第三章：勞動就業法摘要：勞動就業法又稱促進就業法或就業促進法，是調整勞動就業關系的法律規范的總和。勞動就業法包括就業調控法、反就業歧視法、就業服務法、就業管理法、就業援助法等內容。公民的勞動就業權包括職業獲得權、工作自由權、就業平等權、就業服務權（含就業訓練權）、就業援助權、失業保障權等內容。國家對勞動就業權負有尊重、保護和實現的義務，其中實現的義務要求國家采取各種就業政策和措施促進就業。本章內容：第一節勞動就業法概述

第二節就業公平法（反就業歧視法）第三節就業調控、就業服務和就業援助法第一節：勞動就業法概述

一、勞動就業的概念（一）定義經濟學上的“就業”是指勞動力與生產資料相結合生產社會物質財富并進行社會分配的過程。勞動法上，“勞動就業”是指處于法定勞動年齡范圍內，具有勞動能力和就業意愿的公民，參與國民經濟中某個部門的社會勞動，獲得勞動報酬或勞動收入，并作為其生活的主要來源的一種狀態。（二）特征：主體是在法定勞動年齡內，并具有勞動權利能力和勞動行為能力的公民。公民在主觀上有就業意愿。（公民辦理失業或求職登記，就是有就業意愿的表示）公民所從事的是合法的經濟活動（非法活動不視為就業）。公民所從事的勞動限于國民經濟領域（非國民經濟領域，如家務勞動，不屬于就業）公民從事的社會勞動須在一定期間達到一定量，獲得相應的勞動報酬或收入足以構成其生活主要來源。（從事零星勞動，其勞動所得不成為其生活主要來源的，不認為實現了就業）（三）形式正規就業，指勞動者在用人單位從事全時制的勞動。非正規就業（靈活就業），是指勞動者從事非全時制勞動，如小時工、彈性工時，階段性就業等。個體經營就業，主要是指勞動者從事個體工商業經營活動。廣義上的就業還應包括農業就業。（四）就業與失業失業是一個與就業相對稱的概念，指在法定勞動年齡內，有勞動意愿和勞動能力的公民未能實現就業的狀態。失業限于以及有關政策保障其就業的公民。（我國農村為就業者成為農村剩余勞動力）失業必須是未獲得就業崗位（包括有崗位但無法獲得足以維持其基本生活的勞動報酬）失業以顯性失業為限（“冗員”等經濟學上成為隱性失業者，不是法律意義上的失業者）二、勞動就業法概述勞動就業法也可稱為促進就業法或就業促進法，目前尚是一個學理上的概念，并無任何一部法律以勞動就業法來冠名。我國于2007年8月30日頒布《就業促進法》，自2008年1月1日起施行。該法包括就業調控法、就業管理法、反就業歧視法、特殊群體就業保障法、就業服務法、就業援助法、失業保險法等。《就業促進法》與《勞動法》和《失業保險法》的關系從法理上講，《就業促進法》與《勞動法》應當是子法與母法、下位法與上位法的關系。勞動法作為基本法，其效力應高于《就業促進法》。失業保險具有生活保障和促進再就業雙重功能，就業保險法與失業保險法的交叉是圍繞失業保險促進再就業功能發生的。《就業促進法》就失業保險促進再就業政策目標，失業保險基金如何促進再就業，國家和社會如何支持再就業等做出相應規定。職業失業保險的體制及失業人員的生活保障，則由《失業保險法》規定。三、勞動者的就業權利勞動就業權是勞動關系之外的勞動權，是勞動權最基本的方面，是勞動關系中勞動權的基礎和前提，勞動就業權是公民最重要的生存權，是公民生存和發展的重要基礎。主要內容有：1、職業獲得權：也稱狹義的勞動權，是一項憲法權利。主要內容：①公民有要求國家提供就業機會的權利，國家有為公民提供就業機會的義務（但一般不負擔為公民直接安排工作的義務）；②當公民不能獲得相應的工作就會時，國家有保障其基本生活的義務（如失業保險）。