古典自由主義法治理想局限性與解決策略,法制史論文內容摘要：古典自由主義法治思想是西方式方法治國家理論的核心與基礎,為人類社會法治理論的發展做出了卓越的奉獻。但在今日全球充滿當代性的背景下,古典自由主義法治思想亦陷入了一定的窘境,主要表現為法治理想與現實社會的沖突等;通過從自由至上向注重公平正義等的制度設計幫助其走出窘境,實現其原初的法治理想,是當今法哲學界的歷史責任。本文關鍵詞語：古典自由主義;法治;有限;權利制衡;ThePlightandItsSolutionoftheRuleofLawofClassicalLiberalismSUNShu-shengLIULi-changLawandPoliticsDepartment,JiangsuAdministrationCollegeAbstract：Thelawthoughtsoftheclassicalliberalismarethecoreandfoundationofthetheoriesofwesterndemocraticcountries.Ithasmadeoutstandingcontributionstothedevelopmentofruleoflawofhumansociety.Astheglobalisfullofmodernitytoday,thethoughtsoftheclassicalliberalismhavebeeninplight,mainlyfortheconflictsbetweentheidealofruleoflawandthereality.Itisahistoricmissionoflawandphilosophytodaytohelpitgooutoftheplightbymeansofdesigningthesystemfromemphasizingthefreedomtofocusingonfairnessandrealizeitsoriginalidealofruleoflaw.以洛克作為其思想之源頭,古典自由主義已經走過了三百多年的歷史。它經歷了無數次其他思想的挑戰與回應,經歷了歷史的洗禮與侵蝕。它的思想涵蓋了政治、經濟、法學等領域,是當今最主要的政治意識形態之一。華而不實的法治思想構成了西方式方法治國家理論的核心與基礎,為人類社會法治理論的構成與發展做出了卓越的奉獻。但在21世紀的今天,隨著社會的不斷變遷,古典自由主義法治思想亦陷入了當代性的窘境之中,其原初意義上的法治理想與今日的社會現實之間存在著宏大的隔膜與沖突,其理論在當今的社會現實面前呈現出一定的局限性。為適應當今世界法治理論發展的需要,古典自由主義法治理論需要更新與超越。一、古典自由主義法治理想與現實社會的沖突古典自由主義的法治思想因反對封建的專制而興起,古典自由主義通過戰勝封建主義而獲得了其本身思想的統治地位,作為一種法治的理想,從其在17世紀誕生之時起,已經化作為一種革命的詳細的行動,這表如今法國革命、美國革命等一系列的政治實踐中,我們能夠這樣講,西方整個法治傳統的構成皆為古典自由主義思想實踐的結果,沒有古典自由主義思想的奉獻,也沒有今日西方世界的法治。但我們也清楚地看到,作為一種詳細的歷史時代的產物,在適應資本主義世界發展的同時,在人類邁入21世紀的今日,古典自由主義的法治理論面臨著現代的挑戰,其法治的理想與當代性的社會之間產生了劇烈的沖突,使古典自由主義的法治陷入了一定的窘境。這種沖突與窘境主要表如今下面幾個方面。第一,自由的理念與對平等的訴求之間的沖突。古典自由主義把自由作為法治追求的目的,從洛克到現今的哈耶克、諾齊克,法治之自由的理念,不僅沒有淡化,而且隨著歷史步伐的加快,這種理念亦隨之變得愈加濃郁,自由至上主義是這種理念的最為準確的表示出。在古典自由主義者看來,自由的價值是神圣的、絕對的、第一位的,絕不允許為了其他的法的價值而損害自由的理念。在資本主義發展之初,應該講,這種理念發揮了宏大的作用,它內化在資本主義國家的經濟、社會等立法中,在促進了資本主義國家經濟的宏大發展的同時,也使人權保衛的觀念深切進入人心,使西方主要國家構成了一個自由的政治秩序,人民在這種自由的秩序下獲得了廣泛的自由的權利。