PAGEPAGE33外國法制史講義第一講、緒論一、研究對象：研究世界上各種不同類型的、具有代表性的法律制度的內(nèi)容、形式、本質(zhì)、特點和相互聯(lián)系及其發(fā)展規(guī)律的科學(xué)。1、立法的歷史，歷史上不同類型法律制度的產(chǎn)生、本質(zhì)和表現(xiàn)形式。2、執(zhí)法的歷史，歷史上不同類型的法律制度的實施及司法機關(guān)活動的特點和規(guī)律。3、法的作用的歷史，歷史上不同類型的法律制度在歷史上對社會政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展所起的作用。4、法律的發(fā)展演變規(guī)律，歷史上不同類型的法律制度是如何興衰、發(fā)展演變的。二、世界各國法律產(chǎn)生和演變歷史線索：1、古代奴隸制法：古埃及美尼斯立法古巴比倫楔形文字法《烏爾納姆法典》、《蘇美爾法典》、《漢穆拉比法典》古印度婆羅門教《法經(jīng)》、《吠陀》；佛教《律藏》；印度教《摩奴法典》中亞希伯來《摩西律法》核心是《摩西十誡》古希臘雅典法和斯巴達法羅馬法《十二銅表法》到6世紀(jì)查士丁尼法典編篆形成《國法大全》東西方法律的差異：（可參見梁治平的《法辨》論述）2、中世紀(jì)封建法(一般兩種途徑：生產(chǎn)方式的轉(zhuǎn)變；原始習(xí)慣發(fā)展為封建法)日本通過“大化革新”確立天皇中央集權(quán)制－《大寶律令》和《養(yǎng)老律令》阿拉伯帝國形成－《古蘭經(jīng)》及《圣訓(xùn)》和教法學(xué)家的著作東羅馬帝國過渡到封建社會－《國法大全》西歐大陸在西羅馬帝國廢墟上建立日耳曼各國家，8世紀(jì)形成法蘭克王國《撒利克法典》，西歐盛行日耳曼法。羅馬法的復(fù)興、教會法。共同特征：公開等級不平等；土地制度私有；家族本位；男尊女卑；習(xí)慣法較為重要。3、近代資產(chǎn)階級法律產(chǎn)生——兩大法系形成英國1640－1688“光榮革命”確立了君主立憲政體。美國通過獨立戰(zhàn)爭繼受英國法形成美國法。法國1789年資產(chǎn)階級革命。普魯士1871年統(tǒng)一德意志。1868年日本明治維新。*兩大法系的區(qū)別：法律淵源不同；繼承羅馬法程度不同；法律體系分類和法官的作用不同；對程序法的重視程度不同。4、現(xiàn)代法律制度進一步發(fā)展：各資本主義國家法律進一步發(fā)展：新的法律部門出現(xiàn)；行政法地位重要；法律社會化“福利國家”；法律民主化；兩大法系相互滲透和融合趨勢。社會主義法律體系的建立和新興民族獨立國家法律體系崛起。第二講、楔形文字法重點問題:1、漢穆拉比法典的主要內(nèi)容和特點2、楔形文字法的特征一、楔形文字的產(chǎn)生和發(fā)展：楔形文字法指古代西亞兩河流域地區(qū)各奴隸制國家以楔形文字鐫刻的法律總稱。公元前3000年法律進入成文化。公元前22世紀(jì)烏爾第三王朝的《烏爾納姆法典》，迄今人類最早的一部法典，包括序言和29條文。拉爾薩《蘇美爾法典》、《蘇美爾親屬法》、伊新《李必特·伊絲達法典》、埃什嫩那的《拉拉馬法典》公元前19世紀(jì)阿摩利人建立古巴比倫王國，公元前18世紀(jì)第六代漢穆拉比王統(tǒng)一兩河流域，頒布《漢穆拉比法典》，楔形文字法的最完整的集大成的一部法典。赫梯和亞述承襲古巴比倫文化，但立法水平大為遜色。二、《漢穆拉比法典》：1、制定歷史背景：實現(xiàn)法律的統(tǒng)一需要；調(diào)整新經(jīng)濟關(guān)系需要；緩和社會矛盾，穩(wěn)定社會秩序的需要。2、法典的體系和基本內(nèi)容：體系－序言、正文和結(jié)語組成。序言以神的名義闡述立法思想和立法目的“發(fā)揚正義于世，滅除不法邪惡之人，使公道與正義流傳國境，并為人民造福”。結(jié)語強調(diào)必須遵守法律。正文1－5保障法院公正審判規(guī)定，6－126財產(chǎn)關(guān)系，127－193婚姻家庭關(guān)系，194－227損害賠償，228－282勞動和勞動工具，包括奴隸買賣。法典的內(nèi)容：1)土地國有和有限的私有（土地國有、王室所有土地一部分作為份地交給穆什欽奴耕種，承擔(dān)實物賦稅，一部分賜給軍人“里都”或“巴衣魯”耕種）2)社會結(jié)構(gòu)：自由民分為阿維魯姆和穆什欽奴3)婚姻家庭繼承法：買賣婚姻，契約法定形式，由男方與女方父親訂立契約；男子繼承同份財產(chǎn)，女兒可取一份為嫁妝，早期遺囑繼承的因素“以蓋章文書”將財產(chǎn)贈給所喜愛的繼承人。4)債權(quán)法：契約（書面形式，無證人和契約以盜竊罪論處以死刑）種類包括買賣、借貸、租賃、承攬、寄存、合伙、雇傭。侵權(quán)之債5)刑法：罪名有國事罪、侵犯人身的犯罪、侵犯財產(chǎn)的犯罪、侵犯婚姻家庭的犯罪、誣告罪、偽證罪、職務(wù)犯罪。刑罰殘酷，同態(tài)復(fù)仇。犯罪者的公社和親屬負連帶責(zé)任。6)訴訟制度：沒有民事訴訟、刑事訴訟區(qū)別；發(fā)誓和神明裁判“水審”（浮于水面無罪）3、法典的特點：（1）維護君主專制統(tǒng)治（2）體現(xiàn)團體本位思想（3）保留原始習(xí)慣的殘余（4）諸法合體，民刑不分三、楔形文字法的特點：1、法典結(jié)構(gòu)比較完整，一般采用序言、正文、結(jié)語三部分。2、法典內(nèi)容涉及面廣泛。3、法典缺乏抽象原則，都是對具體法律問題的個別規(guī)定，多是司法判例匯編。四、歷史地位：最早的成文法系；擺脫宗教的影響；關(guān)注現(xiàn)實，對希伯來法系、西方希臘法律文明產(chǎn)生深刻的影響。第三講、古代印度法重點問題：1、古代印度法的淵源2、種姓制度和古代印度法的關(guān)系一、古代印度法的概念和發(fā)展線索：1、古代印度法是古代奴隸制法，包括婆羅門教法、早期佛教法和國王政府的敕令。2、發(fā)展線索：婆羅門教到佛教再到印度教的發(fā)展公元前7世紀(jì)婆羅門教興起、主張“吠陀天啟、祭祀萬能、婆羅門至上”三大綱領(lǐng)，種姓制度制度確立；公元前6世紀(jì)剎帝利強大反對婆羅門教的特權(quán)，阿育王奉佛教為國教；6世紀(jì)后改造后的新婆羅門教即印度教興起。二、古代印度法的淵源：1、吠陀，最早的法律淵源受神的啟示口耳相傳，由廣博仙人整理:《梨俱吠陀》、《娑摩吠陀》、《耶柔吠陀》、《阿闥婆吠陀》2、法經(jīng)，用以解釋并補充吠陀的經(jīng)典，“印度人永世不變的生活規(guī)則和行為規(guī)范的圣典”。3、法典亦稱“法論”是婆羅門祭司根據(jù)吠陀經(jīng)典、古代習(xí)俗編成的教法典籍－《摩奴法典》。4、佛教經(jīng)典－三藏（經(jīng)藏（教義）、論藏（教義論說）、律藏（寺院規(guī)條））佛教法的核心是五戒（不殺生、不偷盜、不邪淫、不妄語、不飲酒）。5、國王詔令：設(shè)置正法官監(jiān)督法律實施三、古代印度法的內(nèi)容：1、種姓制度：社會等級制度，實行內(nèi)婚制，職業(yè)世襲。婆羅門、剎帝利、吠舍（雅利安人種）、首陀羅（達羅毗荼人種）2、所有權(quán)：土地實行村社制；私有財產(chǎn)保護（遺失后的追及權(quán)、十年喪失所有權(quán)）3、債法：契約關(guān)系簡單，種類少，但注重形式主義。契約的成立條件：訂立契約真實意思，立約人有行為能力意識可控制自己的后果，契約內(nèi)容符合法律和習(xí)俗；對高等種姓的債權(quán)特別保護：月息2%——5%；高等種姓債權(quán)人可將低等種姓債務(wù)人變?yōu)閭鶆?wù)奴隸，高等種姓債務(wù)人可逐年償還，不能淪為低等種姓債權(quán)人的債務(wù)奴隸。4、婚姻家庭法：合于神意的行為，不得離婚；維護內(nèi)婚制，順婚和逆婚區(qū)別。一夫一妻（低等種姓）和一夫多妻（高等種姓）。5、繼承法：長子優(yōu)先制；與種姓制度掛鉤。6、刑法：同罪異罰7、訴訟制度：缺乏統(tǒng)一固定法院組織，婆羅門代表國王控制司法權(quán)，村社長老會議解決糾紛；證人宣誓和神明裁判（水審、火審、稱審、毒審、圣水審、抽簽審）古代印度法的基本特征：1、與宗教密不可分。2、嚴(yán)格維護種姓制度，為“種姓法”。3、法律、宗教和倫理各種規(guī)范混合。五、古代印度法的歷史地位：印度法系15世紀(jì)成為“死的法系”第四講、古希臘法重點問題：1、古希臘法的特點2、雅典的“憲法”——雅典民主制一、古希臘法的概念和發(fā)展1、概念：古希臘法是泛指古代希臘各奴隸制城邦和希臘化時代所有法律的總稱。2、發(fā)展線索：愛琴海的克里特島克諾索斯城邦的國王的米諾斯立法公元前15世紀(jì)，南希臘邁錫尼文明“線形文字法”公元前12-8世紀(jì)荷馬時代，以雅典、斯巴達、敘拉古、科斯林等城邦國家興起，進入成文法階段：主要是雅典的法律為代表。公元前3世紀(jì)后馬其頓帝國至羅馬帝國吞并為止被稱為希臘化時代。二、古希臘法的特征：1、古希臘法律不是統(tǒng)一的法律體系。2、古希臘法多是具體規(guī)范的堆積，缺乏系統(tǒng)成熟的法典。3、深受哲學(xué)的影響，強調(diào)法律的“正義”，在法律技術(shù)處理上具有一定靈活性。公法比私法發(fā)達，尤其是雅典的民主制度對后世的影響。三、古希臘法和古東方法的差異：參見梁治平《法辨》一文論述四、雅典法：1、雅典法的發(fā)展：1）公元前8世紀(jì)提秀斯改革：雅典自由民分為貴族、農(nóng)民和手工業(yè)者，城邦法還處于習(xí)慣法階段。2）德拉古立法（第一部成文法）：規(guī)定公民權(quán)取得的條件（能夠自備武裝的人）；將貴族選拔官吏改為公民抽簽選舉；成立401議事會。“重刑主義”3）梭倫立法：頒布解負令，廢除債務(wù)奴隸；廢除貴族在政治上世襲特權(quán)，以財產(chǎn)法定資格（富農(nóng)、騎士、中農(nóng)和貧民都有權(quán)參加公民大會－400人議事會）；首創(chuàng)陪審法院的制度（司法民主化）；鼓勵推動工商經(jīng)濟發(fā)展；關(guān)于殺人罪規(guī)定，保持德拉古法的規(guī)定。4）克里斯提尼立法：經(jīng)歷僭主庇西特拉圖統(tǒng)治后，平民領(lǐng)袖克里斯提尼成為執(zhí)政官，按照三個地域重新劃分居民；創(chuàng)設(shè)500人議事會和十將軍委員會；確立“貝殼放逐法”，防止僭主政治。