中國國際私法的新發展NewDevelopmentofInternationalPrivateLawinChina2014201100011中國國際私法發展概述解讀《涉外民事法律關系適用法》12中國國際私法的新發展3參考文獻中國國際私法發展概述（一）中國國際私法立法史1、古代中國國際私法立法萌芽唐朝：《永徽律》(名例篇)第六條：“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論。”宋以后直到清末采用屬地主義：“凡化外人犯罪者，并依律擬斷。”其理由為：“言此等人，原雖非我族類，照附即是王民，并依常例擬斷。示王者無外也。”（一）中國國際私法立法史2、民國時期的中國國際私法立法北洋政府1918年頒布的《法律適用條例》標志著我國調整涉外民事關系成文單行法的誕生。其內容包括6章、27條,具體是:第1章總綱、第2章“關于人之法律”、第3章“關于親族之法律”、第4章“關于繼承之法律”、第5章“關于財產之法律”、第6章“關于法律行為方式之法律”以及第7章附則。受日本和德國的影響,《法律適用條例》在人的身份、能力、親屬、繼承等法律關系的準據法確定問題上采本國法主義。

中國國際私法發展概述（一）中國國際私法立法史3、新中國國際私法立法1985年《繼承法》第36條涉外財產繼承的適用1986年《民法通則》第8章涉外民事關系的法律適用1992年《海商法》第14章涉外法律關系的適用1995年《民用航空法》第14章涉外關系的法律適用1996年《票據法》第5章涉外票據的法律適用2007年修正《民事訴訟法》第4編涉外民事訴訟程序的特別規定

