論“正當防衛(wèi)”的限度條件（一）摘要正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度一直是正當防衛(wèi)制度的核心問題，它既是正當防衛(wèi)正當性的重要條件，也成為正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)姆纸缇€，幾乎司法實務中每個正當防衛(wèi)案件都要涉及必要限度之判斷。構(gòu)建和完善正當防衛(wèi)防衛(wèi)限度評判體系，不僅僅是個重要的刑法理論問題，更將對司法實踐本身產(chǎn)生重大而深遠的影響。本文試圖參考國內(nèi)外正當防衛(wèi)法律制度領(lǐng)域的研究文獻，結(jié)合筆者自己的思考對正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度問題進行研究。全文共分為五個部分。在第一章緒論中，提出了對正當防衛(wèi)進行研究的必要性和意義，因為限度的定性決定著防衛(wèi)行為是一種正當防衛(wèi)行為還是應當負刑事責任的犯罪行為。第二章是對正當防衛(wèi)防衛(wèi)限度的內(nèi)涵和特征的概述，并對正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度問題進行了思考。第三章是對正當防衛(wèi)防衛(wèi)限度的相關(guān)學說和基本理論的探討，分析了各位學者對于限度問題的看法。第四章是正當防衛(wèi)防衛(wèi)限度司法認定和判斷問題的研究，說明了如何在具體的司法實踐中評定防衛(wèi)限度。最后，在文章的結(jié)論部分對本文的重要結(jié)論進行了簡單的總結(jié)。關(guān)鍵詞正當防衛(wèi)；防衛(wèi)限度；認定標準第一章緒論在現(xiàn)實生活中，某些行為雖然表面上具有侵害性，但實質(zhì)上不具備某種犯罪的構(gòu)成要件，這類行為在我國刑法理論中統(tǒng)稱為排除社會危害性的行為，在西方刑法理論中被稱為阻卻違法性的事由。正當防衛(wèi)是這類行為中的一種，它是當代世界各國刑事立法中所確立的一項重要制度。它萌生于復仇，蛻變于私刑，它是正義不必屈服與非正義這一古典法思想在刑事領(lǐng)域中的邏輯展開和經(jīng)典演繹。它的含義是指面對正在進行的不法侵害，防衛(wèi)人適時地進行反擊，以避免不法侵害所可能帶來的侵害。它是公民的一項法定權(quán)利，同時，它也是社會上人與人之間正義與邪惡的集中體現(xiàn)。我國1997年修訂的刑法對正當防衛(wèi)的概念、成立條件、防衛(wèi)過當及其刑事責任作出了明文規(guī)定，極大的提高了公民同違法犯罪作斗爭的積極性，且有利于樹立培養(yǎng)社會主義道德風尚。但由于某些方面立法過于簡略沒有作出明確的界定，使得在刑法理論和司法實務界，圍繞著防衛(wèi)權(quán)的范圍、正當防衛(wèi)的要件和防衛(wèi)限度的把握等方面存在著大量的分歧。有些爭論是直接針對著現(xiàn)行立法的，而更多的則是在司法個案的實際判定中逐步展開的。因此，圍繞立法和司法中的主要問題，從學理角度對正當防衛(wèi)制度進行探討，不僅是必要的，而且也是非常緊迫的。為此，筆者擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當防衛(wèi)的理論與實踐。正當防衛(wèi)的限度是正當防衛(wèi)理論中的核心問題，它既是正當防衛(wèi)正當性的重要條件，也成為正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)姆纸缇€。雖然97刑法對此作了重大修改，但這種作用是非常有限的。由于人們已經(jīng)面臨或者即將面臨的不法侵害行為的類型手段及其強度千差萬別，加之防衛(wèi)人遭受侵害時所處環(huán)境及其精神狀態(tài)、心理感受各不相同，使得對“有限性”問題的探討變得“無限性”。第二章正當防衛(wèi)的“必要限度”的內(nèi)涵及特征正當防衛(wèi)的限度是指法律規(guī)定的允許防衛(wèi)人通過防衛(wèi)行為對不法侵害人造成損害的最高限度。它是正當防衛(wèi)成立的關(guān)鍵，決定著防衛(wèi)行為是一種正當防衛(wèi)行為還是應當負刑事責任的犯罪行為。我國刑法第7條第2款規(guī)定：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。由此可見，正當防衛(wèi)的限度是個質(zhì)與量的統(tǒng)一體。限度是指事物保持自己質(zhì)的限度、幅度、范圍等具體界線.是與質(zhì)與量的概念密切相聯(lián)的，量是事物的規(guī)模、程度、適度以及構(gòu)成事物的成分在空間上排列組合等可以用數(shù)量表示的規(guī)定性。質(zhì)則是一事物區(qū)別于其他事物的內(nèi)在規(guī)定性。量變到一定程度則導致質(zhì)變，是事物由一種質(zhì)態(tài)向另一種質(zhì)態(tài)的轉(zhuǎn)變。