5）伯里克利立法：官職向所以公民開放，取消任職資格的限制；公民大會成為雅典最高權(quán)力機關(guān)；實行官職津貼制。2、雅典民主制：（取決于領(lǐng)土狹小、商業(yè)發(fā)達平民階層力量強大）實行直接民主制，公民大會成為最高權(quán)力機關(guān)，決定城邦重大事項。官制實行義務(wù)職和政體的合一制監(jiān)督制度完善發(fā)達：任職資格審查制、信任投票制、卸任檢察制、不法申訴制、貝殼放逐法。3、民事立法：所有權(quán)：客體包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)；所有權(quán)的取得包括原始取得和繼受取得。債法：契約之債（人身擔(dān)保和抵押權(quán)）和損害賠償之債。婚姻家庭繼承法：允許近親結(jié)婚，但禁止公民與非公民結(jié)婚；規(guī)定一夫一妻制，但實際一夫多妻，允許離婚自由；男子具有繼承權(quán)。4、刑法：國事罪最嚴(yán)厲的刑罰刑罰有死刑、流放、發(fā)賣為奴和罰金血親復(fù)仇的習(xí)慣5、司法制度：阿留帕格斯審理故意殺人、毒害和縱火案件埃菲特法院，有51人組成，亦稱51人委員會審理過失殺人、教唆殺人、致人殘廢及殺死異邦人案件陪審法院有公訴和私訴之分公訴為懲罰被告，私訴為保護自己民事權(quán)利。第五講、羅馬法重點問題：1、羅馬法的歷史發(fā)展2、羅馬私法的體系和基本內(nèi)容3、羅馬法的復(fù)興和對后世的影響一、羅馬法形成過程（武力、宗教、羅馬法律三次征服世界）1、形成階段：羅馬法指羅馬奴隸制國家的全部法律。既包括公元前8世紀(jì)羅馬國家產(chǎn)生至476年西羅馬帝國滅亡時期的法律，也包括查士丁尼在位時期東羅馬帝國的法律。羅馬3個部落（特里布斯）下10個胞族（庫里亞）。又下10氏族共300氏族組成。公元前8—公元前6世紀(jì)是羅馬原始公社制向階級社會過渡階段“王政時代”。當(dāng)時社會管理組織有“庫里亞會議”民族長老組成的元老院和“王”—“習(xí)慣”戰(zhàn)爭奴隸出現(xiàn)，平民出現(xiàn)，社會出現(xiàn)及分化，平民與貴族不斷斗爭，BC6世紀(jì)塞爾維烏斯·土利烏斯改革，按財產(chǎn)多少將居民分為5個等級，按等級不同規(guī)定了不同的服兵役義務(wù)，按居住地區(qū)把羅馬城劃分4個部落，羅馬國家產(chǎn)生的標(biāo)志。2、羅馬法發(fā)展演變線索：1）王政時期（公元前8—公元前6世紀(jì)）古老氏族習(xí)慣和社會通行各種慣例，王政后期演化為習(xí)慣法。2）共和國前期（公元前6世紀(jì)－公元前3世紀(jì)）習(xí)慣法向成文法過渡，羅馬歷史上第一部成文法——《十二表法》共105條：第一、二表是關(guān)于審判的規(guī)定；第三表是債務(wù)法；第四表是父權(quán)法；第五表為監(jiān)護法；第六表為獲得物和占有權(quán)法；第七表是土地權(quán)利法；第八表是傷害法；第九表為公共法（未經(jīng)審判不得處以死刑）；第十表神圣法（關(guān)于死人喪事事宜）；增補兩表補充條例（禁止貴族平民通婚，奴隸犯罪家主交出奴隸或承擔(dān)賠償）李錫尼－綏克斯圖法案和波提利阿法案（平民擔(dān)任執(zhí)政官的權(quán)利、廢除債務(wù)奴隸制）；霍騰西阿法案（平民會議成為具有立法權(quán)的機構(gòu)）3）共和國后期（公元前3世紀(jì)－公元前1世紀(jì)）羅馬市民法和萬民法形成時期，市民法僅適用于羅馬公民之間保守性和形式主義特點；外事裁判官通過審判活動和告示，衡平理念創(chuàng)立萬民法體系。212年皇帝卡拉卡拉頒布《安敦尼法令》將羅馬公民權(quán)授予全體自由民包括外邦人，兩大體系開始融合；6世紀(jì)時查士丁尼法典制定時兩大體系統(tǒng)一起來。4）帝國前期（1世紀(jì)－3世紀(jì)）皇帝的敕令成為法律的主要淵源：敕諭是對全國發(fā)布有關(guān)公法和私法的命令；敕裁是為裁決案件而發(fā)布的指示；敕示是對官吏訓(xùn)示的命令；敕答是就官吏和民間詢問的法律事項做出的批示。其中敕諭成為帝國最重要法律淵源。5）帝國后期（3世紀(jì)－6世紀(jì)）法典編纂時期查士丁尼立法3、羅馬法的形成和發(fā)展特點：1）法學(xué)家的活動（解答、指導(dǎo)訴訟和著述），促進羅馬法的發(fā)展。“羅馬五杰”和《學(xué)說引證法》蓋尤斯（約公元130～180年），羅馬帝國前期著名法學(xué)家，代表作為《法學(xué)階梯》，該書是唯一一部流傳至今的古代羅馬法學(xué)家的文獻，成為查士丁尼編纂同名法典的范本。帕比尼安（約公元140～212年），帝國前期羅馬的著名法學(xué)家，擔(dān)任過被認為是副皇帝高位的近衛(wèi)都督之職，行使軍事和司法大權(quán)。其代表作有37卷《法律問答集》、19卷《解答集》、19卷《解說書》。其學(xué)說具有極高的權(quán)威性，直至4世紀(jì)，君士坦丁皇帝仍命令屬下整理他的學(xué)說。在《學(xué)說引證法》中并明確規(guī)定，在五大法學(xué)家的意見相左時，以帕比尼安的學(xué)說為準(zhǔn)。烏爾比安（約公元170～228年），做過皇帝的法律顧問。烏爾比安是公認的古代羅馬最偉大的法學(xué)家之一，是羅馬法學(xué)的集大成者，查士丁尼的《學(xué)說匯纂》摘錄的9142段法學(xué)家的著述中，其中烏爾比安的著作就有2464段。保羅（約公元222年去世），擔(dān)任過帕比尼安法院的陪審法官，最著名的著作是關(guān)于告示的80卷注釋書，在《學(xué)說匯纂》中摘錄了他的2081段作品。莫迪斯蒂努斯(約公元244年去世），是烏爾比安的學(xué)生，也是五大法學(xué)家中名氣最小的一位。《學(xué)說匯纂》中有關(guān)他的著作，只有344段。2）裁判官的“告示”（一般告示、臨時告示、傳襲告示、新告示），裁判官的立法權(quán)。帝國時期裁判官立法權(quán)告終。3）系統(tǒng)的大規(guī)模的法典編纂——《國法大全》：公元6世紀(jì)，東羅馬皇帝查士丁尼進行了系統(tǒng)的、大規(guī)模的法典編纂，這不僅是羅馬法得以傳至后世的一個關(guān)鍵性步驟，也是古代法律發(fā)展史上的一大壯舉。查士丁尼編纂法典，首先是從整理歷代皇帝敕令著手。公元528年，他任命以特里波尼為首的10人法典編纂委員會，對當(dāng)時有效的歷代皇帝敕令，進行整理、匯總和刪改，按照教會法、法律淵源、高級官吏的職務(wù)、私法、刑法和行政等內(nèi)容，編成章、節(jié)，并按各自頒布時間順序加以排列，注明頒布敕令的皇帝姓名等。法典共12卷，于次年頒布，這就是《查士丁尼法典》。公元534年，又頒布了它的修訂版。公元530～534年，還先后編成了《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》。前者收集了40名羅馬歷代法學(xué)家（公元1～4世紀(jì)）的著述50多種，刪除其中相互矛盾和不合時宜者，全書共50卷，于公元533年底頒布施行。《法學(xué)階梯》以是蓋尤斯同名著作為藍本，進行刪改、增補，按照“人法”、“物法”和“訴訟法”的順序，分章、節(jié)編排而成，共4卷，于公元533年底頒布，作為羅馬法的欽定教科書，并具有法律效力。查士丁尼死后，后人將他未列入《查士丁尼法典》的敕令，即自534年以后頒布的敕令匯集在一起，稱為《查士丁尼新律》，保存下來的共有124令，內(nèi)容大部分屬于公法、行政法范疇。涉及私法者只有變更繼承制度的規(guī)定。以上四部法典，到公元12世紀(jì)，統(tǒng)稱為《國法大全》，又稱《民法大全》或《羅馬法大全》，成為研究羅馬法的主要資料。二、羅馬法的分類：1、公法和私法（烏爾比安）2、成文法（民眾大會通過法律、元老院決議、皇帝敕令、裁判官告示和法學(xué)家學(xué)說）和不成文法（習(xí)慣法）3、市民法和萬民法、自然法4、市民法和長官法三、羅馬法形成和發(fā)展的特點：1、法學(xué)家的解答與著述；2、裁判官的立法；3.系統(tǒng)的法典編纂；四、羅馬法的體系和基本內(nèi)容：（蓋尤斯的《法學(xué)階梯》三分法體例人法、物法、訴訟法）1、人法：即身份法，關(guān)于人的權(quán)利能力、行為能力，人的法律地位，各種權(quán)利的取得和喪失，及其婚姻家庭關(guān)系等方面法律，包括人和婚姻家庭兩部分。1）人：自然人和法人自然人的人格權(quán)（自由權(quán)、市民權(quán)和家長權(quán)），人格減等法人制度萌芽，分財團法人和社團法人：社團法人三人以上或財團法人擁有一定數(shù)額財產(chǎn)；經(jīng)過皇帝或元老院的批準(zhǔn)。2）婚姻形式：有夫權(quán)婚姻和無夫權(quán)婚姻2、物法：物權(quán)法、繼承法、債權(quán)法組成。1）物法：物的分類：要式轉(zhuǎn)移物和不要式轉(zhuǎn)移物；可有物和不可有物；有體物和無體物；動產(chǎn)和不動產(chǎn)。物權(quán)法定五種：所有權(quán)、役權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。所有權(quán)具有絕對性、排他性和永續(xù)性役權(quán)是為特定的土地或特定人的便利和收益而利用他人之物的權(quán)利；包括地役權(quán)（為自己特定土地的便利而利用他人特定土地的權(quán)利），人役權(quán)（為特定人的利益而利用他人之物的權(quán)利）地上權(quán)，在支付地租的前提下，利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。永佃權(quán)，支付租金，長期或永久地使用、收益他人不動產(chǎn)的權(quán)利。擔(dān)保物權(quán)（信托擔(dān)保、質(zhì)押、抵押權(quán)）2）繼承法：早期的概括繼承和4世紀(jì)有限繼承法定繼承和遺囑繼承法定繼承：市民法的宗親繼承，裁判官法的血親繼承。6世紀(jì)查士丁尼規(guī)定以血親為基礎(chǔ)法定繼承：（1）直系卑親屬，可代位繼承（2）直系尊親屬和兄弟姐妹（3）其他最近旁系親屬（4）妻子如有嫁妝，一般沒有繼承權(quán)；如無，可參與各順序繼承，但不得少于1/4。遺囑繼承，未成年人、被敵人俘虜?shù)娜撕徒萎a(chǎn)人不能立遺囑。