2、就業自由權：也屬于憲法上的自由權，是指公民依據自己意愿選擇職業的權利，包括是否從事職業、從事何種職業、何時何地從事職業等方面的選擇權。可分兩個層次：第一，普遍意義上的工作自由權，這是每一個公民都享有的選擇從事任何一種合法職業的自由；第二，勞動者在形成勞動關系過程中的自主擇業權，即合同中的自由權。3、就業平等權：是憲法上公民平等權的延伸和具體化。出于形式平等的要求，勞動者不分性別、年齡、出身等，應享有平等的就業機會；出于實質平等的要求，并不否定和排除對特殊群體（婦女兒童、殘疾人、少數民族人員等）的傾斜保護。4、就業服務權（含就業培訓權）：包括就業登記、職業指導、職業介紹、職業訓練、失業保險等。5、就業援助權，系從職業獲得權所派生的權利，指就業困難人員所享有的，經由國家積極作為而獲得就業崗位的權利。6、失業保障權，亦系從職業獲得權所派生的權利，同時與社會保障權有緊密聯系。張某于1993年從某技校畢業后被一家機床廠錄用，并于該年10月同該機床廠簽訂了為期5年的勞動合同。1998年10月，原合同期滿后，張某繼續從事原崗位工作，但雙方均未提出終止或續訂合同的要求，且廠方仍按張某原工資數額發給張某工資。1999年6月，張某因搬家打算到離家較近的另一機床廠工作，遂到廠勞資科辦理轉移工作手續，遭到廠方拒絕，廠方并要求張某與廠方續訂勞動合同。張某認為機床廠無權要求自己續訂合同，廠方遂扣押張某檔案，雙方為此發生爭議。張某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。問本案張某（A）權利受到了侵犯?A．自主就業權B．勞動報酬權C．休息休假權D．職業培訓權四、國家的促進就業義務勞動就業方面的國家義務可分為三類：尊重的義務、保護的義務和實現的義務資料：聯合國《世界人權宣言》第23條規定：“（一）人人有權工作，自由選擇職業……”第25條規定：人人“在遭到失業、疾病、殘疾、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時，有權享有保障。”我國就業權保護現狀第111號公約《就業和職業歧視公約》規定：種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統和社會出身等原因；1998年公約又增加：國籍、殘疾和年齡。聯合國《公民權利和政治權利公約》、《經濟、社會和文化權利公約》《憲法》第42條：中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。《中華人民共和國勞動法》第十二條：勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。《中華人民共和國就業促進法》第三條：勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。尊重的義務：（消極義務），要求國家不去妨礙個人行使權利或不為侵犯特定權的義務，國家承擔不予干涉的被動義務。保護義務：保護個人權利不受其他私人的侵害。（主要針對工作自由權、就業平等權等）實現的義務：（積極的義務），進一步可分為通過協助實現的義務（主要有：就業服務包括就業培訓等）和通過提供實現的義務（主要包括就業援助和失業保障）。第二節