正當防衛(wèi)的限度中蘊含著量與質(zhì)的要求，防衛(wèi)行為對不法侵害人造成的實際損害程度不能明顯超過必要限度，達到造成重大損害的這個相對的量，突破了這個關(guān)節(jié)點，就形成質(zhì)變，由正當防衛(wèi)行為轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸镄袨榱恕８鶕?jù)刑法的規(guī)定，衡量限度有兩個法定的因素：一個是“明顯超過必要限度”，即指防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害行為可能造成的損害之間明顯失衡，反差較大的情況；一個是“造成重大損害”，是指防衛(wèi)人對不法侵害人所造成的損害相對于不法侵害人的侵害行為所可能造成的損害來說，有較大反差的同時防衛(wèi)后果本身有較強程度的嚴重性的情形，一般是指造成不法侵害人重傷、死亡，特殊情況下也包括造成不法侵害人財產(chǎn)的巨大損失。前者是防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結(jié)果的表現(xiàn)，如果二者同時具備則構(gòu)成防衛(wèi)過當。可見突破了正當防衛(wèi)的這個必要限度，就是法律所禁止的。根據(jù)筆者的理解，正當防衛(wèi)的必要限度有以下幾個特征：1.客觀性正當防衛(wèi)行為是一種個人行為，正當防衛(wèi)權(quán)利也是法律所規(guī)定的一種個人權(quán)利。正當防衛(wèi)權(quán)雖有一定的懲罰性，即客觀上在防衛(wèi)自己或他人權(quán)利時也懲罰了不法侵害人，但從根本上講還是以救濟為主，即行使正當防衛(wèi)權(quán)不能造成不必要損害，只能以保護國家、公共利益、本人或他人權(quán)利即可，而不能再造成其他不必要的損害。不法侵害人的權(quán)利因其實施不法侵害而不被法律所完全保護，法律允許正當防衛(wèi)人對不法侵害人行使正當防衛(wèi)權(quán)本身就意味著法律同時剝奪了不法侵害人在一定限度內(nèi)反擊正當防衛(wèi)的權(quán)利，意味著不法侵害人有義務受到正當防衛(wèi)人合理限度的損害，目的是制止其不法侵害為限，其剩余權(quán)利則不得損害。因而對不法侵害人來說，既有受法律保護的權(quán)利部分，也有不受法律保護的權(quán)利部分，這兩部分的分界線即是必要限度所在。而其不受法律保護的那部分權(quán)利多少取決于其不法侵害的強度與性質(zhì)，不法侵害人的不法侵害程度越嚴重，其權(quán)利受法律保護的部分就越少，直至不法侵害人實施嚴重危害人身安全的暴力犯罪時正當防衛(wèi)剝奪其生命，也是合法，此時不法侵害人生命權(quán)亦不受保護，防衛(wèi)限度消失。綜上所述，必要限度具有一定的客觀性。2.相對性即不同的不法侵害，正當防衛(wèi)人的防衛(wèi)強度有所不同，必要限度受不法侵害的強度的制約，或者說正當防衛(wèi)的限度與不法侵害的強度基本是相當?shù)摹Σ煌潭鹊牟环ㄇ趾Φ恼敺佬l(wèi)所要求的必要限度是不同的，隨著不法侵害強度的變化而變化，因而具有相對性。3.判斷上的困難性從理論上講，正當防衛(wèi)的必要限度應當是正好足以制止不法侵害，毫無過剩之處。但實質(zhì)上客觀的必要限度與防衛(wèi)人主觀上的防衛(wèi)行為可能達到的程度常常是不一致的。換句話說，客觀上存在的必要限度與對是否超過必要限度的判斷是兩回事。判斷是否超過必要限度是一件極困難的事情，這個判斷是一種模糊判斷。模糊判斷的本質(zhì)屬性決定了判斷正當防衛(wèi)的必要限度有一定的困難。我國刑法因此放寬了必要限度判斷的標準，只要不是明顯超過必要限度造成重大損害的，都是正當防衛(wèi)行為。也就把原本十分困難的模糊判斷變成了相對容易的確定性判斷，在操作上要容易掌握得多。第三章“必要限度”的學說及其評析所謂的防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為超越了法律規(guī)定的防衛(wèi)尺度，因而應當負刑事責任的情況。刑法第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”。該款規(guī)定涉及的主要內(nèi)容為防衛(wèi)過當?shù)慕缦迒栴}，與舊刑法的防衛(wèi)過當概念相比較，顯然是有了很大程度的客觀性，但仍是一個抽象的原則性規(guī)定，至于如何確定防衛(wèi)是否過當，什么是“明顯超過必要限度”及對防衛(wèi)過當能否進行反防衛(wèi)等法律上沒有規(guī)定具體的標準，對防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式刑法界還存在著爭議，造成司法實踐操作上的不便，故對以上問題作些探討。防衛(wèi)過當是一種犯罪行為，它的本質(zhì)應當是具有社會危害性的。這是因為，從防衛(wèi)過當?shù)恼麄€過程來看，防衛(wèi)人雖然出于制止正在進行的不法侵害的目的，但是在主觀上有一定的罪過心理，在客觀上防衛(wèi)人的行為明顯超過了為制止所必須的限度，損害了不法侵害人被刑法所保護的部分權(quán)益，犯罪的本質(zhì)是社會危害性，因此，防衛(wèi)過當既是具有社會有益性，又具有社會危害性，但其社會危害性是主要的，所以說防衛(wèi)過當是犯罪，同樣的符合刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成。