3）債權(quán)法：債是依國法得使他人為一定給付的“法鎖”。（三點因素：債權(quán)人債務(wù)人的連鎖關(guān)系、給付、以法律規(guī)定為依據(jù)）債權(quán)與物權(quán)區(qū)別：物權(quán)永久性，債權(quán)有期限；物權(quán)支配權(quán)，債權(quán)是請求權(quán)；物權(quán)有追及性和優(yōu)先權(quán)，債權(quán)則無。債的發(fā)生：（1）契約（要物、口頭、文書和合意契約）（2）準(zhǔn)契約，雖未訂立契約但與契約具有同樣效力，無因管理、不當(dāng)?shù)美⒈O(jiān)護、共有、遺贈等。（3）私犯，違法加害他人身和財產(chǎn)的行為，強盜、竊盜、對人私犯、對物私犯（后世一般侵權(quán)）（4）準(zhǔn)私犯，類似私犯而在法定私犯以外的其他侵權(quán)行為，如法官瀆職、向公共道路投棄物品致人損害、旅店服務(wù)人員對旅客的損害。（后世特殊侵權(quán)）債的消滅：（1）清償（2）提存（3）抵消（4）免除（5）消滅時效、當(dāng)事人死亡、標(biāo)的物的滅失。3、訴訟法：公訴（對損害國家利益的案件審查）和私訴（根據(jù)個人申訴，對有關(guān)個人案件的審查），其中私訴經(jīng)歷三種形式：法定訴訟：共和國初期盛行，僅適用羅馬市民。當(dāng)事人親自到場，按照嚴(yán)格法定訴權(quán)和程序，陳述固定術(shù)語和配合固定動作，歷經(jīng)法律審（是否受理案件）和事實審（案件事實判決）兩步。程式訴訟：當(dāng)事人陳述經(jīng)過大法官審查認可后做成程式書狀，交由承審員審判，外事裁判官創(chuàng)立的，彌補法定訴訟形式主義的缺陷，簡化訴訟手續(xù)，不需履行嚴(yán)格儀式。特別訴訟：最高裁判官發(fā)布強制性命令采取特殊保護的方法，以保護不能用一般司法方式來保護的特殊利益的訴訟程序。其訴訟活動由一名官吏擔(dān)任，可刑訊逼供，允許告密，秘密審判。四、羅馬法的復(fù)興及對后世的影響：1、復(fù)興歷程：11-14世紀(jì)在意大利，以伊納留斯、阿佐、阿庫修斯前期注釋法學(xué)派，巴爾多魯后期評論法學(xué)派。16世紀(jì)法國居亞斯和德紐為代表。18世紀(jì)德國“潘德克頓”法學(xué)派出現(xiàn)，薩維尼的歷史法學(xué)派出現(xiàn)。西班牙早在11世紀(jì)承認羅馬法的法律效力。英國12世紀(jì)逐步接收羅馬法影響，但英國特有的地理條件和政治因素，并沒有全面復(fù)興羅馬法。2、對后世立法影響：（1）形成羅馬私法體系，法國民法典三分法和德國民法典五分法。（2）羅馬法的許多原則和制度對資產(chǎn)階級立法產(chǎn)生巨大影響，法人、物權(quán)、契約制度。（3）羅馬法中的法律概念和法律術(shù)語，法律行為、代理、占用、不當(dāng)?shù)美o因管理等為資產(chǎn)階級立法繼承。（4）羅馬法學(xué)家的思想及羅馬法學(xué)的發(fā)展，也成為資產(chǎn)階級法學(xué)的重要組成部分。3、羅馬法何以對后世立法影響的原因：（1）羅馬法是建立在簡單商品生產(chǎn)基礎(chǔ)上最完備的法律體系（2）羅馬法的內(nèi)容和立法技術(shù)發(fā)達（3）羅馬法中體現(xiàn)的理性和衡平觀念適合資本主義的發(fā)展（4）羅馬統(tǒng)治者推行羅馬法，被征服者折服羅馬法的發(fā)達。第六講、日耳曼法重點問題：1、日耳曼法的概念2、日耳曼法的特征和歷史地位一、日耳曼的概念和發(fā)展：1、概念：歐洲早期封建時期（5－9世紀(jì)）在日耳曼國家中適用的日耳曼法律的總稱。2、發(fā)展：（1）日耳曼起源于日耳曼部族“口耳相傳”的習(xí)慣（2）蠻族法典——日耳曼法的成文化（新的社會關(guān)系需要調(diào)整、強化統(tǒng)治需要、羅馬法的影響），民眾大會通過的蠻族法典。其中法蘭克王國的《撒利克法典》最著名。（3）日耳曼法和羅馬法并存。（4）王室法令。（王權(quán)體制采取選舉與世襲混合）二、日耳曼法的基本內(nèi)容：1、財產(chǎn)制度：土地制度——馬爾克公社土地所有制、大土地所有制（立國）、采邑制、農(nóng)奴份地其他財產(chǎn)——動產(chǎn)的追及權(quán)：基于自己意思表示喪失動產(chǎn)，如出借、寄存，追及權(quán)只及于相對人；違反自己意思喪失動產(chǎn)，如失竊、遺失，追及權(quán)可及于任何動產(chǎn)持有人。（奠定了現(xiàn)代的物權(quán)法動產(chǎn)善意取得制度）2、債權(quán)制度：要式契約，種類少，債的擔(dān)保“自身擔(dān)保”，人身扣押。3、婚姻家庭和繼承：買賣婚姻，（男方也可掠奪成婚，必須向女方家庭支付身價金和解，反之則引起復(fù)仇）妻子個人財產(chǎn)：（1）丈夫支付的身價（2）嫁妝（3）新婚之晨的贈與（4）繼承娘家的財產(chǎn)不同財產(chǎn)不同繼承原則。4、刑法：犯罪與侵權(quán)不分，統(tǒng)稱不法行為。殺人、人身傷害、盜竊等。復(fù)仇和支付贖罪金。處于法律保護之外。5、司法制度：法院：普通法院－百戶法院和郡法院；王室法院－巡回法院2）訴訟制度：民訴證據(jù)宣誓；刑訴證據(jù)神明裁判（熱水審、火審、抽簽審、面包審等）和決斗。三、日耳曼法的特點：1、團體本位（立足農(nóng)業(yè)自然經(jīng)濟基礎(chǔ)）2、屬人主義原則3、注重形式（客觀主義）4、缺乏抽象性，只有具體的法律制度，法律水平低下的反映。四、歷史地位：善意取得制度和占用制度，信托制度對后世影響，尤其是英國法日耳曼法的因素最多，與羅馬法和教會法一起構(gòu)成歐洲中世紀(jì)主要的法律淵源。第七講、教會法重點問題：1、教會法淵源2、教會法的婚姻、家庭和繼承制度3、教會法的歷史作用一、教會法的概念：廣義指基督教會在不同時期制定和編纂的各種規(guī)則和章程。狹義指中世紀(jì)西方羅馬天主教的法規(guī)。二、教會法的淵源：1、《圣經(jīng)》摩西十誡是教會法的核心“基本法”。“除耶和華以外，不可有別的神；不可為自己雕刻偶像、不可信奉他神；不可妄稱耶和華的名；當(dāng)紀(jì)念安息日，守為圣日；當(dāng)孝敬父母；不可殺人；不可奸淫；不可偷盜；不可作假見證陷害人；不可貪戀人的房屋、妻子、奴婢、其他財物。”2、教皇教令集3、宗教會議的決議、法令和法律集4、世俗法的原則和制度三、教會法的內(nèi)容：1、財產(chǎn)制度：捐贈、“占有權(quán)救濟”2、契約制度：宣誓的契約必須履行“協(xié)議必須恪守”原則、禁止高利借貸、“正當(dāng)價格”原則－普遍估價即市場價格，檢驗契約是否有效的首要原則。3、婚姻、家庭和繼承制度：婚姻是一種契約；婚姻成立要件：結(jié)婚權(quán)利；沒有婚姻障礙；婚姻的合意（欺騙和脅迫無效）；具備結(jié)婚形式（宗教儀式）。禁止離婚（通奸、背教或殘酷行為可司法分居）2種例外；婚姻中女方地位平等原則。遺囑繼承和無遺囑繼承；遺囑視為宗教文件，設(shè)立遺囑執(zhí)行人制度。4、刑法：1）刑事罪孽的三要件：1）必須是嚴(yán)重的罪孽；2）罪孽必須是表現(xiàn)為一種外在行為；3）行為對教會產(chǎn)生滋擾后果。2）適用刑罰“上帝面前一律平等”5、司法制度：1）宗教法院體系：主教法庭－大主教法庭－羅馬教皇法庭13世紀(jì)成立特別刑事法庭－異端裁判所2）管轄權(quán)分對人的管轄權(quán)和對事管轄權(quán)對人管轄權(quán)：神職人員及隨從和家屬、學(xué)生、十字軍參加者、不幸的人－窮人、寡婦和孤兒、與基督教徒發(fā)生糾紛的猶大人、旅行者－商人和水手。對事管轄權(quán)－涉及精神案件：圣事的管理、遺囑、有俸圣職、宣誓。3）訴訟特點：訴訟程序是書面的；證據(jù)必須經(jīng)過宣誓后提出，對偽證要嚴(yán)懲；允許代理人出現(xiàn)法庭；正式程序和簡易程序并存的二元體系；法官依“理性和良心原則”，將自己置于接受法庭審判者的地位，以確保案件審理的公正性和客觀真實性。五、教會法歷史地位和影響1、歷史地位－中世紀(jì)三大法律體系神權(quán)法、世俗封建性、完善的體系2、影響：教權(quán)與王權(quán)的二元對立對憲法的分權(quán)制度。私法－婚姻法、財產(chǎn)法中“占用救濟”。刑法－重視犯罪主觀因素、教育刑、法律面前人人平等、思想犯的異化不得處罰思想。訴訟法－自由心證原則、糾問式訴訟形式第八講、中世紀(jì)城市法和商法（略）一、城市法城市法是指中世紀(jì)西歐城市中形成、發(fā)展和適用的法律體系，主要涉及城市商業(yè)、手工業(yè)規(guī)章、城市居民、機關(guān)法律地位。1、主要淵源：特許狀、城市立法、行會章程、城市習(xí)慣和判例2、基本內(nèi)容：城市機關(guān)包括市議會、城市法院、市長、市民大會民事法律：市民身份；土地的自由處分；貿(mào)易權(quán)和稅收權(quán)行會制度：商業(yè)事務(wù)和內(nèi)部事務(wù)城市刑法和訴訟：刑罰殘酷、廢除神明裁判和決斗3、歷史地位：二、商法調(diào)整商人之間商事活動所產(chǎn)生的各種關(guān)系的一系列習(xí)慣和法律。1、商法的四個特點：習(xí)慣性、簡易性、平等性、國際性2、商法的主要淵源：商事和海事習(xí)慣、海商法典、其他商業(yè)糾紛的條約3、商法主要內(nèi)容：商人法律地位、集市的營業(yè)習(xí)慣、流通匯票、商業(yè)聯(lián)合體（合伙）、商業(yè)糾紛審判制度。4、海商法的規(guī)則：船舶規(guī)格、船上管理、船貨裝載、港口章程、共同海損制度、船難保護制度第九講、伊斯蘭法重點問題：1、伊斯蘭法的淵源2、伊斯蘭法的基本內(nèi)容一、伊斯蘭法的概念和發(fā)展：1、概念－伊斯蘭教法，適用于全體穆斯林的“有關(guān)伊斯蘭宗教、政治、社會、家庭和個人生活準(zhǔn)則的總稱”。2、發(fā)展：伴隨著伊斯蘭教的創(chuàng)立和阿拉伯國家統(tǒng)一而逐漸發(fā)展起來的，經(jīng)歷了三個時期：形成時期、全盛時期、盲從時期二、伊斯蘭法的淵源：1、《古蘭經(jīng)》：以安拉“啟示”的經(jīng)文。2、圣訓(xùn)：穆罕默德的非啟示性言論、行為和生活習(xí)慣。