但是我們在歡呼這種自由的勝利的同時,我們也看到,這種自由至上的理念給社會帶來的傷害,主要表如今,在法的自由至上理念主導下,社會上貧富的差距逐步加大,在自由主義國家的內部,富人更富,窮人更窮,在國家與國家之間,在全球經濟一體化的背景下,主要的資本主義國家在國際立法上以自由至上為導向,堅持嚴格的程序正義原則,以為除市場本身外無人能夠決定分配結果,即否認了自由市場能夠與社會正義兼容的觀點。在這樣的背景下,古典自由主義的自由至上的理念引起了人們的質疑,在新的國際背景下,人們對平等價值的訴求變得極為強烈。當然我們也看到,西方的一些大國在20世紀中期就開場了所謂的福利國家的進程,而這種進程的結果,一方面,人們之間的貧富差距確實縮小了,但另一個更嚴重的后果是,古典自由主義所確立的法治原則遭到了毀壞,R.M.昂格爾稱其為法治的解體與衰落。[1]這些轉變的本質就是當代西方國家的法治已經背離了古典自由主義所奠基的法治理念。第二,私法之治的法律觀與現實社會的公法之治的沖突。對于古典自由主義來講,其自由的法律觀呈現為兩條途徑,一條洛克式的,以權利作為自由的基礎,法律通過保障個人的權利來實現個人的自由;另一條則表現為哈耶克式的,以法律規則作為自由的基礎,呈現為正義規則的自由觀念。固然二者的表示出不同,但哈耶克的規則自由觀還是以法律權利作為其表現形式,二者的終極目的還是為了實現個人的自由。在法治觀方面,他們也具有很強的一致性,即以私法作為法治的基礎。前者我們能夠從洛克對財產權的強調而得出私法之治的結論,后者則以明確的闡述而表示清楚自個的私法之治觀念。盡管從休謨、斯密到哈耶克,他們的私法之治的法律觀具有一個演化的經過,十分是哈耶克本人的私法之治也經歷了從(自由秩序原理〕時期的正當行為規則之治到(立法、法律與自由〕時期的通過公法實現私法之治的轉變,但他們的法治觀的核心仍呈現為私法之治。在他們看來,私法才是法治之法,才具有法治之法應有的三個基本的屬性。私法是一個法治社會的標志,是個人實現自由的基礎,而公法固然對一個法治社會來講雖然必不可少,但公法是附屬于私法的,是為私法服務的。英國當代政治哲學家約翰格雷也為此而闡述道,古典自由主義聲言個人自由的先決條件是從私法上保衛契約自由和至關重要的私人財產權,這一點古典自由主義是正確的。[2]格雷在(哈耶克論自由〕一文中把哈耶克的法治觀明確地表述為普通法的法治國思想。但我們也看到,這種私法之治也許更與自由競爭時期的資本主義制度相適應,它是一種自然之治。隨著人類的歷史進入到新的世紀,一切的政治、經濟社會環境與18、19世紀相比已經發生了質的變化,古典自由主義的私法之治雖然還是個人自由的基礎,但其免于強迫的自由觀的強迫因素也發生了變化,假如在古典自由主義興起與發展時期這種強迫主要來自于的話,那么在新的世紀,強迫不僅來自于,也來自于自然社會的變化,而且后者的變化可能是當代人不自由的更主要的強迫因素。因而,在現代社會,不僅需要傳統的民法、商法等私法來保障公民的的私人財產權,使其構成個人自由的基礎,也需要更多的如環境保衛、社會保障、人口治理公法性的法律,來遏制環境惡化、人口膨脹等自由競爭資本主義時期所未有的社會問題。而治理這些問題的法律是獨立的,并非如哈耶克所言為私法而服務,而且隨著社會的進步,在私有財產保衛已經成為人人皆知的法治常識的情勢下,保衛環境等克制當代性所帶來的社會問題的公法之治已經成為法治之治的主流。傳統的私法在回應這些當代性下出現的新問題顯得蒼白無力,使得古典自由主義的私法之治的法律觀在當代社會的情形下與社會的現實之間在很大的程度上是分裂的,也就是講,假如仍然根據傳統的私法之治來應對現實的社會問題,不可能再會有一個自由的秩序構成,當然人們也不會再擁有自由。第三,有限的理念與現實社會要求應有更大作為的沖突。正如約翰格雷所言,現代古典自由主義者的共同之處在于,他們都向往某種形式的法治下有限的目的:的核心經濟權利稅收、財政開支和發行貨幣的權利都受制于種種嚴格的法規,其嚴格程度絕不亞于保衛個人自由的規則。[2]在古典自由主義者看來,法治是實現有限的重要途徑,是實現個人權利和自由至上的主要工具。因而,以有限的理念和形式而建立的法治,是古典自由主義的一個主要的現實訴求。