法律論文：論電子證據在司法實踐中的適用

一、電子證據的法律屬性證據在司法證明中的作用是無庸質疑的，它是法官判定罪與非罪的標準。在人類的司法證明發展過程中，證明方法和手段經歷了兩次重大轉變。第一次是從以“神證”為主的證明向以“人證”為主的證明的轉變。第二次是從以“人證”為主的證明向以“物證”或“科學證據”為主的證明的轉變。(2)在很長的歷史時期內，物證在司法活動中的運用一直處于隨機和分散發展的狀態。直到18世紀以后，與物證有關的科學技術才逐漸形成體系和規模，物證在司法證明中的作用也才越來越重要起來。隨著科學技術的突飛猛進，各種以人身識別為核心的物證技術層出不窮。例如，繼筆跡鑒定法、人體測量法和指紋鑒定法之后，足跡鑒定、牙痕鑒定、聲紋鑒定、唇紋鑒定等技術不斷地擴充著司法證明的“武器庫”。特別是20世紀80年代出現的DNA遺傳基因鑒定技術，更帶來了司法證明方法的一次新的飛躍。而電子證據的出現，則是對傳統證據規則的一個挑戰。隨著計算機技術的發展和廣泛應用，尤其是電子商務的發展，電子證據逐漸成為新的訴訟證據之一。電子商務不僅涉及到技術方面，如電信基礎設施、信息技術標準、保密與安全手段，而且涉及大量的法律問題，如商業準則，知識產權，電子合同的形成、訂立與生效，電子支付、出口管制和網絡商務的規則等。因此，電子商務活動中需要使用數據電文作為證據，甚至是關鍵性證據。有60%的企業甚至根本就沒有意識到電子信息(包括電子郵件)可以作為呈堂證據。實際上，法院所要求的電子證據中有49%是電子郵件。在最近兩起著名的案例中，雅虎被訴案和微軟壟斷案，電子郵件都發揮了重要的證詞作用。(3)我國在1999年3月15日通過了《合同法》，第11條規定“合同的書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”第一次在法律上確定了包括電子郵件在內的數據電文的書面形式地位，使得它相當于我國訴訟法中的一種書證。(4)北京大學電子郵件案就是這方面的一個典型案例。1996年4月9日，北京大學研究生薛某收到美國密執安大學通過因特網發給她的電子郵件。內容是該校將為她提供1.8萬美元的獎學金。但她久等不見正式通知后，懷疑同寢室的張某從中作梗。于是，便委托他人從密執安大學取回兩份證據：一份是4月12日上午10∶16分從北京大學心理系臨床實驗室以薛某的名義發給密執安大學的電子郵件；另一份是4月12日上午10∶12分從同一臺計算機上發給美國密蘇里—哥倫比亞大學劉某的署名“Nannan”的電子郵件。接著，薛某從北京大學計算機中心取到了4月12日的電子郵件記錄。記錄表明上述兩封電子郵件是在前后相距4分鐘的時間內從臨床實驗室一臺記號為“204”的計算機上發出的。當時，張某正在使用這臺計算機。技術試驗結果表明，張某使用這臺計算機時，別人沒有時間盜用。在校方調解未果的情況下，薛某到北京市海淀區法院，狀告張某以她的名義偽造電子郵件使她失去出國深造的機會，并要求其賠禮道歉，賠償經濟損失。1996年7月9日，經過北京市海淀區法院調解，原、被告雙方當事人自愿達成協議：被告以書面形式向原告道歉并賠償人民幣共計1.3萬元。電子證據在本案的審理中起到了關鍵性的作用。(5)這也就是說，從計算機互聯網獲取的信息，包括電子郵件下載文件，屬于合法取得的視聽資料，可以作為證據使用。當然，通過尋探闖入、非法解密等手段獲取的信息材料，是不能作為證據使用的。二、電子證據的特點電子證據在計算機屏幕上的表現形式是多樣的，尤其是多媒體技術的出現，更使計算機證據綜合了文本、圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多種媒體信息，這種以多媒體形式存在的計算機證據幾乎涵蓋了所有傳統證據類型。