3、教法學(xué)，是研究《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)的學(xué)問，通過對《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)的研究，發(fā)現(xiàn)體現(xiàn)其中的教法原則和精神，解釋其基本涵義，從而推導(dǎo)出新的法律規(guī)則。包括公議和類比4、其他輔助性的淵源：三、伊斯蘭法的內(nèi)容：1、穆斯林的基本義務(wù)：必須履行的行為（五功－念功、拜功、齋功、朝功、課功即法定施舍）；2、財產(chǎn)制度：土地制度包括圣地、被征服地區(qū)、“伊克特”、“瓦克夫”奉獻真主的土地。3、債法：致人損害之債和契約之債，禁止高利貸（重復(fù)買賣規(guī)避）4、婚姻家庭繼承法：一夫多妻制，離婚時三個月待婚期，女子有繼承權(quán)，但為男子一半。5、犯罪和刑罰：經(jīng)定刑－《古蘭經(jīng)》規(guī)定了固定刑罰的犯罪，處罰殘酷。侵犯人身的強暴行為，適用同態(tài)復(fù)仇或賠償金。酌定刑的犯罪，較輕微的犯罪，適用訓(xùn)誡、鞭笞、罰款和放逐。6、司法制度：哈里發(fā)；沙阿里法院和聽訟法院兩種。證據(jù)重宣誓。四、伊斯蘭法的特征和歷史地位:1、特征：與伊斯蘭教有密切聯(lián)系；法學(xué)家對伊斯蘭法的發(fā)展作了突出貢獻；受外來法律影響嚴(yán)重；具有分散性和多樣性。2、惟一存活的東方三法系五、伊斯蘭法的改革：公法方面引入西方法律制度，實現(xiàn)世俗化；私法由傳統(tǒng)教法調(diào)整。第十講、英國法重點問題：1、普通法和衡平法的形成和發(fā)展2、普通法的特點和原則3、衡平法的特點和影響4、英國憲法的基本原則5、英國的陪審制度和律師辯護制度一、英國法的形成和發(fā)展：1、諾曼征服前（5世紀(jì)－1066年）盎格魯·撒克遜習(xí)慣法到成文化階段“蠻族法典”。2、英國封建法律體系的形成：諾曼征服后，致力于加強中央集權(quán)制，建立并完善皇家司法機構(gòu)，逐漸形成三大淵源普通法、衡平法、制定法，使得英國封建法律體系得以確立。1）普通法的形成普通法是指12世紀(jì)前后發(fā)展起來的、由普通法院創(chuàng)制的通行于全國的普遍適用的法律。它的形成是中央集權(quán)和司法統(tǒng)一的直接后果。中央集權(quán)制建立，諾曼征服后采邑分封和“土地調(diào)查清冊”；引入諾曼底管理機制，建立“御前會議”行使最高審判權(quán)，后分離出一系列專門機構(gòu)，分別行使皇家司法權(quán)，皇家法院開始巡回審判，尤其是亨利二世的重大司法改革：1179年溫莎詔令將巡回審判變成定制；1166年克拉靈頓詔令和1176年諾桑普頓詔令建立陪審團參與審理和由皇家法官進行調(diào)查的刑事司法制度；1179年的大巡回審判詔令引入12名當(dāng)?shù)仳T士組成的陪審團來決定涉及土地所有權(quán)歸屬。2）衡平法的興起：14世紀(jì)由大法官在審判實踐中發(fā)展起來的一套法律規(guī)則，因號稱“公平和正義”為基礎(chǔ)。是適時調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系發(fā)展的需要，克服普通法的缺陷而興起：保護范圍有限；內(nèi)容僵化（夫妻一體主義，不得互相起訴；抵押債務(wù)債權(quán)人可以取得抵押品的所有權(quán)）；救濟方法有限，普通法以損害賠償為主，只對現(xiàn)實的損害賠償；不要求賠償，只要求制止侵權(quán)行為的受害人無法提供保護，不能對加害人頒發(fā)禁令。普通法無法救濟的當(dāng)事人直接訴求國王裁決，國王不堪重負轉(zhuǎn)交大法官審理不受普通法訴訟形式限制，不實行陪審，不引用普通法判例，依據(jù)“公平正義”原則對案件裁判，15世紀(jì)形成衡平法院，創(chuàng)設(shè)一套衡平規(guī)則。3）制定法的發(fā)展：國王和國會擁有立法權(quán)。1215年《大憲章》一定程度限制王權(quán)，確認封建貴族和僧侶特權(quán)，規(guī)定國王征稅整的貴族會議同意，還規(guī)定任何自由民非經(jīng)合法程序不得被逮捕、監(jiān)禁、放逐和沒收財產(chǎn)。1265年大會議首次正式允許騎士和市民代表出席大會議。1295年英王愛德華一世召開為籌措軍費召開國會，與上述一致，被譽為“模范國會”。14世紀(jì)后形成貴族院和平民院兩院。1414年起，法案須由下議院向國王提出，爭得上議院同意后方可制定為法律，國王對法案擁有否決權(quán)。3、資產(chǎn)階級革命后的法律發(fā)展（17－19世紀(jì)30年代）國會立法權(quán)強化，制定法地位提高；“議會主權(quán)”原則確立內(nèi)閣成為最高行政機關(guān)；普通法和衡平法在內(nèi)容上得到充實。布萊克斯通《英國法釋義》四卷出版，論述人權(quán)、物權(quán)、個人不法行為和公共不法行為。4、19世紀(jì)的法律改革：功利主義學(xué)派邊沁倡導(dǎo)全面法典化運動對英國法律徹底改革。選舉制的改革，增加資產(chǎn)階級名額，財產(chǎn)限制放松，公開投票制。制定法數(shù)量大增；對法院組織和程序法進行改革，1873年、1875年《司法法》結(jié)束了普通法院和衡平法院分立對峙局面。5、當(dāng)代英國法的發(fā)展：立法程序簡化，委托立法大增；完善選舉制；社會立法加強；歐盟法成為英國法的重要淵源。二、英國法的淵源：1、普通法：指由普通法院創(chuàng)立并發(fā)展起來的一套法律規(guī)則。普通法基本原則——遵循先例原則：“以相似的方法處理相似的案件，并遵循既定的法律規(guī)則與實踐”。判決由“判決理由”和“附帶意見”組成。遵循先例的優(yōu)點：公正性；確定性、靈活性、可預(yù)見性。普通法基本特征——程序優(yōu)先于權(quán)利，一項權(quán)利能否得到保護，首先看當(dāng)事人所選擇的程序是否正確，如程序出現(xiàn)錯誤，其權(quán)利得不到保護。“無令狀即無救濟方法”。2、衡平法：1）衡平法的準(zhǔn)則：衡平即平等，即對同一類人應(yīng)該給予相同待遇。衡平法將應(yīng)履行的行為視為已履行的行為，對于當(dāng)事人按照合法有效的契約應(yīng)該做而尚未做的行為，衡平法推定該行為已完成，目的強調(diào)契約的神圣性。衡平法更注重意圖而不是形式。衡平法可對人為一定行為，可以通過強制手段迫使當(dāng)事人為一定行為。衡平法不允許有違法行為而無救濟方法，只要當(dāng)事人民事權(quán)利受到侵害而且不能從普通法得到救濟或救濟不公，衡平法應(yīng)給予救濟。衡平法不做徒勞無益的事，衡平法不會發(fā)出一項無用或無法履行的命令。2）衡平權(quán)利和救濟方法：信托衡平法上的贖回權(quán)，抵押人獲得一次回贖抵押財產(chǎn)的機會。部分履行衡平租賃－普通法只承認期限超過3年的租賃為契約，衡平法可以執(zhí)行不符合此條件的租賃契約衡平法上的禁止推翻禁令－業(yè)務(wù)性禁令、禁止性禁令、預(yù)防性禁令和中間性禁令特別履行－強制履行一項契約的命令糾正，書面文件未能反映當(dāng)事人真實意圖，衡平法院可以糾正。返還，責(zé)令當(dāng)事人返還因欺詐獲得的金錢。3）衡平法的訴訟程序：簡單方便4）衡平法和普通法的關(guān)系和對英國法的發(fā)展：對普通法的補充3、制定法：歐盟法、國會立法、委托立法4、其他淵源：習(xí)慣必須符合遠古性、必須合理、必須確定、必須具有強制力、從未間斷過五個特性；學(xué)說。三、憲法：近代憲政母國。不成文憲法1、憲法淵源：憲法性法律——1215年《自由大憲章》、1628年《權(quán)利情愿書》、1679年《人身保護法》、1689年《權(quán)利法案》、1701年《王位繼承法》、1911年和1949年《議會法》憲法慣例憲法判例2、憲法基本原則：（1）議會主權(quán)：（2）分權(quán)原則：國會擁有制定、修改和廢除法律的權(quán)力，對政府進行監(jiān)督；行政權(quán)由內(nèi)閣行使，但必須對國會負責(zé)；英王統(tǒng)而不治，對國會和內(nèi)閣一定制約；司法權(quán)由法院掌握，但理論上上議院是最高司法機關(guān)（直至2009年成立了最高法院）。（3）責(zé)任內(nèi)閣制，即內(nèi)閣集體對國會下議院負責(zé)，國王私密活動“內(nèi)閣”，一位大臣主持朝政“首相”一職出現(xiàn)，1742年沃波爾集體辭職，庇特解散議會重新大選等一系列慣例。（4）法治原則：法律面前人人平等，任何人不得享有超越法律的特權(quán)，政府必須在法律明確規(guī)定的范圍內(nèi)活動，不得濫用權(quán)力侵犯公民的權(quán)利和自由。戴雪認為：非依法院的合法審判，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)；任何公民和政府官吏一律受普通法和普通法院的管轄，如果有行政法和行政法院來管轄行政違法行為，那就是賦予政府以特權(quán)，不符合法律面前人人平等的原則；英國公民擁有的自由權(quán)利并不體現(xiàn)在成文憲法中，是自然權(quán)利，不是法律賦予的也不能隨意剝奪，政府必須有合理的理由才可以限制這種權(quán)利。3、英國憲法的特點：（1）歷史延續(xù)性（2）內(nèi)容不確定性（3）柔性憲法四、行政法：1、行政法概念—支配行政活動的法律。沒有公法和私法之分。2、行政法特點—由普通法院管轄，沒有行政法院系統(tǒng)；適用一般法律原則。3、基本原則：越權(quán)無效；行政行為合理原則：以公共利益和正當(dāng)理由為依據(jù)，防止政府專斷和濫用權(quán)利。行政程序公正主義：源于“自然公正”任何人在行使權(quán)力可能對他人帶來不利影響時，都必須聽取他人的意見，每個人都有為自己辯護的權(quán)利；任何人不能成為自己案件的法官。五、財產(chǎn)法：1、財產(chǎn)分類：動產(chǎn)和不動產(chǎn)、有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)動產(chǎn)來自對人的訴訟，指要求特定人歸還原物或賠償損失；不動產(chǎn)來自于對物的訴訟，要求收回實體的、特定的物。