有限理論的核心要素第一次被提煉為一套一致的知識傳統,并通過一個強有力的政治運動表示出出來,是英國內戰期間以及榮耀革命之后的輝格人執政期間,其重要的代表作是洛克的(論〕。洛克的自然權利理論、社會契約理論和分權制衡理論構成了有限理論的核心。孟德斯鳩、休謨、斯密、貢斯當、托克維爾、密爾等人對有限理論的發展都做出過奉獻。近當代以來,西方國家沿著古典自由主義創始的途徑在法治的理論與實踐方面,獲得了長足的進步。但當代的資本主義社會與自由競爭時期的資本主義社會已經發生了質的變化,十分是美國911恐懼事件發生后,不管是資本主義國內的形勢還是整個的資本主義世界,已經今非昔比。冷戰后,人員、貨物、資金跨國界的自由流動和交互浸透,以及交通與通訊技術的迅猛發展等因素,所伴生的全球化態勢下的金融危機、毒品、恐懼主義(Narco-terrorism)、有組織的國際犯罪、計算機網絡恐懼主義(Cyber-terrorism)等消極現象,已成為各國不得不面對的日益嚴重的問題。美國911恐懼事件后,全球恐懼主義和國內恐懼主義雙重威脅以及接踵而至的各種自然或人為的災難,更促使各國必須從理論上加強危機理論的研究,并在立法、行政與司法諸方面,尋求危機應對之良策。美國(愛國者法〕(2001)正是這一趨勢的具體表現出。該法與美國當時已有的反恐法在擴大行政權利和限制公民權利與自由方面,有過之而無不及。不僅在反恐的立法領域,在其他的經濟、政治立法方面,傳統的公民自由的范圍都日益地縮小,的權利在不斷地膨脹,各個國家在對管理形式進行調整以適應各國政治現實需要的同時,已經部分地放棄了對小的追求,在更多的方面不得不容忍權利逐步擴大的趨勢,而這正與古典自由主義的有限的理念構成了沖突的態勢。二、古典自由主義法治思想窘境的破解在世界當代性的背景下,古典自由主義法治思想在一定程度上顯示出其時代的滯后性,其原初的法治理念與今日的社會現實之間產生了一定的沖突,沒能繼續發揮解決社會現實問題的功能。因而,古典自由主義的法治思想亦需要與時俱進,需要超越自個,隨著時代的變化而不斷更新與修正其原有的觀念,只要這樣,才能與時代同步,沖出其思想本身的窘境,彰顯其積極的法治精神的氣力。(一)從自由至上到注重公平古典自由主義以為,自由與平等的關系是自由對于平等具有決定性的作用,平等對于自由則具有具體表現出性意義。當然,古典自由主義并非不注重平等,只不過其法治思想中平等的價值觀具體表現出為權利平等,即起點平等或時機平等,而不是福利均等或結果平等。以為結果平等的觀念和政策取向與近代工業文明的發展背道而馳,尤其不合適社會經濟制度轉變與發展的時期,即其不注意個人內在勞動積極性的的發揮,而是偏向于靜態的財產分配。古典主義的這一底線立場,導致其堅持自由絕對優先性的自由至上主義,本質上是徹底反對福利國家的政策,固然強調法律面前的人人平等,但卻不主張物質上的平等。美國現代哲學家諾齊克在其著作(無、國家與烏托邦〕中把其自由至上的觀點發揮到了極至,毫不含糊地把自由優先、權利至上的原則徹底地貫徹于社會和經濟分配利益分配的領域。[3]但我們也清楚地看到,在經濟和利益分配領域絕對地推行古典自由主義的自由優先原則,必然地導致社會貧富鴻溝的加大,造成社會的動亂,一部分人的無限度的自由剝奪了另一部分的自由,本以追求自由為終極目的的古典自由主義最終斷送了部分個人自由的實現。克制這種狀況的最佳途徑是擴大國家對經濟和社會生活的干涉,國家應為促進人們的共同幸福而提供公共福利。美國哲學家約翰羅爾斯提出建立一種符合正義的社會基本制度,這種制度在保障個人有限權利的基礎上,也能從高額利潤中分割出一部分來救濟最窮困的人,以維持社會的和諧與穩定。美國法學家德沃金與羅爾斯采取一致的立場,反對功利主義式的個人權利的觀念,否認了人們有普遍的自由權利,也否認自由與平等是互相沖突的政治理想,而堅持以為平等優先,通過平等去推導出自由。其實,自由主義的主要論旨就是由一個自由主義式的平等概念所構成的。應該對它所統治的人們給予平等的關注與尊重不是從任何其他的命題推導出來的,它本身卻是其他命題的基礎,也就是講,其他命題是由這個命題推導出來的。