但是，與傳統的證據相比，計算機證據的突出特點也就是其高技術含量下的脆弱性。電子證據以數字化的信息編碼的形式出現，技術含量高，能準確地儲存并反映有關案件的情況，對案件具有較強證明力。如果沒有外界的蓄意篡改或差錯的影響，它很少受主觀因素的影響，能夠避免其他證據的一些弊端，如證言的誤傳、書證的誤記等，相對來說比較準確；但是由于計算機信息是用二進制數據表示的，以數字信號的方式存在，而數字信號是非連續性的，如果有人故意或因為差錯對計算機證據進行截收、監聽、竊聽、刪節、剪接，從技術上講難以查清。而且計算機操作人員的差錯或供電系統、通信絡的故障等環境和技術方面的原因都會使計算機證據無法反映真實的情況。(6)此外，計算機證據均以電磁濃縮的形式儲存，使得變更、毀滅計算機證據極為方便，且不易察覺。在日益普及的網絡環境下，數據的通信傳輸又為遠程操縱計算機，破壞、修改計算機證據提供了更便利的條件。電子證據的收集和審查判斷，往往需要計算機專家憑借尖端技術來進行。許多國家在證據法中都要求提交原件，而數據電文是在計算機內傳遞，并以電子數據形式記錄在計算機內，很難說這就是“原件”，至少不是傳統意義上的有形“原件”。如果把“原件”這一概念界定為信息首次固定于其上的媒介物，則任何計算機證據“原件”都無從談起。因為接收到的電子信息是計算機系統重新顯示或復制出來的，只能是原件的副本，至少不是傳統意義上的有形“原件”。(7)然而，我們應注意到民事訴訟法也規定，在提交原件確有困難時，可以提交復制品或副本。同時，1996年聯合國國際貿易法委員會通過的《電子商務示范法》第5條規定：“不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執行性。”針對當時大多數國家的法律以及審判實踐中，仍將簽名局限在手寫簽名這一范圍的情況，該法第7條拓寬了簽字的定義，從而使電子簽名包括在簽字的范疇內。該法第8條規定：只要有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項數據電文或充當其他用途之時起，該信息保持了完整性；如要求信息展現，可將該信息展示給觀看信息的人，就符合原件的規定。該法在第9條中又規定，如果數據電文是舉證人按合理預期所能得到的最佳證據，不得以其不是原件而否定其作為證據的可接受性。在這個問題上，首先應當更新和樹立正確的證據觀念。法院審判認定的事實，是有證據證明的事實，應當承認法律真實和客觀真實之間的距離。法院審判認定事實的標準是證據是否充分，而不能以哲學上的客觀真實標準替代法律標準，無休止地追求案件事實的客觀、窮盡，使案件事實在各審級的不同階段，均處于不確定狀態，致使案件久拖不決或裁判不確定。因此，在評斷各種具體證據的證明價值時，法律不必束縛司法人員的手腳，而應該給予他們較大的自由裁量權，確立自由心證之認證規則。其次，與其他形式的媒介相比，電子證據的收集與認定大不相同，不能用采信傳統證據的標準來看待高技術下的證據問題。例如對匿名主體資格主張權利，如果依據傳統證據規則，就是一個難題。比如，1999年5月，陳偉華在一個網站上以吳芳的假名上載了一篇文章，并在文章結尾注明：所有權利予以保留，未經許可，不得轉載。但是一家周刊未經授權將這篇文章發表了。當陳偉華提出主張時，這家周刊拒絕向道歉，也拒絕支付高于標準稿酬的費用。依據傳統證據規則，陳偉華沒有保留文章原稿，不能提交任何證據證明支持其請求，就無法證明他就是吳芳，即文章作者。