2、地產(chǎn)制：廢除封建土地制度后，僅保留兩種地產(chǎn)完全保有地產(chǎn)權(quán)有不限嗣繼承地產(chǎn)（所有權(quán)）、限嗣繼承地產(chǎn)，僅限于地產(chǎn)擁有者本人及其繼承人享有；終身地產(chǎn)權(quán)，以地產(chǎn)人的壽命為限，不能繼承。租借地產(chǎn)權(quán)。3、信托制：衡平法院發(fā)展起來的法律制度，源于中世紀(jì)的受益制（標(biāo)的物只是土地，包括積極受益制和消極受益制）信托制是財產(chǎn)所有人為了第三人的利益，將財產(chǎn)交給受托人管理的一項制度。（積極受益制）信托投資公司大量出現(xiàn)六、合同法：即契約法1、歷史概況：早期普通法只涉及土地契約且具有書面形式加蓋印章，證人作證；15世紀(jì)后，普通法院承認口頭契約；16世紀(jì)形成對價制度；17－18世紀(jì)進一步確定契約形式的地位；19世紀(jì)英國契約法最終形成，“契約自由和契約神圣”；20世紀(jì)，國家加強對經(jīng)濟活動干預(yù)，契約自由原則受到限制，法院可根據(jù)案情解除契約，即“契約落空原則”。2、契約的概念和要素：契約是按照充分的對價去做或不去做某一特殊事情的協(xié)議，包括協(xié)議和對價。契約要素：當(dāng)事人必須具有締約能力；必須雙方自愿達成協(xié)議；必須具有有效的對價；標(biāo)的和格式必須合法。3、對價制度：對價無需相等，1842年托馬斯遺囑案。過去的對價無效。履行原有的不能做為新諾言的對價，1809年“斯蒂爾訴邁里克案”船長加薪不兌現(xiàn)。平內(nèi)爾原則，1602年“平內(nèi)爾訴科爾案”債權(quán)人同意債務(wù)人歸還部分欠款的辦法抵消全部債務(wù)的許諾不受法律約束。不得自食其言原則。七、侵權(quán)行為法：1、概述：有名侵害訴訟、無名侵害訴訟主要由判例法構(gòu)成2、各種侵權(quán)行為：對人身的侵害——毆打和恐嚇、非法拘禁、詆毀和誹謗對財產(chǎn)的侵害——非法侵入、騷擾行為、非法侵害動產(chǎn)、非法處理動產(chǎn)其他侵害行為——對婚姻的侵害、干涉商業(yè)關(guān)系的侵權(quán)行為、違反產(chǎn)品責(zé)任的侵權(quán)行為、精神折磨3、侵權(quán)責(zé)任原則過錯責(zé)任原則比較責(zé)任原則嚴(yán)格責(zé)任原則即無過錯原則八、婚姻家庭繼承法：1、概述兩個獨立的法律部門，由判例、單行法規(guī)和其他部門法相關(guān)條款構(gòu)成。2、家庭法：中世紀(jì)遵循教會法，禁止離婚，宗教儀式婚姻；1836年頒布婚姻法婚姻由當(dāng)事人選擇儀式婚或政府登記婚；1857年婚姻訴訟法將婚姻案件由教會法院移交離婚法院，婚姻實現(xiàn)世俗化，遵循過錯離婚原則（夫主張通奸離婚，妻主張重婚罪、強奸罪、虐待、遺棄妻子兩年以上）；1969年以后離婚采取無過錯離婚原則；女性地位提高，非婚生子女地位提高。3、繼承法：日耳曼法的習(xí)慣中世紀(jì)教會法規(guī)定遺產(chǎn)中動產(chǎn)分三份，妻子、子女各得一份，其余歸教會“死者的份額”遺囑繼承書面形式，由遺囑人簽字或在其監(jiān)督下他人代簽，兩個證人證實，1938年前絕對自由，后規(guī)定未亡配偶、未成年子女或無生活能力的子女有權(quán)得到必要的保障；非婚生子女也從遺產(chǎn)中可獲得撫養(yǎng)費。無遺囑繼承人生存配偶、生存子女、生存父母、其他近親，無主歸國家所有。九、刑法：1、概述至今仍然沒有成文刑法典。盎格魯·撒克遜時代就存在血親復(fù)仇或贖罪金的方式懲罰犯罪者；1066年諾曼征服后開始限制血親復(fù)仇；1166年《克拉靈頓詔令》賦予巡回法官審判重大罪行的權(quán)力，初步統(tǒng)一刑法規(guī)范；13世紀(jì)有重罪與輕罪區(qū)分；19世紀(jì)后大量刑事制定法出臺，2、犯罪的概念和分類：普通法將犯罪分為叛逆罪、重罪、輕罪；1967年《刑事法令》頒布后代之以可起訴罪(皇家法院審理、陪審團參與訴訟)、可速決罪（簡易程序在治安法院進行）、既可起訴罪又可速決罪。3、刑罰：監(jiān)禁（幾天至終身）、緩刑、罰金、無償勞動、監(jiān)督管制、無條件和有條件釋放、沒收財產(chǎn)；廢除死刑始于1998年《犯罪與騷亂法》生效。十、訴訟法：1、法院組織：1）高級法院：上議院實際上最高法院，有大法官、前任大法官和法律貴族組成，英國本土刑民上訴案件最高審級；樞密院司法委員會是英聯(lián)邦成員國、殖民地、保護國和托管地法院的最高上訴審級；最高法院并非最高審級，包括上訴法院、高等法院和皇家刑事法院低級法院：郡法院和治安法院2）民事法院和刑事法院民事法院：郡法院－高等法院－上訴法院民事分院－上議院（現(xiàn)為最高法院）刑事法院：治安法院－皇家刑事法院－上訴法院刑事分院－上議院（現(xiàn)為最高法院）2、陪審制度：源于法蘭克，諾曼征服后帶入英國。1166年亨利二世頒布克拉靈頓詔令，正式確認陪審制，12陪審員向法庭控告，證明犯罪事實，即大陪審團。1352年愛德華三世下令禁止起訴陪審團參與審判，另設(shè)立12人陪審團進行實體審理，即小陪審團。大陪審團負責(zé)控訴，小陪審團負責(zé)審理，決定有罪或無罪。陪審團運作：刑事審判中，只在皇家刑事法院審理可起訴罪才召集陪審團，決定有無罪。民事案件中，陪審團必須決定責(zé)任程度和賠償數(shù)額。歷史上要求全體通過，現(xiàn)代要求多數(shù)通過（個別案件仍需全體通過）；如不能作出決定，法官解散該陪審團，重新組織陪審團。陪審制度的爭議3、辯護制度：對抗制——大陸法系“糾問式”律師制度：出庭律師（大律師）和訴狀律師（小律師）。出庭律師可以在任何法院出庭辯護，事務(wù)律師從事一般法律事務(wù)，不能在高級法院出庭。案件涉及皇家利益，還聘請皇家大律師（辯護律師執(zhí)業(yè)15年以上，經(jīng)大法官提名，由英王授予皇家大律師頭銜，才有資格被任命為高級法官）出庭辯護律師出身于倫敦內(nèi)殿、中殿、林肯、格雷四大律師學(xué)院十一、英國法歷史地位1、普通法系的形成：三種模式：殖民地尚未開化全面接受；殖民地有較粗淺的法律制度一方面強行推行英國法，一方面允許原有習(xí)慣和宗教法的適用；殖民地有較發(fā)達法律制度，在尊重原有傳統(tǒng)法律，通過改良方法，逐漸引入英國法。2、普通法系的特點：以判例法為主，遵循先例原則以日耳曼法為歷史淵源法官對法律的發(fā)展起到舉足輕重的地位，“法官造法”。以歸納法為法律推理方法，法學(xué)教育方式運用判例教學(xué)法，閱讀判例和資料，討論分析案情，掌握蘊含的法律原則，培養(yǎng)學(xué)生“像律師那樣思考問題”。法律體系不分公法和私法第十一講、美國法重要問題：1、美國憲法和憲法原則2、聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)3、美國法與英國法的區(qū)別一、美國法的形成與發(fā)展：1、美國法起源（殖民地時期）：短暫的法的多元化時期，英法戰(zhàn)爭后，普通法取得支配地位三因素：殖民地經(jīng)濟發(fā)展需要；英國政府加強對殖民地的立法干預(yù)；普通法知識傳播，尤其英國法學(xué)家布萊克斯通《英國法釋義》。2、美國法形成（1776－19世紀(jì)中葉）：獨立化傾向未能成功；以普通法為基礎(chǔ)的新法律的創(chuàng)制（法學(xué)家肯特、斯托里）3、美國法的發(fā)展（19世紀(jì)中葉后）：法的統(tǒng)一化和系統(tǒng)化：1878年律師協(xié)會（ABA）和1923年美國法學(xué)會(ALI)由律師、法官和法學(xué)家創(chuàng)設(shè)，以非官方的法律重述對判例進行法典化編纂。法的近代化：遵循先例不受嚴(yán)格限制4、法的現(xiàn)代化：行政命令增加，委托立法出現(xiàn)；新的法律部門建立（第一部反壟斷立法、第一部勞資關(guān)系法、第一部社會立法），成文法地位上升，判例法地位下降；民主性和科學(xué)性加強（公法領(lǐng)域人權(quán)法案和憲法修正案強調(diào)對人權(quán)確認和公民平等保護；行政權(quán)以控制權(quán)力為中心轉(zhuǎn)向以提供福利和服務(wù)為中心，完善監(jiān)督機制；刑法修訂體現(xiàn)輕刑化和非刑事化；私法領(lǐng)域注重私人利益同時突出對社會公共利益保護等）。二、憲法：1、美國憲法的歷史淵源：1776年7月4日《獨立宣言》（馬克思譽為第一人權(quán)宣言）“人人生而平等，他們都被造物主賦予不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，所以才在人們中間成立政府。政府的正當(dāng)權(quán)力，來自被統(tǒng)治者的同意，如果政府損害這些目的，人民有權(quán)改變或廢除它，建立新政府。”1781年《邦聯(lián)條例》2、美國憲法――1787年1）制定背景：1781年《邦聯(lián)體例》不利于美國發(fā)展：對內(nèi)缺乏統(tǒng)一的經(jīng)濟財政基礎(chǔ)和高于各州權(quán)力，無法實現(xiàn)關(guān)稅、貨幣和法律統(tǒng)一，極大阻礙資本主義經(jīng)濟的發(fā)展；對外缺乏共同防御、抵御外敵的合力，美國迫切需要建立一個強有力的中央政府鞏固獨立戰(zhàn)爭的勝利成果。1787年5月55名代表在費城召開制憲會議，通過憲法草案，1789年3月4日生效。2）憲法內(nèi)容：序言（即獨立宣言）和7條正文組成，序言不具有憲法效力，1－3條按照三權(quán)分立原則，規(guī)定立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的相關(guān)問題；4條規(guī)定聯(lián)邦和州之間，州與州之間的權(quán)力關(guān)系；5－7條規(guī)定憲法本身的三個問題，憲法的修改程序、憲法的法律地位、憲法的批準(zhǔn)等。3）憲法原則：分權(quán)原則（橫向、縱向分權(quán)）制衡原則、限權(quán)政府原則4）憲法的發(fā)展：通過憲法修正案和憲法解釋來實現(xiàn)，憲法修正案由國會兩院各三分之二議員認為必要時提出，或應(yīng)三分之二州議會請求召開制憲會議提出，經(jīng)過四分之三州批準(zhǔn)生效；共29條修正案，生效26條。