2010年10月28日《涉外民事關系法律適用法》中國國際私法發展概述（二）中國國際私法學說史1、古代中國國際私法學（1）新唐書孔癸文傳：“海商客死，管籍其貲，滿三月，無妻子詣府者，則沒入。”（無人繼承財產歸國庫）（2）宋史汪大猷傳：“既入吾境，當依吾俗，安用島夷哉。”（外國人必須遵守所在地國家的法律）2、舊中國國際私法學清末光緒年間始有著述，且以介紹西方國際私法學說為主；民國時代研究工作有進展，主要學習大陸法系國家的做法，以1918年法律適用條例為主線來闡述問題。中國國際私法發展概述（二）中國國際私法學說史2、新中國國際私法學（1）廢興并舉（1949-1956）廢除國民黨1918年《法律適用條例》，翻譯前蘇聯國際法學家著作，練習中國實際很少，簡單化趨向明顯（2）由興到廢（1957-1976）極左路線的干擾，理論研究停滯（3）革興并重（1976年至今）翻譯著作、資料工作取得很大進展，科研成果極大地促進了我國國際私法立法中國國際私法發展概述國際私法德國日本東歐英美普通法系沖突規范調整國際民商事法律關系的沖突規范或法律適用法外國人的民事地位規范、沖突規范、國際統一實體規范、國際民事訴訟與商事仲裁規范國際私法的范圍中國國際私法發展概述一體兩翼外國人地位、沖突法、國際商事仲裁和國際民事訴訟（一）外國人的民事地位規范1、外國人民事地位的變化合理待遇時期：從西漢一直延續到明朝末期；排外時期：從明朝末年一直延續到鴉片戰爭爆發時止；特權時期：從鴉片戰爭一直到新中國成立。平等時期：新中國成立以后，我們廢除了各種不平等條約，取消了帝國主義國家在中國的一切特權。中國國際私法發展概述（一）外國人的民事地位規范2、外國人在我國享有的民事權利（1）民法通則第8條：在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規定的除外。本法關于公民的規定，適用于在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，法律另有規定的除外。因此，對在我國境內的所有外國人、無國籍人，其人格尊嚴、姓名、名譽等不容侵犯，其宗教信仰自由、通訊自由等應受我國法律的保護。（2）婚姻家庭權：《民法通則》147條：中華人民共和國公民同外國人結婚，適用婚姻締結地法律。1988年執行《民法通則》意見188條：我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產分割，適用我國法律。認定其婚姻是否有效，適用婚姻締結地法律。中國國際私法發展概述（一）外國人的民事地位規范2、外國人在我國享有的民事權利（3）財產繼承權：我國《繼承法》第三十六條第一款規定“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境內的外國人的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。”《民法通則》第八章涉外民事關系的法律適用第149條有同樣的表述。（4）知識產權：根據我國頒布的有關知識產權的法律及我國參加的國際條約，外國人和外國企業，依法在我國取得的專利權、商標權、著作權受我國法律的保護，凡我國參加的條約成員國的國民，在知識產權方面，享有我國法律賦予的各種權利的國民待遇。《著作權法》第二條：外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內出版的，依照本法享有著作權。中國國際私法發展概述（一）外國人的民事地位規范2、外國人在我國享有的民事權利（5）勞動權除極少數行業的工作不允許外國人擔任外，外國人可以在我國境內從事各種社會勞動，可以同我國公民一樣有獲得勞動報酬和勞動保障的權利。《外國人在中國就業管理規定》第一章第二條：本規定所稱外國人在中國就業，指沒有取得定居權的外國人在中國境內依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為。（6）民事訴訟權：《民事訴訟法》第五條外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義務。外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權利加以限制的，中華人民共和國人民法院對該國公民、企業和組織的民事訴訟權利，實行對等原則。《仲裁法》第七章涉外仲裁的特別規定外國企業或組織也有權把其經貿糾紛和海事爭議，通過與爭議另一方達成的仲裁協議，提交我國的仲裁機構仲裁。中國國際私法發展概述（二）沖突法1、“沖突法”有兩層含義，其一是指一種法學理論而言，是法學的一個學科，嚴格來講應該是“沖突法學”；其二是指沖突法規范本身，是法律的一個部門。沖突規范（conflictrules）又稱法律適用規范（rulesofapplicationoflaw），法律選擇規范（choieoflawrules），有的國際條約中稱“國際私法規范”（rulesofprivateinternationallaw），它是由國內法或國際條約規定的，指明不同性質的涉外民商事法律關系應適用何種法律規范的總稱。2010年《涉外民事關系法律適用法》第36條：“不動產物權，適用不動產所在地法律。”中國國際私法發展概述（二）沖突法2、我國沖突法體系的基本原則（1）最密切聯系原則《法律適用法》第2條所規定：“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的,適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。”（兜底原則/補充規則）人大常委會副秘書長沈春耀在審議草案會議上的發言中提到本法的草案二次審議稿的一般規定中有這么一條：“涉外民事關系適用的法律，應當與該涉外民事關系有最密切聯系。”盡管這一條最終被拿掉了,但還是可以看出,最密切聯系原則仍然貫穿整個體系,不僅直接而明確地規定在一些領域中,而且是構建許多傳統形式的沖突規范的基礎。中國國際私法發展概述（二）沖突法2、我國沖突法體系的基本原則（2）當事人意思自治原則《法律適用法》第3條規定：“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。”須注意的是，這一條款并不意味著當事人有權就任何一種涉外法律關系自由選擇準據法，限制在于：當事人必須“依法”選擇。因此，當事人只能在法律允許的范圍內選擇準據法。其結果是,這一原則看似不能像最密切聯系原則那樣得到廣泛的適用,因為后者是整個體系的默認原則,適用于各種涉外民事法律關系。但如果檢閱整個《法律適用法》,就會立即發現，當事人自治原則已經在很多事項上得到了廣泛的接受，它通常是為這些事項確定準據法的首要沖突規則,如代理、信托、仲裁協議、婚姻財產關系、協議離婚、動產、一般合同、消費者合同、侵權后的爭議、不當得利和無因管理、知識產權的轉讓和許可、知識產權侵權后的爭議。中國國際私法發展概述（二）沖突法2、我國沖突法體系的基本原則（3）保護弱者原則《法律適用法》的一個革新在于將保護弱者原則納入了我國沖突法體系。這一政策可能來自于這樣一種理念:沖突法在追求沖突正義的同時,也同樣要追求實質正義。在國際私法領域通過沖突法方法來保護弱者很早就是歐盟的一項立法政策。在歐盟立法中,那些弱者,如消費者、勞動者以及被保險人,不僅在法律選擇方面而且在管轄權方面都被給予了特殊保護。2007年最高法院關于合同準據法的司法解釋一出臺,就有人呼吁涉及消費者及勞動者等弱者的合同應該與其他合同區別開來,并應對其給予特別保護。這一政策并沒有被2007年《解釋》采納，但現在被采納進了《法律適用法》。在這一新法中,消費者合同和勞動合同與其他合同脫離開來并受單獨規定的沖突規范調整。此外,這一保護弱者的政策還在產品責任案件和總是可能涉及弱者保護的婚姻家庭事項中得到體現，如扶養，監護和父母子女關系。中國國際私法發展概述（二）沖突法3、沖突規范的類型在一個沖突規范中，一般只給“范圍”一個“系屬”，也就是只規定一個連結點，但同時規定幾個系屬即幾個連結點的情況也屬常見。按系屬中連結點的不同規定，（+選擇性沖突規范）中國國際私法發展概述按系屬中連結點的不同單邊沖突規范雙邊沖突規范重疊性沖突規范（二）沖突法3、沖突規范的發展沿革主要體現在連結點的選擇上