通過上述哲學理路的轉換,使得古典自由主義的法治理想在20世紀的中葉實現了歷史性的復興,使得古典自由主義沖出了歷史的窘境,適應了社會的發展,繼續承當著引領西方式方法治發展方向的責任。(二)從私法至上到公私法兼顧古典自由主義的個人自由實現的基礎是個人的財產權得到法律切實的保衛,個人財產通過自由市場的交換而使其效益最大化,離開了私有財產和自由市場制度,古典自由主義就失去了其靈魂的所在。在古典自由主義復興時期,洛克指出:哪里沒有財產,哪里就沒有正義。[4]19世紀中期的巴斯夏講:財產乃是人性的必然結果。[5]現代的經濟學家哈耶克更進一步指出:分立的財產是任何先進文明中道德的核心。[6]因而,任何一個古典自由主義者都堅信私有財產權的神圣性,把個人的私有財產作為其個人自由的基礎。在古典自由主義走過的約300年的歷史中,古典自由主義者沿著洛克所創始的維護財產權的法治之路一路走來,他們心中永遠恒久的情結是維護公民財產權的神圣性,通過立法來保衛公民的財產權。因而,在古典自由主義者看來,只要私法才是真正的法,是經過演進而產生的行為規范,它詳盡地講明了正義,并能保障秩序,是必須被遵守的、日常的、普適性的規則。國家的法律大量地表現為私法,法治應該是私法之治。在哈耶克看來,法或者講私法,能夠講是自由社會中所有人共同擁有的唯一的善。[7]從根本上講,私法是指在進化經過中被發現的正當行為規則,公法則指在建構經過中被制定出來的組織規則,私法之治和公法之治的區別,并不是講私法之治只調整個人間的關系,公法之治只調整個人和國家的關系,而是講,在私法之治里,權(利)自法出,法律是正當行為規則,是保衛個人自由的;而在公法之治里,法自權(力)出,法律不過是主權者的命令而毋論本身的正當性,惡法亦法,法律成了主權者隨心所欲、摧殘自由的工具。應該講私法之治的法治觀念適應了自由競爭時期的資本主義社會的發展,其法治的觀念亦奠定了古典自由主義法治理想的基礎,為人類法治文明的發展做出了宏大的奉獻。隨著時代的發展,古典自由主義的上述的法律觀念亦呈現出滯后性的缺陷。今天的社會具有愈加復雜的一面,需要對社會進行全方位的管理,需要大量的社會治理的規則公法,單靠私法無法承當起保衛公民自由的重任,這種視法律實證主義必然摧殘人類自由的古典自由主義法治觀念必須得到改變,否則現存的社會秩序無法得到維護,公民的基本自由權利也無法得到保衛,當代社會的治理必須由私法之治向私法與公法共治的途徑轉變。(三)從消極的國家觀到積極的國家觀在古典自由主義的法治思想中,一直奉行著消極的國家觀念。其法律制度追求的目的之一,即實現法治下的有限。我們能夠從權利概念的發展經過中看出存在著這樣一種歷史趨勢。在18和19世紀,憲法、法令和法規中明確規定的權利,主要表現為權利的限制,它們通常使用否認性的規定,如美國憲法的第一條修正案寫道:國會不得制定關于建立宗教;禁止履行宗教信仰;限制言論自由;或限制人民和平集會,以及向提出伸冤的權利等的法律。古典自由主義國家觀是基督教政治哲學的世俗化變種,兩者對國家的認識都是消極的。在理性層面上,自由主義以為,國家根本源頭于人性的缺陷,是不可避免的禍患,它只要消極的工具性價值和職能。在態度和情感層面上,它對國家持冷漠和懷疑的態度。它奉行的哲學理念是,自由主義將個人視為國家的基礎和本原,個人本身即是目的,國家只是它的外在保障。個人自由和權利與國家權利處于互相對立之中,兩者是此消彼長,你進我退的關系。自由主義也要實現個人與國家之間的統一,但這種統一以保存個人充分的權利和自由為前提。因而,在古典自由主義者看來,國家越弱,越不會損害公民的自由。從洛克開場,建立有限,實現最弱意義的國家成為古典自由主義者的追求,到20世紀,諾齊克以其(無、國家與烏托邦〕的出版使古典自由主義對最弱意義國家的論證到達了頂峰。但我們看到,古典自由主義者只看到國家的否認性一面,即惡的一面,而沒有看到國家在保障公民自由的積極性作用。在當代性的背景下,政治上的國際恐懼主義、經濟上的金融危機、世界環境的惡化、財富上貧困鴻溝的加大,所有這些當代社會的弊病都需要一個積極的的去解決,一個無能的只會帶來社會的混亂,在一個混亂的社會中,公民的自由又從何談起呢?因而,在進入21世紀的今天,古典自由主義消極的國家觀念應當朝向積極的國家改變,只要這樣,才能適應時