公平就業法

（反就業歧視法）一、就業平等權（一）概念就業平等權，也稱平等就業權，是指公民平等獲得就業機會的權利。它既包括形式公平意義上的反就業歧視，以形成公平競爭就業的環境，又包括實質公平意義上的對特殊就業群體以扶持、援助和保護，彌補特殊就業群體獲取就業機會的不足。其基本要求是保證勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。資料：《勞動法》第3條：“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利，……”；第12條：“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。”第46條：“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。”《就業促進法》第3條規定：“勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利，勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”與《勞動法》12條相比，增加了個“等”字。公民就業平等權的實現還涉及和用人單位用人自主權的平衡問題。為此，《就業促進法》第8條規定：“用人單位依法享有自主用人的權利。用人單位應當依照本法以及其他法律、法規的規定，保障勞動者的合法權益。（二）基本原則：1、機會均等。（1）錄用機會均等；（同一錄用標準）；（2）職業機會均等；（3）就業服務和職業培訓機會均等。2、同工同酬。從事技能、責任和體力要求相等且工作條件相似的工作的所有勞動者，用人單位應當支付相等的報酬。“同工”是同等工作、同樣工作條件的概括性表述；“酬”應當作擴大解釋，不僅指工資，還包括社會保障等勞動待遇。（三）就業平等權（反就業歧視）對應的國家義務《就業促進法》第三章“公平就業”第25條規定：“各級人民政府創造公平就業的環境，消除就業歧視，制定政策并采取措施對就業困難人員給予扶持和援助。”政府的具體義務體系在三個方面：首先，政府具有提供公平就業環境的義務。一方面，必須做到在行政立法中不得違反公平就業的原則；另一方面，政府要自身嚴格遵守法律，在公務員和參照公務員法管理的事業單位人員的錄用方面做得公平和平等。此外，政府還有義務進行深入的法制宣傳，促使公平就業的觀念深入人心。其次，政府具有消除就業歧視的義務。加大勞動監察的執法力度，糾正各種就業歧視現象，為就業歧視的受害者提供有力的行政救濟。最后，政府有扶持和援助就業困難人員的義務。二、就業歧視的界定和分類（一）界定歧視是在目的或手段上缺乏正當性的差別待遇。就業歧視就是指就業領域中的歧視。由于歧視理論的復雜性和廣泛性，歧視原理和就業原理的互動是一個相當復雜的問題，從實踐來看，就業歧視的立法往往以類型化處理來回避定義就業歧視。（二）分類1、生理性就業歧視和身份性就業歧視（1）生理性就業歧視，也稱自然性就業歧視，一般是勞動者與生俱來的特征，或與其生理狀況密切聯系在一起的就業歧視。（如性別、種族、健康等）（2）身份性就業歧視，也稱為社會性就業歧視，一般是個體社會化過程中而具有的特征，與勞動者的社會身份往往密切聯系在一起的就業歧視。（如戶籍、農民工、地域等）身份性歧視不僅在我國現象嚴重，而且社會之漠視也很嚴重，甚至會獲得道德諒解。2、求職中的歧視和執業中的歧視這是按就業歧視所發生的階段來作的分類。一般情況下，求職中的就業歧視發生在企業的外部勞動力市場中，因此比較明顯，往往表現為用人單位的歧視性招聘條件限制；而執業中的就業歧視發生在企業的內部勞動力市場中，比較隱蔽和更為復雜，往往表現為用人單位內部的規章制度或慣例性做法。執業中（即企業的內部勞動力市場中）的就業歧視是一個更為復雜歧視判斷領域，不僅涉及到法律制度的深度，更涉及歧視的要件。3、制度性就業歧視、倫理性就業歧視和用人性就業歧視（1）制度性就業歧視是指因為制度性原因而造成的就業歧視，（如戶籍歧視）。依法理，如果法律上造成了一種就業歧視，被歧視者的權益很難得到救濟。（2）倫理性就業歧視，這是與制度性歧視相比較而言，涉及到對歧視的本質行判斷。制度性歧視往往受到道德批判，而倫理性歧視往往獲得道德支持，因而在實踐中受到忽視或諒解。（如性別歧視）（3）用人歧視，指用人單位在招錄勞動者時所實施的歧視以及在內部管理中所實施的歧視。是法律規制的重點。就業歧視現象種種性別歧視：“本職位僅限男性”、“本工作要求男性”。年齡歧視：35歲以上的人成“昨日黃花”。無論職位高低、學歷和工作經驗如何，都把35歲作為最高限定年齡。

血型歧視：例如，廣州某公司欲重金聘請銷售總監，條件除高學歷、工作經驗等外，還要求“血型為O型或B型”。

籍貫歧視：如深圳一些職介所在招工廣告中直接打出“河南、安徽籍免談”。案例一2001年12月23日，中國人民銀行成都分行在某報刊登招錄行員啟事，其中規定“男性身高1.68米以上，女性身高1.55米以上”。四川大學2002屆畢業生蔣某因身高不夠失去報名資格。蔣某感覺受到了歧視，認為銀行侵犯了他享有的就業平等權，在四川大學副教授、法學博士周偉的鼓勵下，將招工方成都分行告上法庭，請求法院判令該啟事中含有身高歧視的行為違法，責令被告停止發布該違法廣告，公開更正并取消報名資格的身高歧視限制。2002年1月7日，成都市武侯區法院受理了該案。該案曾經引起全國媒體以及法律界人士的廣泛關注，被稱為中國首例“憲法平等權”案。案例二

2003年6月，安徽蕪湖青年張先著報考了安徽省國家公務員考試。經過筆試和面試，其成績均排在第一名。在體檢中，被診斷感染了乙肝病毒。9月25日，人事局以口頭方式宣布，張先著由于不符合公務員身體健康標準而不被錄取。張先著認為自己既不是“小三陽”也不是“大三陽”，只是一名普通的感染者，且有關專家明確表示，基本不具備傳染性，在社會生活角色上應該視為健康人。2003年11月10日，張先著正式向蕪湖市新蕪區人民法院提起行政訴訟，狀告人事局“歧視乙肝患者”，由此引發了受全國關注的“乙肝歧視”案。

