[9]參見[英]哈特:(法律的概念),張文顯等譯,中國大百科全書出版社1996年版,第81-100頁。[10]參見[美]德沃金:(認真對待權利),信春鷹、吳玉章譯,中國大百科全書出版社1998年版,第43-48頁。淺談憲法碩士畢業論文篇二(沙上建塔評高全喜(立憲時刻))高全喜教授新著(立憲時刻:論〈清帝遜位詔書〉)所揭示的主題無疑甚有震撼性。但是,讀完全書,我很沮喪地發現,該書堪稱為研究失敗的例子,其致命之處在于將眩目的高論建立在錯誤的史實基礎上,并由此作了過度的引申,有些地方近乎無中生有。該書作者無視史學界已獲得的研究成果,將一份歷史文獻與事件發生前后與之密切相關的史實割裂開來,試圖用令人眼花繚亂的理論掩蓋其論據之缺乏,美其名曰更為重大的歷史真實。該書唯一尚可稱道之處,在于指出(遜位詔書)對滿蒙回藏人民及邊國土地順利歸入中華民國所起的積極作用,而這也只是一篇論文的題目,不必大肆鋪張,推衍成十幾萬字的專著。學術上?ahref='//xuexila/aihao/zhongzhi/'target='_blank'>種植簧笊?/p>該書一開始就將作者不慎重一面暴露無遺。袁世凱洪憲帝制破滅后,中華民國的憲法創制重新開場,歷經十年,1923年國會通過(中華民國憲法)(曹錕憲法)(該書第1-2頁)。袁世凱死于1916年,歷經十年怎么會才到1923年?缺乏一部真正體現人民制憲權的當代憲法,這確實是一個遺憾,也正由于此,第一共和國的歷史才充滿了政治暴亂、軍事內戰、軍閥割據和專制專制(本書第6頁)。用第一共和國這種外國史概念硬套中國史,殊無必要。據該書注釋,第一共和國指中華民國,第二共和國指中國。既然如此,直接用中華民國豈不是更為明確、絕不會引起誤會?這還只是細枝末節,關鍵是這句話所下的判定,換言之即是:假設有了一部所謂真正體現人民制憲權的憲法,民國時期的種種政治弊端皆可避免。要下這樣的結論,必須提出充分的證據來加以論證,而不能當作人所共知的自明的公理。姑不管當時有無沉著制憲的環境,這里面實際隱含著對已發生的歷史作假設,是違背學術規范的。已發生的史實不能再改變,對此作種種假設會怎樣的假設,或許是一部穿越小講的題材,卻不是學術研究的對象。作者在回首晚清變法時,指出康梁倡導的戊戌變法乃是借鑒西方當代國家的憲法或塑造憲制國家的根本法,并引了康有為的所謂上書:伏乞上師堯舜三代,外采東西強國,立行憲法,大開國會,以庶政與國民共之,行三權鼎立之制,則中國之治強,可計日待也(第28頁)。看起來在1898年康有為已經正式向光緒皇帝提出立行憲法,大開國會行三權鼎立之制的建議,可謂先知先覺。但是,且慢!這一段引文的出處,據作者注,來自麥仲華編(康南海先生戊戌奏稿)(宣統三年刊本第32-34頁)。這本(戊戌奏稿)所收錄的奏折,經過黃彰建、孔祥吉等學者多年的嚴密考訂,早已證明是康有為后來改竄的版本,根本不是戊戌的本來。而這一段話所屬的(請定立憲開國會折),據黃彰建考證,恰恰是到了1905與革命派論戰時新寫的,用以應付革命-人的攻擊。(黃彰建:(戊戌變法史研究)下冊,上海書店出版社2007年3月,第689頁)高教授若查閱一下黃彰建、孔祥吉的相關著作,或者查對黃明同、吳熙釗編(康有為早期遺稿述評)中的(杰士上書匯錄),就會發現,戊戌年康有為根本就沒有上過這么一份奏折!接下來,作者又將武斷的作風重演一遍:派遣馮國璋領兵討伐,馮系袁世凱手下將領,此次南下用兵自然是了無戰功(第71頁)。事實是馮國璋此次用兵戰功卓著。10月29日馮氏接任第一軍總統,11月2日即攻克了漢口,11月27日攻陷漢陽,令湖北軍政府被動萬分,已有人提議撤出武昌。還是袁世凱出于利用民軍勢力壓清廷屈從的考慮,電令馮國璋停止進攻,后來又將指揮權移交段祺瑞,才讓武昌轉危為安。作者指出:當軍閥馮玉祥用刀槍把遜位清帝趕出故宮之時,這件標志性的武力行為嚴重違犯了遜位詔書的憲法性法律(第115頁)。我們在書中只看到對馮玉祥逼宮的單方面指責,好似溥儀小朝廷完全無辜,只是馮玉祥違約,卻全然不顧此前張勛復辟時,溥儀先已違背了遜位詔書的約定,即民國優待清室是以清室及時退位并將統治權公之全國,定為共和立憲國體為前提的,既然清室復辟帝制,即是公然違約;再進一步來講,條例規定清室必須移居頤和園,故宮只是暫居。