連結點的選擇與確定是國際私法中，尤其是沖突法中最重要的問題。在解決法律適用時(包括程序法適用)，要通過選擇一個或幾個連結點來實現選法的任務，它又是確定管轄權的依據。連結點的選擇并非一成不變的，而是隨著客觀情況的變化而變化。在我國的司法實踐中，《涉外民事關系法律適用法》中關于自然人的民事權利能力一般均主張首先應由其國籍作基本連結點的，都幾乎全部改為經常居所地。而且還在第14條提到“法人的經常居所地”。中國國際私法發展概述（二）沖突法4、連結點的軟化處理（softingprocess）

軟化處理是指堅持沖突規范連結點的基本形式，改變傳統單一、固定的連結點，代之以多層次、開放、軟性連結因素，給法院一個自由選擇法律的空間，從而比較相關法律，選出最合適的準據法，求得個案的公正解決。面對國際私法社會基礎的不斷演變的新形勢和傳統沖突規則的缺陷逐漸暴露這一趨勢，傳統的法律方法迫切需要改造，需要加工，需要注入更多的靈活性，從而適應迅速變化的社會現實。而“軟化處理”通過提供多個可選擇的連結點或具有彈性和靈活性的連結點，實現對傳統沖突規范的僵化和呆板的克服，成為時代的潮流。主要表現：（1）用靈活開放性的連結點取代傳統的沖突規范中僵固的封閉性的連結點。如我國《涉外民事關系法律適用法》第3條的規定“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事法關系適用的法律”，從而將意思自治提高到一般的選法規則。（2）增加連接點的數量從而增加可供選擇的法律。如我國《涉外民事關系法律適用法》第22條的規定：“結婚手續，符合結婚締結地法律、一方當事人經常居所所在地或者國籍國法律，均為有效。中國國際私法發展概述（二）沖突法5、不動產及動產的沖突規范（1）不動產的沖突規范

因為在一國領域內的不動產可能與該國的國家利益有著極大的關系,如土地等,與不動產有關的任何問題都依物之所在地法似乎已經是一項得到普遍承認的沖突原則。如同在以往法律中所規定的,這一原則在新的《法律適用法》第36條再次得到了確認：“不動產物權,適用不動產所在地法律。”但第36條的表述有些朦朧,的確,諸如取得或轉讓不動產的行為能力,轉讓不動產的形式有效性和實質有效性等問題,一般都應當由物之所在地法調整。但是,涉及有關不動產的合同的一些事項,如合同的形式和實質有效性,當事人締結合同的行為能力,可能會由當事人選擇的法律或另一個有別于不動產所在地法律的法律來調整。《法律適用法》沒有對不動產法律適用的相關細節作出安排,有待我國法院在將來的具體實踐對其進一步細化。中國國際私法發展概述（2）動產的沖突規范