然而，法官認為，對于網絡作品侵權案件，主頁上載文章如具有獨創性、可復制性的特征，即構成作品；對如何確定作者身份，可由ISP(互聯網絡服務商)出具證明，或看某人是否能夠修改其主頁密碼并可以上載刪除文件。于是，庭審時，法官要求原告與被告演示登錄吳芳的主頁。結果表明，只有原告能成功地登錄這一特定主頁，更改密碼，上載并刪除文檔。通過這一行為，陳偉華證明了他就是吳芳。(9)該案中，法官運用了一種重要的證據制度——推定。這是法官在審判中依據案件事實間的內在聯系及合理的邏輯關系對案件事實進行的，其關鍵在于推定的合理性和邏輯性，并且由于它屬于法官對事實的認定，因此無須質證。第三，電子證據問題是技術發展引發的，其法律難題的解決就不能脫離技術，應當尊重專家意見。涉及電子證據的案件與其他類型案件相比，案件疑難復雜，其高技術性這一特點更加突出。如何適應因科學技術日新月異發展而引起的新類型案件審理的需要，是各國法院面臨的困難之一。過去多數國家的法院都傾向于對從事知識產權案件審判的法官進行法學和自然科學雙重背景復合型人才的培訓。但事實證明，面對種類繁雜的科學技術，讓法官對各類科技知識都有一定程度的了解是根本不可能的，也是不現實的。經過長期實踐，目前較為普遍采納的方法是通過鑒定或聘請相關領域的技術專家與法官共同解決案件審理中出現的各類技術難題。我國最高人民法院《關于審理科技糾紛案件的若干問題的規定》第62條的規定：“確定技術成果的鑒定機構，除法定的鑒定單位外，可由當事人協商推薦共同信任的機構或專家進行鑒定；當事人不能協商一致的，由人民法院委托有關科委推薦的鑒定機構或聘請的有關專家組成的鑒定組進行鑒定。”查清案件事實，是案件審理的關鍵，對案件事實方面存在的問題聘請相關領域的專家進行咨詢，也是查清案件事實的一種方法。咨詢主要有兩種情況：一是法官對案件涉及的有關技術問題了解不多，通過對專家的咨詢加深對該領域的背景知識進一步的了解。這種咨詢意見不作為查清案件事實的證據。第二種是法官組織相關領域的專家，就其被告的行為從技術的角度進行分析，通過對被告的計算機程序與原告的計算機程序的比較，確定原告指控的事實是否存在。這種意見是作為法院認定案件事實的依據。專家的觀點、評價、解釋、意見，可以作為證人證言，由法官綜合全案情況予以認定。或者，對法院需要向專家咨詢的案件，組織專家咨詢團出庭，直接聽取庭審調查，然后由專家當庭發表咨詢意見，并就此征詢當事人的意見。三、電子證據的采信電子證據的出現表明人們駕馭和運用證據的能力提高了，盡管它有其他證據所難以比擬的特征和證明優勢，也仍然只是數種證據中的一類。隨著計算機技術的飛速發展，計算機的運行速度加快、功能增強、操作簡單易行。對電子信息的拷貝、復制、隱匿和清除，瞬間即可完成。因此，電子證據的脆弱性，使人們不由不懷疑其作為呈堂證據的可信度、真實性和安全性，進而，在訴訟或仲裁中能否被采納為證據，是否必定起到證明效力？(10)在這個問題上，首先應當更新和樹立正確的證據觀念。法院審判認定的事實，是有證據證明的事實，應當承認法律真實和客觀真實之間的距離。法院審判認定事實的標準是證據是否充分，而不能以哲學上的客觀真實標準替代法律標準，無休止地追求案件事實的客觀、窮盡，使案件事實在各審級的不同階段，均處于不確定狀態，致使案件久拖不決或裁判不確定。因此，在評斷各種具體證據的證明價值時，法律不必束縛司法人員的手腳，而應該給予他們較大的自由裁量權，確立自由心證之認證規則。其次電子證據問題是技術發展引發的，其法律難題的解決就不能脫離技術，應當尊重專家意見。涉及電子證據的案件與其他類型案件相比，案件疑難復雜，其高技術性這一特點更加突出。