憲法解釋權(quán)通過聯(lián)邦最高法院于1803年“馬伯里訴麥迪遜案”確立的司法審查權(quán)實現(xiàn)。5）憲法的影響：美國經(jīng)濟和政治生活最高準(zhǔn)則，“憲法至上”；美國憲法設(shè)計的制度（分權(quán)制衡制度、正當(dāng)法律程序制度、違憲審查制度）是各國可批判性借鑒的實例。3、《人權(quán)法案》內(nèi)容：個人自由的權(quán)利：宗教信仰自由、言論自由、出版自由，和平集會和向政府請愿的自由（1條）；公民有備帶武器權(quán)（2條）；民房不得駐軍隊(3條)；個人有保護其人身、住所、文件和財物不受侵犯之權(quán)（4條）；非經(jīng)正當(dāng)法律審判手續(xù)，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)，凡私有財產(chǎn)非有恰當(dāng)補償，不得收為公有（5條）。訴訟程序的權(quán)利：陪審權(quán)、一事不再審之權(quán)、不得強迫被告自證其罪（5條）；公開審判、被告享有律師辯護權(quán)（6條）；民事案件也要實行陪審制，經(jīng)陪審審理的案件，非依普通法之上規(guī)定，聯(lián)邦法院不再受理(7條)；在一切案件不得課以過多的保釋金、過重的罰金，禁止使用殘酷的刑罰（8條）。個人權(quán)利的保留：聯(lián)邦憲法未作列舉而被認為應(yīng)由人民保留的權(quán)利，不得予以取消或輕視（9條）；聯(lián)邦憲法未授予聯(lián)邦或未禁止各州行使的權(quán)力，由各州和公民繼續(xù)保留（10條）。4、憲法11條－29條修正案(生效26條)表現(xiàn)憲法演進的趨勢：1）擴大政府權(quán)力的修正案：第11條對州的訴訟；第12條總統(tǒng)的選舉（1800年大選曾35次選舉票數(shù)相同）；第13條國會的征稅權(quán)；17條參議員的直接選舉；20條當(dāng)選官員，對總統(tǒng)、副總統(tǒng)接任日期，國會開會日期規(guī)定；22條總統(tǒng)任期不得超過兩屆。2）擴大公民權(quán)利的修正案：第13條廢除奴隸制；14條公民權(quán)、合眾國公民的特權(quán)和特免、正當(dāng)法律程序及平等保護；15條投票權(quán)；19條婦女選舉權(quán)；24條反人頭稅；26條年滿18歲具有選舉權(quán)；27條男女平等權(quán)利。3）社會生活方面：第18條禁酒（唯一被廢除的修正案）；21條解除酒禁；23條哥倫比亞特區(qū)的選舉人（只擁有3個選舉人票）；28條哥倫比亞特區(qū)的選舉權(quán)（未生效）；29條禁止褻瀆美國國旗（未生效）。“合眾國訴艾西曼案”聯(lián)邦最高法院5：4宣布國會《國旗保護法》違憲，重申焚燒國旗合憲的立場。三、行政法：1、特點：聯(lián)邦法和州法雙重體系并存；行政司法以獨立機構(gòu)為主體；注重行政程序的完善。2、行政法的現(xiàn)代化發(fā)展：行政法調(diào)整領(lǐng)域的變化，從經(jīng)濟領(lǐng)域轉(zhuǎn)向社會控制領(lǐng)域、環(huán)境保護領(lǐng)域和消費者保護領(lǐng)域；行政法作用的變化，從防止政府濫用職權(quán)，保護公民合法權(quán)益不受侵害作用繼續(xù)保留又突出強調(diào)為公眾提供福利和服務(wù)；行政公開原則確立，除法律規(guī)定外政府文件必須對公眾公開。3、行政法的基本內(nèi)容“行政組織法、行政程序法、對行政的監(jiān)督和控制法、四、民商法：1、財產(chǎn)法：財產(chǎn)法原則：絕對私有“柵欄案”到受到限制不動產(chǎn)法：土地法動產(chǎn)法：以占有為標(biāo)志。占有是在事實上實際支配或控制財產(chǎn)的一種權(quán)利。占有權(quán)包括：在沒有更優(yōu)先的權(quán)利，繼續(xù)其和平占用；追索被非法侵占財物的權(quán)利；向侵權(quán)人索賠的權(quán)利。占有權(quán)可以通過時效經(jīng)過或確認方式轉(zhuǎn)為所有權(quán)。動產(chǎn)所有權(quán)通過占有、購買、生產(chǎn)、接受贈與、遺贈和繼承、財產(chǎn)添附、國家征用。信托財產(chǎn)制度：2、合同法：淵源包括普通法和制定法合同法內(nèi)容：契約自由原則；將約因作為合同生效的條件，至于交換截至是否對等、是否公平，法律不干涉；第三方受益人合同創(chuàng)立；違約賠償就違約造成的“自然結(jié)果”，即能預(yù)見和考慮到的損害。合同法發(fā)展：壟斷特征的定式合同出現(xiàn)；契約神圣原則動搖，合同一方可以提出免除合同履行義務(wù)的申請。3、侵權(quán)行為法：其法律淵源多是州法早期侵權(quán)責(zé)任的基本原則：過失責(zé)任原則；風(fēng)險負擔(dān)原則－工傷自負；同伴工人過失規(guī)則；訴因原則—造成侵權(quán)后果最接近的原因；豁免原則－政府、醫(yī)院和慈善機構(gòu)可免予侵權(quán)之訴。19世紀(jì)后變化：事實自證原則（墜落物傷人）；絕對責(zé)任原則（鐵路交通行業(yè)）；同伴工人過失責(zé)任和豁免原則廢除。4、婚姻家庭法：婚姻關(guān)系是契約關(guān)系，具備結(jié)婚條件的男女雙方訂立；宗教儀式和民事登記婚姻形式；過錯離婚到無過錯離婚“感情破裂”5、經(jīng)濟與社會立法：反托拉斯法、勞工法、社會福利法五、刑法：聯(lián)邦法和州法組成分類：重罪和輕罪；普通法罪和制定法罪；本質(zhì)邪惡的罪和法規(guī)禁止的罪。六、司法制度：1、法院組織：聯(lián)邦法院：最高法院、上訴法院（13個）、地區(qū)法院（聯(lián)邦基層法院）州法院：州基層法院、州上訴法院和州最高法院聯(lián)邦最高法院的違憲審查權(quán)，是指聯(lián)邦最高法院通過司法程序，審查和裁決立法與行政是否違憲的司法制度。源于1803年“馬布里訴麥迪遜”案，確立的司法原則是憲法是最高法律，一切其他法律不得與憲法相抵觸，聯(lián)邦最高法院在審理案件時，有權(quán)裁定所涉及的法律或法律的某項規(guī)定是否違反憲法；經(jīng)法院裁定違憲的法律或法律規(guī)定不再具有法律效力。“政治問題回避”2、訴訟制度：1938年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》、1945年《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》民事訴訟：起訴、初審、上訴審和發(fā)布執(zhí)行令；“占用優(yōu)勢證據(jù)”；證據(jù)強制出示制度。刑事訴訟：無罪推定，有罪判決必須以“毫無合理懷疑”為原則。1）辯訴交易，辯訴交易要求：法庭不被允許參加辯訴交易過程；被告人必須充分了解認罪答辯的后果；被告人自愿；辯護律師幫助被告人選擇。2）訴訟權(quán)利憲法化體現(xiàn)憲法修正案4－8條規(guī)定（1994年美國辛普森殺妻案）3、陪審制度：大陪審團只適用刑事案件，決定是否起訴；小陪審團在刑事訴訟中決定嫌疑人是否有罪，在民事訴訟中決定是否賠償。七、美國法的歷史地位：1、美國法歷史地位：美國憲法和違憲審查權(quán)；立法和司法雙軌制；緩刑制度；反壟斷立法。2、美國法與英國法聯(lián)系和區(qū)別：共同點：判例是主要法律形式；法律風(fēng)格一致，遵循先例原則，歸納法和注重程序法。特點：法律移植中的批判精神；立法和司法的雙軌制；判例法和制定法并重；法律解釋的靈活性。第十二講、法國法重點問題：1、法國民法典2、法國的憲法3、大陸法系的特點一、法國法的形成和發(fā)展：1、封建法三個時期：封建割據(jù)時期（9－13世紀(jì)羅馬法、日耳曼法和教會法并行）、等級代表君主制時期（13－16世紀(jì)法律出現(xiàn)統(tǒng)一趨勢：習(xí)慣法成文化、王室立法加強、羅馬法復(fù)興）、君主專制時期（16－18世紀(jì)）。2、近現(xiàn)代法國法形成：拿破侖六法體系標(biāo)志著法國資產(chǎn)階級法律制度確立，從自由競爭走向壟斷時期，通過增訂特別法、修改原有法典條文、加強司法解釋、賦予判例以以一定法律效力得到了相應(yīng)調(diào)整：憲法幾經(jīng)更迭，委托立法日益增多；商法和訴訟法有了重大修改；制定了勞工立法、公司法以及提高婦女在家庭中地位和改善工人工作條件的法律等單行法，各部門法都出現(xiàn)了社會化傾向；國家為加強對經(jīng)濟干預(yù)，制定了眾多經(jīng)濟法規(guī)，所有權(quán)受到了一定限制，契約自由原則被標(biāo)準(zhǔn)化契約所取代；刑事立法做了重大修改。二、憲法：1、《人權(quán)宣言》：1789年《人權(quán)宣言》第一次明確而系統(tǒng)的提出了資產(chǎn)階級民主和法制原則，是建立資產(chǎn)階級政治的綱領(lǐng)性文件。關(guān)于人權(quán)，宣言強調(diào)人權(quán)是自然的、天賦的、人人平等具有的、不可剝奪的；關(guān)于國家主權(quán)體現(xiàn)主權(quán)在民和三權(quán)分立原則；關(guān)于法治提出一系列資產(chǎn)階級法治原則“法律是公意的體現(xiàn)”、“罪刑法定”、“法不溯及既往”、“無罪推定”等。2、憲政立法：1791年憲法：歐洲大陸第一部憲法，國王路易十六被迫批準(zhǔn)的君主立憲制憲法。1793年憲法：即雅各賓派憲法，以《人權(quán)和公民權(quán)宣言》為序言，強調(diào)民主和平等；第一部共和國憲法；突出人民主權(quán)（盧梭人民主權(quán)論）和普選權(quán)；摒棄孟德斯鳩的三權(quán)分立理論，采取盧梭的國家主權(quán)不可分割設(shè)置政權(quán)組織。1848年憲法：即法蘭西第二共和國憲法體現(xiàn)“自由、平等、博愛”精神。1875年憲法：即法蘭西第三共和國憲法由《參議院組織法》、《政權(quán)組織法》、《政權(quán)機關(guān)相互關(guān)系法》三個憲法性文件組成。1946年憲法：即法蘭西第四共和國憲法，實行議會制的共和政體。