我們能夠指責馮玉祥在處理方式上過于粗魯、不近人情,但從法理上來講,這是溥儀小朝廷率先違約所必須付出的代價。(遜位詔書)原稿代表革命派立場在第三章,作者將歷史學界對清帝退位時期袁世凱精于弄權、隆裕太后勉強而被迫地同意退位這樣公認的結論稱為時下諸多論者的輕薄之見,以為是一層外表現象,并且指出至于詔書是由何人代為擬寫,清帝和太后處于何種情勢下的迫不得已、理智懵懂,等等,其實已經不甚重要了,我們豈能一葉障目不見泰山?且不管將史學界的共鳴認定為輕薄之見極其無禮,作者脫離歷史文本的詳細語境,把它孤立出來加以拔高,再作無限度的引申發揮,已構成本書最重大的缺陷。(遜位詔書)原稿由張謇所起草,這是史學界的共鳴。能否講詔書原稿代表著立憲派的立場呢?不錯,張謇曾經是立憲派的代表人物。但高全喜顯然對于立憲派在武昌起義之后迅速倒向革命的史實缺乏了解。據(張謇日記)記載,1911年12月2日,得知南京光復,張謇即到上海與革命-骨干章士釗、宋教仁、黃興、于右任會面,10日剪掉辮子,16日到南京,19日授命擔任革命政府的鹽務,20日發動商會給革命軍籌20萬軍餉,1912年1月2日被推為實業部總長。完全能夠這么講,在起草遜位詔書的時候,張謇已經是革命政府中的重要一員。遜位詔書原稿,不僅是張謇擔任南方臨時政府實業部總長期間所起草,還經過革命領袖孫中山、胡漢民審核通過,完全代表南方臨時政府立場。該稿用電報方式發到北京以后,袁世凱幕僚根據袁的授意,擅自修改、添加了內容,其中有一段袁世凱前經資政院選舉為大臣,當茲新舊代謝之際,宜有南北統一之方,即由袁世凱以全權組織共和政府,與民軍協商統一辦法,即是袁氏偷偷添加的私貨(參考劉厚生(起草清帝退位詔書的回憶));袁氏巧妙利用了退位詔書發布后不便修改的人之常情,制造從清廷獲得受權的假象,以挾制南方臨時政府。孫中山此前早有意料,于1月20日告知議和代表伍廷芳袁不得于民國未舉之先,接受滿清統治權以自重,并在詔書公布的第二天(2月13日)致電袁世凱:至共和政府不能由清帝委任組織,若果行之,恐生無窮枝節。(陳錫褀(孫中山年譜長編)第656頁)孫中山這個電報構成了對袁世凱單方面修改(遜位詔書)行為的否認。袁世凱的大總統職位、組織中華民國臨時政府的受權,來自代表全國多數的南京臨時參議院(17省代表一致通過,已到達合法的多數)。無論作者怎樣拔高,都無法否認這么一個事實:隆裕太后是出于保住清室優待條件的考慮,被迫公布詔書的。詔書原稿早已由議和代表伍廷芳拍發給袁世凱,清廷一直拖延發布,直到伍廷芳通知袁世凱若2月11日上午8時停戰尚未得清帝退位確報,則所訂優待條件作廢((共和關鍵錄)第1編第138頁,轉引自(孫中山年譜長編)第655頁),隆裕太后無奈之下,才同意發布退位詔書。作者不惜貶低臨時政府參議院通過的(臨時約法),抬高(遜位詔書)的作用,可能是出于一種錯覺,以為詔書代表了所謂立憲派的立場,不了解張謇固然此前被目為立憲派的代表人物,此時已經完全投入到革命陣營。張謇的起草行為,得自臨時政府領袖的受權并經過其審核,只能代表革命派的立場。能夠講,(臨時約法)和(遜位詔書)原稿,都是臨時政府所制定的,構成了所謂憲法文件的一個整體。假如講詔書有著怎樣深遠的憲法意義,也是革命-所主張的。抬高一個,貶低一個,毫無意義。北京大學李啟成副教授在(資政院議場會議速記錄)一書前言中,曾感慨地講:短短百余年間,正式公布的憲法、憲法性文件,可謂洋洋大觀。就這些諸多憲法文本的內容考察,其質量之高,比之發達國家的成文憲法,毫不遜色。李啟成雖對各種舊憲法未能真正施行以致成為遮羞布深致不滿,但仍肯定這些憲法或憲法草案的文本質量。所以,盡管臨時約法在權利劃分上有一定問題,關鍵仍不在憲法、憲草的文本本身,而在于應該遵守憲法的各方人士并不從心底里尊重憲法。過度引申與自己重復遜位詔書得以公布,是革命-和袁世凱集團兩方面共同發揮作用的結果;袁世凱的私自修改在法律上缺乏效力,已被孫中山致伍廷芳、袁世凱的電文所否認。