1.首先應該說明構(gòu)成防衛(wèi)過當應具備的要件：防衛(wèi)過當?shù)目腕w。它是不法侵害人的人身權(quán)利，既不法侵害人依法受法律保護的生命權(quán)和健康權(quán)。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛(wèi)對象，又是犯罪對象。我國法律支持對不法侵害人的某些權(quán)益造成必要損害的正當防衛(wèi)行為，但是同時不法侵害人還有其他合法權(quán)益，而這部分合法權(quán)益是受法律保護的，防衛(wèi)過當是損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊、可以損害的部分以外，依法受保護的、不允許損害的部分權(quán)益，因此，防衛(wèi)過當也是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會危害性相對較少。防衛(wèi)過當?shù)目陀^方面。防衛(wèi)行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度造成了重大損害。防衛(wèi)過當?shù)闹黧w。我國刑法第17條規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡的，應當負刑事責任。這就是說，防衛(wèi)過當所構(gòu)成的犯罪中，有已滿十四周歲的犯罪主體，但防衛(wèi)過當?shù)闹黧w一般是已滿十六周歲的人，已滿十四周歲不滿十六周歲的人不大可能成為其主體，這是因為，已滿十四周歲不滿十六周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛(wèi)過當這種犯罪行為的性質(zhì)。此外，在二人以上過失防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，防衛(wèi)人之間缺乏主觀方面的犯意聯(lián)系，不存在共同故意，因此不能構(gòu)成共同犯罪，所以防衛(wèi)過當?shù)闹黧w為具有刑事責任能力的單個公民。防衛(wèi)過當防衛(wèi)人在主觀上有罪過。但是犯罪形式究竟是什么，這在我國刑法學界存在著不同的認識，而這種不同的認識直接影響到對防衛(wèi)過當行為的定罪。綜合起來，學界主要有以下的看法。疏忽大意過失說。該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是疏忽大意的過失.全面過失說。該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意.間接故意和過失并存說。此種觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式不可能是直接故意，但可能是過失（包括疏忽大意的過失和過于自信的過失）和間接故意。此成為刑法學界的通說.故意過失并存說.這種觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式既可能是故意（包括直接故意和間接故意），也可能是過失（包括疏忽大意的過失和過于自信的過失）。筆者認為第四種觀點是比較合理的，因為有人將直接故意排除于防衛(wèi)過當主觀罪過形式之外，其主要理由是防衛(wèi)的動機與目的不能同時存在于一個人的頭腦之中。這是一種誤解。防衛(wèi)過當本身就是行為的防衛(wèi)性與結(jié)果的過當性的統(tǒng)一。防衛(wèi)過當行為也是制止了不法侵害。雖然直接故意的防衛(wèi)過當行為人明知自己的行為會明顯超過必要限度造成重大損害，仍希望這種結(jié)果發(fā)生，但這種行為的犯罪性并不能否定其防衛(wèi)性，殊不知進攻也是一種防御，只不過法律規(guī)定防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。正因為如此，才對防衛(wèi)過當行為作為犯罪予以處罰。實際上防衛(wèi)過當行為本身就有行為的防衛(wèi)性與犯罪性，二者并非相互矛盾，防衛(wèi)性體現(xiàn)在制止不法侵害上，犯罪性體現(xiàn)在明知行為過當而希望其發(fā)生。故認為二者相互排斥，不可能共處于一個人的頭腦之中的說法是不正確的。試舉一例，如某甲連續(xù)幾天被盜，心中憤怒，某日又遇小偷于家中行竅，被其發(fā)現(xiàn)，于是拿出已準備好的匕首朝正在行竅的小偷要害部位連捅幾刀，致其當場死亡。此案中防衛(wèi)人故意殺害小偷的行為，明顯超過必要限度，造成了重大損害，故屬防衛(wèi)過當，其主觀罪過形式是直接故意。因而否認直接故意的防衛(wèi)過當是沒有充分理由的。2.關(guān)于我國刑法界對正當防衛(wèi)的限度問題的研究研究成果。具體的說主要有以下幾種觀點：2.1基本適應說.這種觀點主張，防衛(wèi)的必要限度，是指防衛(wèi)行為必須與不法侵害行為相適應。所謂相適應，不是要求兩者完全相等，而是指防衛(wèi)行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量大體相適應。至于判定必要限度，主