資料：兩部委發文：歧視乙肝病毒攜帶者就業屬違規行為2007年勞動和社會保障部、衛生部《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》要求維護乙肝表面抗原攜帶者合法就業權利。根據《就業服務與就業管理規定》，用人單位招用人員，除國家法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作外，不得強行將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準。依法理，艾滋病原攜帶者的公平就業也應當受到《就業促進法》之保護。三、反就業歧視的范圍1、禁止性別歧視：資料：《就業促進法》第27條：

國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利。用人單位招用人員，除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規定限制女職工結婚、生育的內容。2、禁止民族歧視和對少數民族人員就業的特殊保障資料：《就業促進法》第28條：

各民族勞動者享有平等的勞動權利。

用人單位招用人員，應當依法對少數民族勞動者給予適當照顧。3、禁止殘疾歧視和對殘疾人的就業的特殊保障資料：《就業促進法》第29條：

國家保障殘疾人的勞動權利。

各級人民政府應當對殘疾人就業統籌規劃，為殘疾人創造就業條件。

用人單位招用人員，不得歧視殘疾人。4、禁止健康歧視一般認為，對傳染病原攜帶者的就業歧視屬于健康歧視，健康歧視是殘疾歧視的發展，而健康歧視的內容還涉及基因歧視。資料《就業促進法》第30條

用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經醫學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。此條規定具體包括兩項內容：一方面傳染病病原攜帶者平等享有同正常人一樣的勞動權利，用人單位招用通過為由拒絕錄用另一方面，在法定情形下也有例外：傳染并病原攜帶者就業受到限制。從反就業歧視法的發展方向看，對于不會對工作環境造成實質影響的健康問題（如無傳染的患病者）應通過適當的制度涉及加強對相關人員的隱私保護權利，而對于會對環境造成實質影響的健康問題（如殘疾）應該通過反就業歧視的優扶制度加以規范。5、禁止戶籍歧視。資料：《就業促進法》第31條農村勞動者進城就業享有與城鎮勞動者平等的勞動權利，不得對農村勞動者進城就業設置歧視性限制。然而，“不得對農村勞動者進城就業設置歧視性限制”，卻是一個存在巨大解釋空間的規定。首先，主體是誰？其次，歧視限制指什么？在具體實踐中，農村勞動者進城就業所受到的歧視往往是體制性、制度性的，而這些體制性、制度性的歧視并不是僅僅在法律或司法框架下就可以解決的。用人單位（特別是企業）對農村勞動者進城就業的歧視尚不是核心問題所在。同時，戶籍一般很少成為農民工就業的直接原因，而通過諸如社會保障，教育培訓及相關法力值制度上的歧視而影響農民工之權益的。案例分析：案例3-1：大學畢業生狀告教育局案例3-2：強制退休是否構成就業歧視？延伸討論——就業權限制的合理界限問題一：政府“4050工程”中對下崗職工在就業時的特殊照顧是否構成對普通勞動者的就業歧視？問題二：模特公司在聘用條件中對身高和容貌的要求是否屬于就業歧視？問題三：《上海市單位使用外地勞動力分類管理辦法》曾規定上海市金融、保險等23個行業不得招聘外地勞動者，是否構成對外地勞動者的就業歧視？就業權限制的原則（1）政策性平衡原則國家、政府在就業問題上應扮演“利益衡量者”的角色，協調好勞動力市場上的利益差異。尤其是要協調“用工自主權”與“擇業自主權”之間的沖突。例如，對用人單位“擇優錄用”含義的解釋，就不能演變為用人單位推行實質上就業歧視的借口；再如，針對下崗以及中老年人員失業等情況，政府就應以犧牲一定的經濟效益為代價，而換取社會成員的生存條件以及社會穩定，如現在各地正在實行的“4050工程”就是如此。（2）關聯性原則