詔書中除了公布退位一事(這個是早晚的事),比擬有價值的是仍合漢滿蒙回藏五族完全領土為一大中華民國這一陳述,連同優待滿蒙回藏的附加條款,對于邊疆地區、少數民族人民從效忠于滿洲皇室過渡到效忠于中華民國,起到了積極作用,使中華民國得以順利繼承清帝國的全部人民和土地。張謇起草詔書的時候,無論是出于本身原有的大局觀,還是受了孫中山從驅除韃虜到五族共和轉變的影響,其原稿文本最終都經過臨時政府領導層的同意。高全喜在本書中對此一陳述的意義加以揭示,有一定奉獻,但也只是揭示罷了,還談不上深化的研究。2020年5月12日,高全喜曾在人民大學做過題為(憲法與革命及中國憲制問題)的演講,提出作為研究憲法學的學者,假設一生把憲法學作為一個事業的話,我覺得需要三種品格:一種是堅毅,第二種是審慎,第三種是節制(見中國高校人文社會科學信息網)。從這本新書來看,審慎和節制能夠講是不見蹤影。作者之不審慎,我在前面已經充分加以揭示;而作者之無節制,則體如今將簡單的觀點,用不同的語句組合,反復陳述,推衍引申,看起來字數很多,其實干貨就那么幾條,條理既不明晰,焦點也變得模糊。高全喜此書入選一些新書榜單,作者又在全國巡回演講,博得部分知識界人士的好評。這篇批評文字,勢必讓一些朋友不快,這是迫不得已的事。一個在學術上不慎重的人,你能否相信他能始終忠于崇高的理念?任何高尚的愿望,需要通過正當的手段去實現。近代中國有過多為達目的,不擇手段的例子,結果正義的事業被卑劣的手段所毒化。用學術上站不住腳的著作去推廣某些或許高尚的理念,未見其利,先見其害,不要也罷。【參考文獻】{1}高全喜曾在人民大學做過題為(憲法與革命及中國憲制問題)的演講淺談憲法碩士畢業論文篇三(轉型社會的社會監管機制轉型)【摘要】社會轉型必然導致國家管理和社會治理形式的轉變、轉換和轉型。社會監管機制是國家管理和社會治理形式的重要內容。因而,國家管理和社會治理形式的轉變、轉換和轉型意味著社會監管機制的轉變、轉換和轉型。【關鍵詞】轉型社會;社會監管機制中國在20世紀后期,隨著改革開放的興起和深化,社會即開場轉型:以階級斗爭為綱向以經濟建設為中心過渡、轉型;計劃經濟向市場經濟過渡、轉型;集權政治向民主政治過渡、轉型;人治向法治過渡、轉型;以意識形態為本向以人為本過渡、轉型;以注重GDP增長向注重尊重和保障人權,追求人的尊嚴、自由、幸福過渡、轉型。中國只要在全面完成經濟體制改革、政治體制改革的任務和人們的觀念發生相應轉變后,一個新的相對穩定的社會形態才能構成,社會轉型的基本任務才能告一個段落。社會轉型必然導致國家管理和社會治理形式的轉變、轉換和轉型。社會監管機制是國家管理和社會治理形式的重要內容。因而,國家管理和社會治理形式的轉變、轉換和轉型意味著社會監管機制的轉變、轉換和轉型。監管主體的單一性向多元性轉變和轉換長期以來,人們一直以為,監管是政府的事,是行政機關的事,與社會無關。從目前很多發達國家的監管實踐看,監管主體的單一性向多元性轉變、轉換是一種明顯的趨勢。在多元監管中,行業協會及其他社會中介組織的監管以及企業自己監管是最主要的形式。就我國目前的情況而言,社會監管或社會性監管存在的問題很多,十分是在食品藥品安全、生產安全、生態環境保護、網絡虛擬社會秩序等領域,由于監管不到位、監管主體不作為、監管職能虛置等原因,導致大量侵犯消費者生命、財產權益,損害國家、社會公共利益和公民聲譽權、榮譽權、隱私權的案件發生。近年來,我國各級政府針對這些多發、頻發的問題,在監管方面采取了一些強化的措施,獲得了一定成效,但問題的嚴重性和甚而繼續惡化的趨勢并沒有得到根本扼制和改變。這一方面是由于政府監管沒有因應社會轉型而進行根本性的變革、創新,另一方面則是由于監管主體的單一性沒有因應社會轉型而向多元性轉變、轉換,沒有重視發展和推進各種行業協會、自治組織的監管和企業的自己監管。這些非政府組織采取的監管措施,固然不及政府監管措施強硬,但在很多時候可能更為有效。如社會信譽評級組織通過對企業信譽和企業產品、服務的質量定期評級、發布,行業協會對所屬成員執業情況的檢查和遵守協會章程、規則信息的公布,消費者組織號召消費者對制造、銷售假冒偽劣產品企業

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