第三人向開證行提供開證擔保的潛在風險與防范,金融學論文第三人為開證申請人提供開證擔保時，開證行在享有擔保權人權益的同時也面臨眾多風險點，而當下商業銀行的信譽證操作形式極易觸發這些風險點，導致漏保、脫保風險事件的發生。準確辨別銀行接受信譽證擔保中存在的潛在風險對商業銀行意義重大，以演繹與歸納相結合的研究方式方法，分析第三人向開證行提供開證擔保時潛在風險點，并提出相應的防備建議，有利于商業銀行構建牢固的風險防控體系。一、案例簡介1997年4月15日，浙江某毛紡集團有限公司〔下面簡稱A公司〕向某銀行嘉興支行〔下面簡稱嘉興支行〕出具擔保書一份，表示其愿意為B公司在1997年度連續向嘉興支行申請開立的最高限額為50萬美元的信譽證提供50萬美元的連帶責任保證擔保。同年9月30日，嘉興支行根據B公司的申請，開立310000LC97000490號遠期進口信譽證至美國銀行，該信用證顯示：信用證金額470,350.00美元，開證申請人B公司，有效期1997年11月30日美國到期，兌用方式為自由議付，票期為見票后180天。1997年11月25日，B公司致函嘉興支行申請修改信譽證最遲裝船日并將有效期延展至1998年2月28日。1998年3月5日，B公司又致函嘉興支行申請修改信譽證最遲裝船日并將有效期延展至1998年4月25日。嘉興支行先后依申請人要求對信譽證進行了修改，并在修改中明確除信譽證有效期、最遲裝船日變更外，其他條款不變。1998年6月8日，嘉興支行收到受益人提交的單據后向申請人B公司提示信譽證項下單據存在的不符點〔信譽證過效期，發票申請人名稱與信譽證不符合等〕，B公司當天書面確認接受不符點，要求對外承兌，并保證到期付款。嘉興支行對外承兌后于1998年12月15日對外支付信譽證匯票金額470,350.00美元，因B公司賬戶上存款余額缺乏，嘉興支行墊付資金372,287.39美元。1999年1月至4月，B公司歸還嘉興支行51,587.39美元，尚欠320,700美元。由此，嘉興支行向嘉興市中級人民法院提起訴訟，請求判令B公司歸還信譽證墊付款320,700.00美元及利息9964.90美元，A公司對上述款項承當連帶清償責任。一審訊決支持了嘉興支行的訴訟請求，A公司不服一審訊決，提出上訴。二審法院浙江省高級人民法院經審理以為：嘉興支行應B公司申請對外開立了不可撤銷信譽證。但在履行中，B公司兩次向嘉興支行申請修改信譽證效期，華而不實1998年3月5日的修改申請已經超過原信譽證約定的有效期，應認定嘉興支行對已經失效的信譽證進行修改，屬于新的開證法律關系，且嘉興支行于1998年6月8日在該信譽證修改書約定的信譽證有效期過后的情況下，根據B公司要求，為其墊支，向外商支付了買賣合約項下的對價，此時，該付款行為已經不受信譽證條款約束，應認定嘉興支行與B公司間不存在信譽證開證法律關系，屬一般的債務關系。B公司未按約支付嘉興支行的墊付款項，應承當民事責任，A公司可依法不承當擔保責任。二、案情分析〔一〕嘉興支行對信譽證有效期與交單到期日的法律涵義認識缺乏信譽證實務中，信譽證經常規定一個最遲裝運日，并規定一個交單期且交單期的計算基礎經常是實際裝運日，實際裝運日的不同會導致交單到期日的不同，而信譽證的有效期是一個確定的日期。因而，信譽證業務中經常出現交單到期日與有效期不一致的情況。交單到期日是信譽證受益人向信譽證兌用行交單的最后日期，信譽證有效期則是信譽證法律關系存續的到期日，一旦信譽證過了有效期則意味著信譽證法律關系的消滅，意味著開證行與受益人之間權利義務關系的消滅，意味著開證行不可撤銷的對相符交單予以承付確實定承諾的滅失。本案判決從司法實踐角度確認了信譽證到期后該信譽證法律關系即告消滅，對已過信譽證有效期后的修改視為設立新的民事法律關系。在本案中，涉案信譽證第一次修改時修改了最遲裝船日并將有效期延展至1998年2月28日，嘉興支行的操作沒有問題，由于這是在原信譽證的有效期內進行的修改。但在信譽證已過有效期后的1998年3月5日，嘉興支行卻又應申請人B公司的申請，無視信譽證有效期與交單到期日的區別，對已經失效的信譽證進行修改，進而造成了本次修改的漏保。〔二〕嘉興支行對擔保人的權利、義務的漠視在實務中，由于受基礎交易細節變化或客觀情況變化等影響，開證申請人往往基于本身利益需要或基于信譽證受益人的要求對已經開立的信譽證進行修改。這些修改既可能是對個別單詞的修改，可以能是對進口商品、信譽證金額、效期等的修改，而這些修改都有可能影響到擔保人的權利與義務，須視情況獲得擔保人的同意，切勿漠視。從案例看，嘉興支行在對涉案信譽證進行修改前并未征得擔保人A公司的同意，修改后亦未獲得擔保人A公司對信譽證修改行為的追認。根據我們國家法律規定，保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，假如加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承當保證責任；在對外貿易中，開證申請人與開證行對信譽證進行修改未征得保證人同意的，保證人只在原保證合同約定的或者法律規定的期間和范圍內承當保證責任。