對公民就業權的限制必須是基于職業、工種或崗位本身特殊性的內在需要。因此，“關聯性原則”中所蘊含的“內在需要”標準，可以作為認定就業歧視行為最重要的判斷標準。例如，用人單位招聘管理人員、技術人員時對其工作經驗和學歷的要求，招聘演員、模特時對其容貌和身高的要求，都應被視為是基于職業內在需要而提出的合理要求；再如，把一些特別有害生理機能和身體健康的工作確定為女職工、未成年工禁忌從事的勞動范圍，也不能被看作是對就業權的一種不合理的限制。

但是，若招用一般職員時而對其性別、容貌、身高、年齡等條件提出于工作無內在聯系的過高要求，就可能構成就業歧視，違反就業限制。（例如，在第一個案例中，要求身高在1米7以上的規定，既不是國家公務員法的強制性規定，也不是出自中國人民銀行工作的內在需要，就屬于就業歧視）。（3）“法律保留”原則又稱“議會保留”，是指對于某些對國民有重大影響和不利的事項，須由議會通過立法加以規定。由于就業權對勞動者具有特殊的重要性，因此，如確需在某些情形下對就業權實施限制，同樣也應實行“法律保留”原則，即只能由全國人大及其常委會制定法律，對允許限制就業的具體情形作出規定，而不宜把該權限下放給行政法規、地方性法規和規章。因為立法權的過度分散可能會帶來行政權的過分膨脹，甚至激發和驅動不正當的部門和地方保護主義，使公民就業權遭受實質性損害。四、就業平等權（反就業歧視）的法律救濟1、反歧視訴訟

《就業促進法》第62條規定，違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。不過，因加害主體的不同，訴訟的方式選擇上有所差異。（1）政府實施就業歧視的，依政府歧視性行政行為的性質不同，采取相應的訴訟方式。具體說：如果歧視性行為屬于具體行政行為，則勞動者可以依據《就業促進法》的規定直接向人民法院提起行政訴訟。如果是抽象行政行為，則依據做出抽象行政行為的機關不同，采取不同的方式解決。（2）如果歧視行為的實施主體是用人單位或職業中介機構，則勞動者可以依法提起民事訴訟，要求其承擔相應的民事責任。2、法律責任《就業促進法》只規定了籠統的違反《就業促進法》的法律責任，而沒有具體規定就業歧視的法律責任。可以借鑒海外（美國）經驗規定：禁止令、復職、積欠工資、晉升一級損害賠償等救濟方式，對于故意歧視的，要規定懲罰性的賠償責任。法條《就業促進法》第68條規定：“違反本法規定，侵害勞動者合法權益，造成財產損失或者其他損害的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”3、舉證責任根據國外立法實踐，反就業歧視訴訟一般實行“舉證責任”倒置。第三節：就業調控、就業服務和就業援助法一、就業調控法1、概念就業調控法是調整國家行政機關在運用宏觀調控手段來促進就業的過程中發生的法律規范的綜合。2、調控目標：——充分就業資料：政府的宏觀經濟政策目標宏觀經濟政策的四大目標是充分就業、價格水平穩定、經濟增長和國際收支平衡。需要指出的是，上述宏觀經濟政策的目標并不總是一致的，也就是，政府不總是能同時實現以上所有的政策。3、各種就業調控政策：（1）財政政策——財政支出（政府購買（如政府投資）和政府轉移支付（如社會保障））和收入（稅收、公債）國家通過財政和稅收優惠，扶持第三產業、勞動密集產業、中小企業的發展。資料：《就業促進法》第17、18條（2）金融政策：包括存貸款利率、準備金率、再貼現、公開市場操作等，優化信貸資金投向。（3）產業政策：支持勞動密集型，高新技術產業（4）投資政策（5）人力政策（2020人才發展綱要）等二、就業服務法1、概述就業服務，是指就業服務主體為勞動者實現就業和用人單位招用勞動者提供的社會服務。具體來說包含以下幾方面的內容：（1）就業服務的提供者是專門的就業服務主體（可以使公共服務機構，也可是私立，可以使營利性的，也可以使非營利性的）（2）就業服務的對象，是勞動者和用人單位，即勞動力的供求雙方。（3）服務內容是提供各種社會服務，包括評估勞動者能力，開發勞動技能，促進各種就業的項目。（4）獲得就業服務是勞動者的一項基本勞動權利。2、就業服務的內容（1）就業信息發布（2）就業指導（培訓、測評、咨詢、建議等）（3）就