我國沖突法體系的新穎之處在于,不論有形動產是否處于運輸中,《法律適用法》都把當事人意思自治引入了有形動產的沖突規范。如果當事人沒有選擇,物之所在地法的理論仍是主導理論,即通常情況下,動產物權依物之所在地法。但問題是,動產可能在訴訟前移動或改變地點,如果不確定相關時間點,將很難說清具體的動產所在地。因此,《法律適用法》第37條進一步規定,基于確定準據法的目的,決定性的動產所在地就是法律事實發生時動產所在的場所。如果當事人沒有選擇在運輸途中的動產物權發生變更應適用的法律,《法律適用法》第38條明確了由運輸目的地法律,而不是物之所在地法來調整,因為我們無法確定一個在持續運輸過程中的動產的所在地。但是,第38條卻沒有規定如果運輸目的地在運輸途中發生改變將如何處理,而這種情形在國際商事實踐中卻經常發生。《法律適用法》在規定了有形動產的沖突規范之后,也簡單地對有價證券和權利質權列出了沖突規范。對前者,第39條規定:“有價證券,適用有價證券權利實現地法律或者其他與該有價證券有最密切聯系的法律。”對后者,第40條規定:“權利質權,適用質權設立地法律。”（二）沖突法中國國際私法發展概述（三）國際統一實體私法

國際統一實體私法（privateinternationaluniformsubstantivelaw）,是調整平等主體之間的國際民商事法律關系的統一實體法律規范的總和，或者說是調整國際私法關系的統一實體法律規范的總和。中國國際私法發展概述（三）國際統一實體私法中國于1985年加入國際統一司法協會，在聯合國國際貿易法委員會、國際統一私法協會等國際組織的造法活動中十分活躍，不僅主動推介中國的有關立法，而且開始盡量讓有關國際立法反映自己的立場和觀點。中國先后在《繼承法》（第36條第2款）、《涉外經濟合同法》（第6條）、最高人民法院《關于適用<涉外經濟合同法>若干問題的解答》（第2條第8、9款）和《民法通則》（第142條第2、3款，第150條）、《海商法》（第268條）、《票據法》（第96條）中，對國際統一實體司法條約和國內法的關系做了明確規定。以《民法通則》最具代表性，其第142條第2款規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約痛中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”第150條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”中國國際私法發展概述（四）國際民商事爭議解決機制根據1991年我國《民事訴訟法》與1994年《仲裁法》，“涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛”的仲裁屬于涉外仲裁的范疇。自1999年以來，中國國際經貿仲裁委員會每年受理案件200件以上，已成為主要國際商事仲裁機構之一。鄒老師在上一專題對國際民商事爭議解決機制已有詳盡講授，望同學們堅持復習。中國國際私法發展概述解讀《涉外民事關系法律適用法》解讀《涉外民事關系法律適用法》（一）簡介

《涉外民事法律適用法》是中國歷史上系統處理沖突法問題的首部立法，該法不僅對中國自身有著極為重要的意義，同時也會對那些與中國有著密切民事交往的國家產生深遠的影響。民事主體婚姻家庭繼承物權債權知識產權解讀《涉外民事關系法律適用法》（二）一般性的規定1、《法律適用法》的適用范圍：

涉外民事法律關系在我國，一個民事法律關系必須至少有一個涉外因素才是涉外民事法律關系,即當事人一方、民事法律關系的對象或民事法律關系中的法律事實之一。解讀《涉外民事關系法律適用法》（二）一般性的規定2、沖突法的基本問題（1）公共政策與強行性規則“公共政策”這一機制作為沖突法中的“安全閥”,可以排除與當地法院的基本原則或道德標準有沖突的外國法律的適用。第五條外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。解讀《涉外民事關系法律適用法》（二）一般性的規定（2）多元法律秩序根據最密切聯系原則來解決多元法律秩序問題第六條涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。。解讀《涉外民事關系法律適用法》（二）一般性的規定（3）實體和程序“訴訟時效”