在保證合同有明確的約定時，開證申請人、開證行及保證人應從其約定。嘉興支行在對涉案信譽證進行修改時完全漠視了擔保人A公司的權利與義務，正是這致命的漠視導致了脫保事件的發生。〔三〕嘉興支行對不符點單據的處理方式有待完善本案中，在信譽證過效期后的1998年6月8日嘉興支行才收到受益人提交的單據，此時嘉興支行與受益人之間的信譽證法律關系已經消滅，嘉興支行無需對該所謂的受益人承當任何信譽證項下責任。面對已過效期信譽證項下的交單，嘉興支行面臨三種單據處理方式：第一種方式是將單據原路退回，并告知交單人涉案信譽證已過效期；第二種方式是妥善保管單據、電告交單人涉案信譽證已過效期并建議交單人將單據作為跟單托收處理，若交單人同意按跟單托收處理則按交單人新的托收指示辦理，否則按第一種方式處理；第三種方式就是向涉案信譽證的申請人提示不符點并尋求申請人對不符點的放棄，進而履行信譽證項下的責任。前兩種處理方式都能使開證行嘉興支行置身事外、全身而退，然而不幸的是嘉興支行選擇了第三種處理方式，更為不幸的是嘉興支行對整個流程的處理流于形式，不免草率，假如嘉興支行在接受開證申請人對不符點的放棄前履行了對客戶的盡職調查或者重新審視一下履約擔保，也許風險會得以揭示、損失會得以避免。〔四〕嘉興支行前、后臺嚴重脫節，信息不對稱本案中，由于嘉興支行國際業務部門對信譽證效期及信譽證效期后修改的法律性質與效力的認識偏差，導致其未意識到該修改應根據進口開證的審批程序進行審批并落實擔保措施；前臺或信貸審查審批部門由于無從得知該信譽證修改的存在而沒有進行信貸審查審批及重新落實擔保措施，這種前后臺之間的脫節及信息不對稱最終導致了擔保人解除擔保責任這一嚴重風險事件的發生。該案比擬典型地反映了商業銀行在處理信譽證業務中普遍存在的將信譽證技術處理與開證擔保落實情況相隔離的現象。當前各商業銀行辦理信譽證業務，大多數都是由前臺部門落實包含擔保在內的信貸條件，由國際業務部門負責信譽證的技術審核及開立與修改。這種職責分工往往導致前臺部門對信譽證開立后的后續處理不甚了解，而國際業務部門對擔保的期間與范圍等也知之甚少，構成事實上的信息不對稱及業務處理上的脫節，這種脫節必然會導致風險事件的發生。三、幾點啟示〔一〕開證行在信譽證有效期后對信譽證進行修改應視為新開信譽證當前普遍適用的ICC出版物UCP600并未禁止在信譽證效期后對信譽證進行修改，至于信譽證效期后的修改的法律性質與效力問題，UCP600也未予以明確的界定。固然ICC回避了信譽證效期后的修改的法律性質與效力問題，但從涉案判決看，法院認定1998年3月5日的修改申請已經超過原信譽證約定的有效期，應認定嘉興支行對已經失效的信譽證進行修改，屬于新的開證法律關系。該判決從司法實踐角度確認，信譽證到期后該信譽證法律關系即告消滅，對信譽證效期過后的修改應視為設立新的民事法律關系。，信譽證效期后的修改與原信譽證是兩個不同的民事法律關系。如若案例中所述，擔保人為開證申請人向開證行提供的擔保系逐筆擔保而非最高額擔保，則擔保人提供的擔保僅限于該特定信譽證，如開證申請人在該信譽證效期后申請對該信譽證進行修改，開證行應將該修改申請視為一筆新的開證申請，履行進口開證的全部審批程序并落實相應的擔保措施，防止脫保、漏保風險事件的發生。〔二〕開證行對信譽證的修改應視情況經擔保人同意在信譽證實務中，由于受基礎交易細節變化或客觀情況變化等影響，信譽證修改是經常發生的，有些文字性的修改一般不會影響到擔保人的權利、義務，但有些修改，諸如信譽證金額、貨物、關鍵條款的修改則很有可能會影響到擔保人的擔保利益。為了保衛擔保人的利益，我們國家的相關法律法規也作出了明確的規定，像本案中的開證行一樣漠視擔保人的權利、義務必將承當相應的法律后果。因而，第三人為開立信譽證提供擔保時，在擔保合同沒有明確約定的情況下，開證申請人及開證行修改信譽證應征得擔保人的同意，否則擔保人對超出原擔保合同約定或法律規定的期間和范圍不承當保證責任；在擔保合同有明確的約定時，開證申請人、開證行及擔保人應遵從其約定。〔三〕開證行接受開證申請人對不符點的放棄應視情況征得擔保人的同意根據(ICC跟單信譽證統一慣例〕〔UCP600〕第十六條第二款規定，當開證行確定交單不符時，能夠自行決定聯絡申請人放棄不符點。這是UCP600賦予開證行的權利，但一切權利皆有邊界、一切權利的行使皆不能損害第三方的合法權益。根據(最高人民法院關于審理信譽證糾紛案件若干問題的規定〕〔最高人民法院公告法釋〔2005〕13號〕第十六條之規定，若保證合同沒有十分規定，開證申請人及開證行接受信譽證項下單據不符點無需經保證人同意；若保證合同對開證申請人及/或開證行接受信譽證項下單據不符點有明確的約定，則開證申請人及開證行接受信譽證項下單據不符點時應從其約定，否則保證人可主張免除其保證責任。本案中，開證行嘉興支行收到受益人提交的單據后即向申請人B公司提示信譽證項下單據存在的不符點，尋求B公司對不符點的放棄并隨后對外承兌，這華而不實亦隱含了極大的風險，若嘉興支行與擔保人A公司在擔保合同中對開證申請人及/或開證行接受信譽證項下單據不符點有明確的約定而嘉興支行未遵從該約定，擔保人同樣能夠主張解除或降低其擔保責任。因而，開證行接受開證