勞動合同法的十八突破2007、8彭光華簡介（1）通訊地址:北京市海淀區中關村大街59號中國人民大學勞動人事學院郵政編碼:100872電子郵件:個人網頁:座右銘：Iamamanofsimpletaste.Iamsatisfiedonlywiththebest.【職務及社會兼職】中國人民大學勞動人事學院副教授中國人民大學勞動關系研究所副所長中國勞動關系學會常務理事中國法學會社會法分會理事中國勞動法研究會理事易才集團《新人力》專家委員會專家日本勞動法學會、九州法學會、九州社會法研究會

會員彭光華簡介（2）【履歷簡介】學歷背景：北京師范大學文學學士、日本九州大學法學碩士、法學博士研究方向：勞動法學、勞動關系學、勞動政策、員工福利研究專長：勞動關系規則網絡、勞動爭議處理、企業規章制度學術成果：在日本、中國發表數十篇論文、出版四部著作。代表性成果有《勞動行政》（日文）、《工會論考》（日文）、《團體勞動關系法的理論問題與研究方法》、《公司社會責任與社會標準認證》、《勞動關系學》.任職及社會工作情況：任日本九州大學法學院助教期間，多次參與各種類型的勞動爭議的調解、仲裁、訴訟。回國后，在人民大學承擔當代中國勞動關系的特點與趨勢（國家重點項目）、勞動合同法立法研究（國務院委托課題）等多項國家課題，并為多家大型企業開辦日本支社、制定企業內規以及勞動爭議處理進行咨詢或培訓。長期在日本學習工作，熟悉日本的勞動關系法規及社會保險政策。多年致力與勞動關系規則網絡及勞動爭議處理的研究，精通企業規章制度及勞動爭議處理實務。勞動合同法的十八突破10、合同期限的突破（制度引導無固定期限勞動合同）11、預約賠償（違約金）的突破12、勞動法法理的突破13、勞動合同終止的突破（從約定到法定）14、“忠誠義務”（勞動合同的附屬義務）的突破15、“整理解雇”的突破16、勞動派遣的突破17、非全日制用工的突破18、集體勞動關系的突破

一、立法目的的突破

《勞動法》制定后12年間勞動法領域無新法出現立法過程中社會力量的深度參與學者國外“勢力”社會一般用《勞動合同法》部分“修改”《勞動法》第一條中取消“根據勞動法”字眼一、立法目的的突破第一條為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。一、《勞動合同法》立法本身就是突破完善勞動保障法律體系完善勞動合同制度有針對性地解決勞動合同制度運行中的問題（一些用人單位不依法訂立書面勞動合同，濫用試用期和勞務派遣，限制勞動者的擇業自由和勞動力的合理流動）促進就業穩定、制度引導無固定期限勞動合同適度保護用人單位的合法權益（新規定競業限制、放寬解雇條件）二、適用范圍的突破第二條中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。－－用人主體擴大－－事業單位聘用制人員應當適用勞動合同法，但允許優先適用特別規定二、適用范圍的突破5、其他非公務員與參公管理的均適用勞動合同法根據：“除公務員和參照公務員法管理的工作人員外，國家機關、事業單位、社會團體與勞動者建立勞動關系的，其勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止，依照本法執行。”（2審稿2條2款）二、適用范圍的突破中組部建議再作研究。因為國家機關、事業單位、群眾團體的人事管理與企業有很大不同，這些單位中不屬于公務員和參照公務員制度進行管理的人員，情況比較復雜，似不宜一概用訂立勞動合同的辦法進行管理。科技部認為，我國事業單位與企業在人員聘用管理方面有很多不同，特別是科研事業單位改革正在全面推進，建議在法律起草中充分考慮科研事業單位的特點，相關規定與改革的政策措施相銜接。教育部認為，教育系統長期執行事業單位的人事制度，基于事業單位和企業單位追求的價值、目標、管理運作等方面的不同，許多做法與企業不同，現在將事業單位與企業勞動合同的一些要求統一，當前實踐條件是否成熟，建議進一步研究考慮。二、適用范圍的突破6、擴大的原因：民非等新型用工主體的出現。編外用工的擴大。激發事業單位的活力。統一勞動力市場。三、概念的突破1、按立法慣例，法律2條應對本法適用對象進行定義。我國勞動合同法立法過程中，對勞動合同法的適用主體及重要概念，立法者曾經試圖做過定義：“本法所稱勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位管理、指揮或者監督下提供有償勞動的權利義務關系；所稱勞動合同，是指勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利義務的協議。”（送審稿2條）2、《勞動合同法》中依然不對勞動者、用人單位、勞動關系、勞動合同進行定義3、不做定義的意義五、“勞動關系”確立的突破第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。根據《勞動法》的規定，勞動關系的建立以訂立勞動合同為主要標志。但是，《勞動合同法》規定，引起勞動關系產生的基本法律事實是用工，而不是訂立勞動合同。訂立勞動合同是建立勞動關系的用人單位與勞動者的義務，也是證明勞動關系的重要證據之一。即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動者之間的勞動關系即建立，與用人單位存在事實勞動關系的勞動者即享有勞動法律規定的權利。六、告知義務的突破第八條用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。七、擔保禁止的突破