如何適應因科學技術日新月異發展而引起的新類型案件審理的需要，是各國法院面臨的困難之一。過去多數國家的法院都傾向于對從事知識產權案件審判的法官進行法學和自然科學雙重背景復合型人才的培訓。但事實證明，面對種類繁雜的科學技術，讓法官對各類科技知識都有一定程度的了解是根本不可能的，也是不現實的。經過長期實踐，目前較為普遍采納的方法是通過鑒定或聘請相關領域的技術專家與法官共同解決案件審理中出現的各類技術難題。我國最高人民法院《關于審理科技糾紛案件的若干問題的規定》第62條的規定：“確定技術成果的鑒定機構，除法定的鑒定單位外，可由當事人協商推薦共同信任的機構或專家進行鑒定；當事人不能協商一致的，由人民法院委托有關科委推薦的鑒定機構或聘請的有關專家組成的鑒定組進行鑒定。”(11)查清案件事實，是案件審理的關鍵，對案件事實方面存在的問題聘請相關領域的專家進行咨詢，也是查清案件事實的一種方法。咨詢主要有兩種情況：一是法官對案件涉及的有關技術問題了解不多，通過對專家的咨詢加深對該領域的背景知識進一步的了解。這種咨詢意見不作為查清案件事實的證據。第二種是法官組織相關領域的專家，就其被告的行為從技術的角度進行分析，通過對被告的計算機程序與原告的計算機程序的比較，確定原告指控的事實是否存在。(12)這種意見是作為法院認定案件事實的依據。專家的觀點、評價、解釋、意見，可以作為證人證言，由法官綜合全案情況予以認定。或者，對法院需要向專家咨詢的案件，組織專家咨詢團出庭，直接聽取庭審調查，然后由專家當庭發表咨詢意見，并就此征詢當事人的意見。作為定案依據的鑒定結論和專家咨詢意見都認定案件事實的基礎。作為查清案件事實的訴訟證據，依據民事訴訟法第六十六條的規定：“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。”因此，作為定案依據的證據，是否符合民事訴訟法關于證據真實性、合法性和關聯性的規定，就必須在庭審過程中，通過對鑒定結論的交換、專家咨詢意見的出示，允許雙方當事人對鑒定結果和咨詢意見提出疑議和相關的證明材料，并可要求鑒定單位或提供咨詢意見的專家對其疑議作出合理的解釋。對通過聽證、質證后，當事人所提證據能夠證明鑒定結論、咨詢意見確實存在不真實、不客觀、不公正的情況的，法院不能把這樣的鑒定結論和咨詢意見作為證據進行認定，應當另行委托鑒定單位鑒定或向其他專家進行咨詢。除涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據外，所有的證據都應當向雙方當事人進行交換、出示后，通過法庭質證、聽證后，才能作為案件的證據進行認證。第三，電子證據的證據效力還可以通過登記來獲取。《計算機軟件保護條例》第24條規定：“向軟件登記管理機構辦理軟件著作權的登記，是根據本條例提出軟件權利糾紛行政處理或者訴訟的前提。”中美知識產權談判后，最高人民法院通過司法解釋，確認中國人(自然人、法人或其他組織)因計算機程序侵權申請行政處理或提起訴訟時亦不受軟件保護條例第24條規定的限制。雖然作品著作權的取得不是以其創作的作品是否經過有關部門的登記作為前提，但應當認識到我國《計算機軟件保護條例》確定計算機程序登記制度是考慮到計算機程序作品的發表和使用同其他文學作品的發表和使用中發生糾紛相比，計算機程序侵權糾紛發生后，權利人很難證明其計算機程序受到了不法行為侵害的證據。既便訴訟至法院，法院在認定是否侵權時，亦存在很多困難。(13)實行計算機程序登記制度，其他人可以通過計算機程序登記部門發布的計算機程序登記公告，了解到該計算機程序的著作權人