憲法有序言和正文兩部分組成，實行國民議會和共和國參議院兩院制的議會制度；總統(tǒng)是名義上國家元首；責(zé)任內(nèi)閣制對國民議會負責(zé)；最高司法會議行使司法權(quán)；憲法委員會是違憲審查機關(guān)。1958年憲法：法蘭西第五共和國憲法（戴高樂憲法）,擴大和加強總統(tǒng)權(quán)力（直接選舉，任期7年，可連選連任，缺位時又參議院議長代理總統(tǒng)職權(quán)）；穩(wěn)定政府和總理的地位；縮減議會權(quán)力（對其立法權(quán)限制）；完善憲法委員會并賦予違憲審查的職能，在法國建立了一個以總統(tǒng)為國家權(quán)力中心的“半總統(tǒng)半議會共和政體”3、法國憲法文化的特點：法國是近代西方國家中成文憲法制定最多的國家，憲法發(fā)展的歷史構(gòu)成了法國法的歷史的重要部分。200多年來，法國憲政體制的不斷轉(zhuǎn)換，反映社會力量對比關(guān)系的變化，展現(xiàn)了波瀾起伏的社會政治風(fēng)貌和演進軌跡。憲政體制的多變和不穩(wěn)定性。法國憲法形式多樣，變動頻繁，出現(xiàn)過君主立憲憲法、帝制憲法、共和制憲法。憲法的演變是通過暴力變革進行的。自1789年以來，法國的階級斗爭異常激烈，新舊勢力難以妥協(xié)，各種政治思潮互相對立，一種制度反對另一種制度，因而作為國家根本法的憲法不可能通過和平的產(chǎn)生和演變。大多數(shù)憲法是革命的產(chǎn)物，有的則是內(nèi)戰(zhàn)與外戰(zhàn)、政變和復(fù)辟的結(jié)果。從1791年到1958年先后正式頒布11部憲法。1870年前憲法變動尤為頻繁，主要原因在于1870年前法國資產(chǎn)階級的統(tǒng)治還不鞏固，政治制度的各方面還尚未最終確立，資產(chǎn)階級的經(jīng)濟力量也不夠強大。1870年后法國憲法逐漸穩(wěn)定下來，原因是，隨著自由資本主義向壟斷資本主義過渡，資產(chǎn)階級的政治和經(jīng)濟力量的壯大，其全面統(tǒng)治最終確立，政治制度的各方面日趨鞏固。只需對憲法作局部修改，而不是重新制定新憲法。2）歷次修憲均表示遵循1789年革命的基本原則，把《人權(quán)宣言》作為憲法的基礎(chǔ)。法國大革命是有人民群眾廣泛參加的社會革命和政治革命，它奠定的基本原則在人民頭腦中深深扎根，捍衛(wèi)大革命的基本原則成為19世紀(jì)歷次革命的背景和目標(biāo)。除1875年憲法外，歷次憲法對公民權(quán)做了不同程度規(guī)定。3）憲法的制定、修改程序和解釋權(quán)的特殊性。制定憲法的程序，法國通常是由一個專門的憲法委員會起草，然后交給議會討論通過，最后交公民投票批準(zhǔn)。制定權(quán)和立法權(quán)有嚴(yán)格區(qū)別。修改程序，修改程序比較復(fù)雜，一般有議會提出修改憲法的提議，然后組成專門的修改會議，修改會議只限于修改憲法，不具有其他立法權(quán)，憲法修正案有時通過公民投票批準(zhǔn)。憲法解釋權(quán)是多變的。4）始終保持憲法的成文法典化形式，習(xí)慣法不起作用。大革命后，成文法被認為是法律的根本來源，習(xí)慣法只是成文法還未來得及取代時，才得以繼續(xù)存在。5）現(xiàn)代法國的憲法發(fā)展，呈現(xiàn)出不斷擴大政府行政權(quán)力、削弱議會的立法權(quán)力、加強政黨組織權(quán)力、提高文官地位，增加委任立法的趨勢。三、法國行政法特點:1、行政活動受到獨立的法律部門調(diào)整。2、行政活動受獨立的行政法院管轄。3、判例是行政法的主要淵源。4、行政法沒有統(tǒng)一完整的法典。四、民商法（1804年的法國民法典）1、民法典制定背景：革命前的法國的法律出現(xiàn)了統(tǒng)一的趨勢，但法律的分散性仍然嚴(yán)重。1789年革命徹底變革了封建法律制度，并為民法典的產(chǎn)生和發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。革命后，資產(chǎn)階級一方面不斷制定民事單行法變革封建的民事法，另一方面立即著手起草一部適用于全國統(tǒng)一的民法典。1789年的《人權(quán)宣言》、1791年憲法及一系列革命法律、決議和命令是民法典的立法依據(jù)。如《人權(quán)宣言》宣布平等、自由、安全和財產(chǎn)權(quán)利確立民事權(quán)利平等，契約和貿(mào)易自由，財產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯等資產(chǎn)階級民法的基本原則。人法方面，實現(xiàn)婚姻世俗化，規(guī)定結(jié)婚民事登記手續(xù)，準(zhǔn)許自由離婚，凡年滿21歲子女有完全的婚姻自主權(quán)，取消親權(quán)。都成為民法典的主要內(nèi)容。1791年憲法規(guī)定“應(yīng)制定一部為全國所共同遵守的民法典”，1793年、1795年、1798年著名法學(xué)家康巴塞雷斯提出三個民法典草案由于種種原因而流產(chǎn)。1799年拿破侖執(zhí)政，形成穩(wěn)定的政治形式，1800年任命四人組成法典編篆委員會，1804年3月21日將若干單行法合并定名為《法國民法典》公布。2、法典基本內(nèi)容：法典由總則和三編組成，共36章，2281條總則6條規(guī)定民法典的公布、效力、適用范圍和其適用的基本原則。第一編“人”11章，主要是關(guān)于民事法律關(guān)系主體的規(guī)定。第二編是“財產(chǎn)及對所有權(quán)的各種變更”4章，主要是關(guān)于民事法律關(guān)系客體的各項規(guī)定。第三編是“取得財產(chǎn)的各種方法”21章，主要是對各種民事法律關(guān)系客體從一個主體轉(zhuǎn)移到另一個主體的各種方法的規(guī)定。具體內(nèi)容：1）民事主體，但尚無法人的規(guī)定；2）婚姻和家庭。提倡婚姻自由。達到法定婚齡18、15歲但25、21歲以下必須經(jīng)過“尊敬和正式的方法”通知父母。婚姻形式要件必須履行民事登記手續(xù)，在世俗官員前進行結(jié)婚儀式有效。離婚自由，法典創(chuàng)設(shè)協(xié)議離婚。離婚理由包括：通奸、受名譽刑宣告、重大暴行、虐待和嚴(yán)重侮辱。夫妻關(guān)系，妻子服從丈夫；繼承和贈予，取消法律長子繼承制，實行男女平等繼承和自由遺囑繼承。婚生子女和非婚生子女在繼承遺產(chǎn)不平等。代位繼承規(guī)定。法定繼承順序：子女、死者的父母和兄弟姐妹、祖父母、最近親屬至12等親；除非12親等沒有親屬，則配偶無權(quán)繼承；3）所有權(quán)，動產(chǎn)和不動產(chǎn)規(guī)定；4）契約、準(zhǔn)契約和侵權(quán)行為；5）法定抵押和約定抵押，強制登記；6）時效，請求權(quán)一般30年；動產(chǎn)的善意取得制度，遺失物和盜竊物除外。3、法典的特點：1）法典是典型的資本主義早期的民法典。體現(xiàn)資本主義的時代需要，基本體現(xiàn)“個人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”的個人主義，沒有規(guī)定法人制度，對雇傭只簡單的規(guī)定2條。2）法典貫徹了資產(chǎn)階級民法原則。民事主體權(quán)利自由平等原則；私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則；契約自由原則，契約一經(jīng)有效成立，不得隨意變動，當(dāng)事人必須善意履行；過失責(zé)任原則。3）法典婚姻家庭方面保留了若干舊的殘余，在一定程度上維護了傳統(tǒng)法律制度，保留了親權(quán)、夫權(quán)和對非婚生子女的歧視。4）法典的立法模式（法學(xué)階梯的三編模式）、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、概念明確和語言樸實流暢,注重實用。4、民法典的意義和影響：作為大陸法系的第一部民法典，法國民法典所體現(xiàn)的理性、自由、平等、人權(quán)、民主和法治的思想是19世紀(jì)一切進步民法的精神和靈魂，它以法律的形式鞏固了法國資產(chǎn)階級革命的成果和資本主義社會早期社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)，推動了法國及歐洲資本主義的發(fā)展。巨大影響表現(xiàn)：一，為法國資產(chǎn)階級法律體系的迅速建立和統(tǒng)一起了重要作用；二，在世界民法史繼羅馬私法之后又一里程碑，其法典模式影響世界許多國家的民法。5、民法的修改和現(xiàn)代發(fā)展：法國民法典的修改，最大在第一編，去除法律封建保守性規(guī)定，使法典更適合現(xiàn)代社會。妻和子女地位提高，非婚生子女和婚生子女地位平等。民事立法。除修改民法典外，頒布不少民事立法，特別20世紀(jì)后，國家干預(yù)私法關(guān)系和法律社會化發(fā)展時期。現(xiàn)代發(fā)展特點：1）民事主體和民事客體范圍擴大，合伙、法人公司出現(xiàn)，客體從物質(zhì)財富到無形財富；2）對私人所有權(quán)的無限制和絕對性原則有所限制并日益增強；3）契約自由受到限制,出現(xiàn)“強制契約”、“定式契約”和“集體契約”；4）侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則轉(zhuǎn)向過失和無過失責(zé)任；5）婚姻家庭繼承方面，削弱夫權(quán)，離婚從傳統(tǒng)過錯原則向感情破裂原則過渡。維護非婚生子女的平等權(quán)利。此外，法國的司法審判的判例對民法的發(fā)展起到一定作用。6、1807年的《法國商法典》：五、經(jīng)濟和社會立法：六、刑法：1、1810年刑法典特點：貫徹罪刑法定原則。但給法官以有限的自由裁量權(quán)；受刑事古典學(xué)派客觀主義的影響，定罪判刑重視犯罪行為，有行為就有責(zé)任，無行為無責(zé)任，沒有既遂犯與未遂犯區(qū)別、主犯與從犯的區(qū)別，沒有預(yù)備犯的處罰；受到功利主義影響，規(guī)定殘酷刑罰，體現(xiàn)重刑主義；條文簡明，但先規(guī)定刑罰后規(guī)定犯罪，沒有罪過、緊急避險等基本理論規(guī)定。