實體性問題第七條訴訟時效，適用相關涉外民事關系應當適用的法律。解讀《涉外民事關系法律適用法》（二）一般性的規定（4）識別識別是指在適用沖突規范時，依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關的沖突規范的范圍或對象進行解釋，從而確定何種沖突規范適用何種事實或問題的過程。第八條涉外民事關系的定性，適用法院地法律。根據這條規定,我國法院在日后處理識別問題時將只會考慮法院地法,這是否太過武斷？解讀《涉外民事關系法律適用法》（二）一般性的規定（5）反致反致在沖突法中存在的價值和意義很有爭議。第九條涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。解讀《涉外民事關系法律適用法》（二）一般性的規定（6）外國法的查明第十條外民事關系適用的外國法律,由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的,應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的,適用中華人民共和國法律。解讀《涉外民事關系法律適用法》（三）屬人法1、自然人的屬人法屬人法的連結點主要有兩個選擇:住所和國籍。當代的發展趨勢是,在國際和國內立法中,經常居所地,一個住所與國籍妥協的概念,作為屬人法的連接點越來越占優勢。屬人法國籍經常居所地住所解讀《涉外民事關系法律適用法》（三）屬人法1、自然人的屬人法

經常居所地最高人民法院曾規定公民的經常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續居住一年以上的地方第十九條依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經常居所的，適用與其有最密切聯系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經常居所地法律。解讀《涉外民事關系法律適用法》（三）屬人法2、法人的屬人法《法律適用法》中也有針對法人屬人法的規定。第十四條法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法律。法人的主營業地與登記地不一致的，可以適用主營業地法律。法人的經常居所地，為其主營業地。《法律適用法》未對法人的經常居所地進行界定。解讀《涉外民事關系法律適用法》（四）合同侵權的法律適用1、合同消費者合同及勞動合同的沖突規范：對于消費者合同所應適用的法律通常是消費者的法律,即,消費者的經常居所地法律。

《法律適用法》第42條并沒有提到當消費者選擇了服務或產品提供地的法律時,消費者的法律即消費者慣常居所地法中保護消費者利益的一些強行性的條款是否仍然應當得到適用。？

對于勞動合同,一般都應適用勞動者工作地的法律。解讀《涉外民事關系法律適用法》（五）合同侵權的法律適用2、侵權第四十四條侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。舊的侵權沖突規則可見于《民法通則》第146條,于《法律適用法》生效后廢止。與它相比,新的侵權責任的沖突規則拋棄了雙重可訴原則的要求。同時,還去掉了共同國籍法，用共同經常居所地法取代了共同住所地法。解讀《涉外民事關系法律適用法》（六）評價1、立法亮點（1）立法范圍科學化我國國際私法學者多持“大國際私法”的觀點，也就是認為國際私法應當涵蓋外國人民商事地位規范、沖突規范、國際統一實體規范、國際民事訴訟與國際商事仲裁規則共四個方面的內容。解讀《涉外民事關系法律適用法》（六）評價（2）立法體例完善化《法律適用法》共八章五十二條，分為總則、分則以及附則三大部分，在體例安排上完善而科學。解讀《涉外民事關系法律適用法》（六）評價（3）一般制度體系化在《法律適用法》頒布之前，我國國際私法立法關于國際私法上的一般制度一直沒有系統、完善的規定，以至于在司法實踐中爭議不斷。《法律適用法》第一章集中規定了國際私法的一般制度，包括公共秩序保留問題、識別問題、強制性規則的直接適用、外國法的查明問題以及反致問題，一方面總結了我國三十年來的相關立法與司法實踐經驗，另一方面彌補了我國立法中關于相關制度的空白。解讀《涉外民事關系法律適用法》（六）評價（4）立法理念開放化

《法律適用法》廣泛吸收了國際上的先進立法理念，體現了開放的國際主義原則。第一，從立法原則來看，《法律適用法》明確地規定了在國際上廣為接受的當事人意思自治原則及最密切聯系原則，并將弱者保護原則引入到具體的規則之中，充分地展示了立法者自信、開放的姿態；第二，從一般規定來看，《法律適用法》首次就“強制性規則的直接適用”作出明確規定，引入了“直