第九條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。八、必備條款的突破勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。增加了用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等條款。原因是這些內容是勞動關系雙方主體的基本情況，應當在勞動合同中明確。增加了工作地點條款。原因是實踐中勞動者的工作地點可能與用人單位住所地不一致，有必要在訂立勞動合同時予以明確。八、必備條款的突破增加了工作時間和休息休假條款。原因是為了在法定標準基礎上，進一步明確該勞動者具體的工作時間和休息休假安排。增加了社會保險條款。依法參加社會保險和繳納社會保險費，是用人單位和勞動者的法定義務，無論用人單位與勞動者是否約定、如何約定，均應依法參加社會保險和繳納社會保險費。增加社會保險必備條款的原因，是為了強化用人單位和勞動者的社會保險權利義務意識。增加了職業危害防護的條款。《職業病防治法》規定：用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應當將工作過程中可能產生的職業病危害及其后果、職業病防護措施和待遇等如實告知勞動者，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。為了做好與《職業病防治法》以上規定的銜接，促進該條款的落實，《勞動合同法》中增加了職業危害防護的必備條款。八、必備條款的突破取消了勞動紀律條款。原因是勞動紀律屬于用人單位規章制度，《勞動合同法》第四條已經對用人單位制定、修改勞動紀律等規章制度的程序作出了規定，沒有必要在勞動合同中由用人單位與勞動者個別約定。取消了勞動合同終止的條件條款。原因是為了防止用人單位規避勞動合同期限約束，隨意終止勞動合同，《勞動合同法》取消了《勞動法》中有關用人單位與勞動者可以約定終止勞動合同的規定，明確勞動合同終止是法定行為，只有符合法定情形的，勞動合同才能終止。取消了違反勞動合同的責任條款。原因是為了防止用人單位濫用違約責任條款，《勞動合同法》規定只有在依法約定的培訓服務期以及競業限制條款中，用人單位才能與勞動者約定違約金。九、試用期的突破2、試用期工資的保護（20條）第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。九、試用期的突破3、試用期解雇的保護（21條）第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。十一、預約賠償（違約金）的突破對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。十二、勞動法法理的突破第二十九條用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。十三、勞動合同終止的突破

（從約定到法定）一是取消了勞動合同的約定終止，規定勞動合同只能因法定情形出現而終止。也就是說，勞動合同當事人不得約定勞動合同終止條件；即使約定了，該約定也無效。十三、勞動合同終止的突破

（從約定到法定）二是增加了勞動合同法定終止的情形，即勞動合同終止的法定情形除勞動合同期滿（包括固定期限勞動合同期滿，以及以完成一定工作任務為期限的勞動合同因該工作任務完成而期滿）外，還包括：（1）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；（2）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（3）用人單位被依法宣告破產的；（4）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（5）法律、行政法規規定的其他情形。（44條）十三、勞動合同終止的突破

（從約定到法定）三是增加了終止勞動合同的限制情形。十四、“忠誠義務”的突破

（勞動合同的附屬義務）第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的十六、勞動派遣的突破

1、派遣單位、用工單位義務的劃分2、派遣勞動者的特別規定3、自派及轉包的禁止4、崗位的限制十七、非全日制用工的突破

1、定義2、復數勞動關系的承認3、口頭協議的承認4、合同的隨時終止與經濟補償金的免除十八、集體勞動關系的突破1、工會作用的突破第五十六條用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任；因履行集體合同發生爭議，經協商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟。十八、集體勞動關系的突破2、集體協商的突破第六條工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協商機制，維護勞動者的合法權益。十八、集體勞動關系的突破3、拒絕勞動的的突破第三十二條勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險