后歷經(jīng)三次重大修改體現(xiàn)刑罰人道主義寬刑主義、增補累犯規(guī)定、增加刑事單行法對法典補充增加保安處分、對累犯禁止假釋、規(guī)定緩刑制度。2、1994年刑法典：體現(xiàn)刑法發(fā)展的歷史延續(xù)性：犯罪三分法（重罪、輕罪和違警罪）重申刑法基本原則罪刑法定、法不溯及既往、刑法應(yīng)嚴(yán)格解釋、刑罰個人化原則、保安處分等；創(chuàng)新精神：法人犯罪的規(guī)定、增加新獨立的罪名如恐怖活動罪等。七、訴訟法：1、1806年民事訴訟法：貫徹當(dāng)事人主義原則，規(guī)定訴訟自主、維護債權(quán)人利益、保留封建形式主義的殘余。1975年修正后變化：體例上有所創(chuàng)新；繼承了舊法典的制度原則；弱化了當(dāng)事人主義的訴訟模式；2、1808年的刑事訴訟法：庭審前糾問制和庭審時辯論制結(jié)合；等級管轄，采用“自由心證原則”；兩審制和合議制；對重罪采取陪審制；立法技術(shù)明確性和可操作性。后被1958年新刑事訴訟法取代:審前程序采用糾問主義，庭審程序采用彈劾程序八、法國法的歷史地位：1、法國法是歐洲大陸具有典型意義，是資本主義成文法典的典型代表。2、法國法以啟蒙思想家的自然法理論為指導(dǎo)，以成文法為基本形式，體現(xiàn)的資產(chǎn)階級法律原則確定而系統(tǒng)。3、沿襲羅馬法的傳統(tǒng)，嚴(yán)格劃分公法和私法，并出現(xiàn)社會經(jīng)濟立法。4、奉行普通司法權(quán)和行政裁判權(quán)分立的原則。九、大陸法系的特點：1、羅馬法是大陸法系的法學(xué)基礎(chǔ)；2、制定法是主要的法律淵源；3、公、私法法律體系的劃分；4、法官采用三段論的演繹推理方法判案；5、采用雙軌司法體制，建立行政法院與普通法院分離的體系。第十三講、德國法一、德國法的形成與發(fā)展：1、封建法時期基本特征：法律的分散性和法律淵源的多樣化淵源包括：習(xí)慣法、帝國法令、羅馬法、地方法內(nèi)容：涉及政治權(quán)力的法律文件：《金璽詔書》、《威斯特伐利亞和約》。刑法：《薩克森法典》和《加洛林納法典》民法：立法分散。司法制度：早期日耳曼法的控訴式訴訟，實行自訴，司法決斗；后期糾問式訴訟，審判不公開。2、近現(xiàn)代法律形成與發(fā)展：法律體系確立1871年德國法的重要發(fā)展和逆轉(zhuǎn)：魏瑪時代：結(jié)束帝制，部門法社會化立法體現(xiàn)壟斷時期特征。法西斯時期：全面刑事鎮(zhèn)壓－取消“罪行法定原則”；意思刑法代替結(jié)果刑法，保安處分；取消司法獨立，設(shè)置特別法庭由納粹黨員審理政治案件，設(shè)立人民法庭取代最高法院，審理叛國案件，不得上訴。3、現(xiàn)代德國法重建：二、德國憲法：1、1850年普魯士憲法（君主立憲制）2、1867年北德意志聯(lián)邦憲法3、1871年德意志帝國憲法：憲法規(guī)定德國是聯(lián)邦制國家，帝國中央權(quán)力大；德國政權(quán)組織形式是君主立憲制，皇帝和宰相的權(quán)力極大；立法權(quán)有聯(lián)邦參議會和帝國議會兩院制行使，但聯(lián)邦參議會職權(quán)非常廣泛；規(guī)定帝國軍事制度，將普魯士軍國主義推行全國。4、1919年魏瑪憲法（最長的憲法）：國家機構(gòu)聯(lián)邦制，18個邦組成；實行總統(tǒng)共和制度，實行分權(quán)原則，聯(lián)邦議會包括聯(lián)邦國會和聯(lián)邦參政會，總統(tǒng)7年任期，法官由總統(tǒng)任命，獨立行使司法權(quán)；規(guī)定公民詳盡基本權(quán)利；對社會經(jīng)濟生活專門規(guī)定“經(jīng)濟憲法”。5、波恩基本法：三、行政法特點：（由公務(wù)員制度、委任立法、行政程序法構(gòu)成）1、堅持公、私法劃分，界定在公法領(lǐng)域；2、以成文法為主體；3、行政司法體制的獨特性，普通法院和行政法院雙軌制。四、民商法：1、民法典的制定背景：帝國建立前私法學(xué)的勃興與各邦在民法典的編纂中獲得的巨大成功，為日后統(tǒng)一民法典的制定提供了良好基礎(chǔ)。1756年《巴伐利亞馬克希米里安民法典》開創(chuàng)了民法典編纂的先例。1794年的《普魯士普通邦法》，1811年《奧地利普通民法典》和《撒克遜民法》都為德國統(tǒng)一的民法典提供了基礎(chǔ)，另一方面，自15世紀(jì)以來形成的潘德克頓法學(xué)，其核心是私法學(xué)。它是羅馬法原理和德國固有法相結(jié)合的產(chǎn)物，并為德國民法典的制定提供了豐富的理論基礎(chǔ)。但德國統(tǒng)一后在創(chuàng)立完整的法律體系，實現(xiàn)法制統(tǒng)一的過程中，以民法典的制定最為復(fù)雜和困難。產(chǎn)生過自然法學(xué)派蒂博特和歷史法學(xué)派薩維尼之爭，日耳曼法學(xué)和羅馬法學(xué)之爭。19世紀(jì)后半期德國潘德克頓法學(xué)的最終完成，形成了體大博深的民法學(xué)體系，代表作是羅馬法學(xué)家溫德莎得的《潘德克頓教科書》1874年聯(lián)邦議會成立11人法典編纂委員會，3年后頒布民法典第一草案遭否決，1895年完成第二草案，經(jīng)聯(lián)邦議會審查后，把兩次審定的第三稿提交帝國議會討論，修改后1896年7月通過，1900年1月1日生效，前后共計23年時間。2、民法典的內(nèi)容：法典共5編2385條，另附施行法31條。第一編總則，對人、物、法律行為和時效作了規(guī)定。第二編債務(wù)關(guān)系法，包括債的通則及買賣、贈與、租賃等債務(wù)關(guān)系。第三編物權(quán)法包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)所有權(quán)、所有權(quán)的取得和喪失、共有、地上權(quán)、役權(quán)、抵押和質(zhì)權(quán)。第四編家庭法包括結(jié)婚、離婚、夫妻財產(chǎn)、親屬關(guān)系、收養(yǎng)、監(jiān)護、保佐。第五編繼承法包括繼承、繼承人范圍和順序、遺囑、繼承權(quán)喪失和放棄、繼承特留份。從法典的編排看，它完全遵循羅馬法中《學(xué)說匯纂》的體例五分法，但總則篇又采納《法學(xué)階梯》的三分法“人、物、訴訟”。法典的基本原則是在法律統(tǒng)治下的“自由”“平等”。自由是契約自由和所有權(quán)自由，平等表現(xiàn)公民在私法地位的平等。基于上述原則所規(guī)范的自由經(jīng)濟人模式和通過法律行為實現(xiàn)私法自治的市民社會關(guān)系模式，為現(xiàn)代資本主義的成長提供了成熟的法律機制。它不僅貫徹了近代西方社會確立的民事立法的一般原則，并且反映了資本主義由分散的自由經(jīng)濟向大規(guī)模壟斷經(jīng)濟發(fā)展的一個新時期法律特征，具有時代特色。19世紀(jì)法律巨作，在立法技巧和體例結(jié)構(gòu)，達到很高水平。1）法典明確規(guī)定法人是民事權(quán)利主體，法人制度為公司法和公司制度完善奠定法律基礎(chǔ)。2）關(guān)于民事合同，法典肯定“契約自由”原則，在契約的意思表示和條文表述有所發(fā)展。當(dāng)事人意思表示一致作為契約成立的條件，意思自由開始受到限制，強調(diào)個人意志自由轉(zhuǎn)化為強調(diào)社會義務(wù)。，在文字表述上，法典采用一些抽象和富有彈性的概念，如不得違反“善良習(xí)俗”、依“誠實信用”、“交易習(xí)慣”履行契約。專門對人身雇傭契約作了詳細規(guī)定，保護雇主利益。3）法典嚴(yán)格保護財產(chǎn)所有權(quán)，特別強調(diào)容克地主對土地所有權(quán)的保護，但根據(jù)工業(yè)化社會需要，對所有權(quán)絕對不受限制有所變化，禁止財產(chǎn)所有人濫用權(quán)利。4）在婚姻、家庭和繼承方面，既反映資產(chǎn)階級要求，也保留濃厚封建制度殘余，男女民事權(quán)利不平等，保留家長制。5）關(guān)于民事責(zé)任，法典規(guī)定過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任并存。3、民法的發(fā)展：20世紀(jì)對民法典的修改超過150次，通過143項法典修改法，涉及法典三分之一另外通過民事補充法來實現(xiàn)民法的發(fā)展，司法判例和學(xué)說也產(chǎn)生一定影響。其發(fā)展變化具體體現(xiàn)4點：1）契約自由原則受到限制民法典有關(guān)“善良風(fēng)俗”“交易習(xí)慣”“誠實信用”一般條款被用來適用新的民事法律關(guān)系；通過“標(biāo)準(zhǔn)協(xié)定”限制當(dāng)事人在決定合同內(nèi)容上的自由；法院可以裁定合同的有效性；通過特別法限制壟斷企業(yè)訂立合同的自由。2）過錯原則為嚴(yán)格責(zé)任原則代替。3）家庭法方面降低婚齡，改善非婚生子女地位，離婚采用“婚姻破裂”原則，分居3年允許離婚。4）關(guān)于房屋租賃和住宅建設(shè)的房地產(chǎn)法出現(xiàn)。4、《德國民法典》的特點：1）法典的內(nèi)容看：具有相當(dāng)?shù)姆饨ǚㄉ剩S護當(dāng)時占一定優(yōu)勢的封建勢力利益。土地所有權(quán)和家長制殘余，夫妻民事權(quán)利的不平等地位。反映了現(xiàn)代民法的一些原則，法人制度規(guī)定；雇傭合同專門規(guī)定；禁止濫用權(quán)利原則等體現(xiàn)社會化的法學(xué)理論。2）法典的編纂技術(shù)看：法典具有較濃的學(xué)術(shù)色彩：大量法言法語，概念高度抽象；嚴(yán)密的邏輯性，從一般到具體，是一部法學(xué)家的法典。3）法典體例的創(chuàng)新性：法典規(guī)范的具有一定靈活性。法典具有相當(dāng)“一般條款”高度概括，為法律變化通過余地；對權(quán)利又限制和例外規(guī)定。5、評價：1）《德國民法典》是德國民法尤其是潘德克頓民法學(xué)長期發(fā)展的成果，對德國法的統(tǒng)一做了重要貢獻。又奠定德國民法進一步發(fā)展的基礎(chǔ)，仍是德國民法的核心。2）繼《法國民法典》后又一民法的發(fā)展里程碑，是近代民