第九章法的歷史第九章法的歷史1章節安排第一節法的起源第二節法的歷史類型第三節法系章節安排第一節法的起源2第一節法的起源一、原始社會的社會控制二、法的起源（重點）三、法律產生的規律四、法與習慣的區別第一節法的起源一、原始社會的社會控制3一、原始社會的社會控制社會控制有兩種基本模式，即社會組織和行為規范。1、原始社會的社會組織是氏族、部落、部落聯盟和民族。2、維系氏族的行為規范主要是氏族習慣。如血親復仇、氏族成員內部禁止通婚等。一、原始社會的社會控制社會控制有兩種基本模式，即社會組織和行4二、法的起源（重點）（一）馬克思主義學者關于法起源的理論（二）其他法起源的學說（三）法產生的標志二、法的起源（重點）（一）馬克思主義學者關于法起源的理論5

《史記·五帝本紀》記載，在黃帝之后，另有五帝。其中最為重要的是唐堯和虞舜。唐堯在位時，當時的生產能力十分低下，產品剩余有限，但是生產資料大體屬于公有，分配平均，貧富差距不大。《史記·五帝本紀》記載，在黃帝之后，另有五帝。其中最為重要的6

后來，唐堯的繼承人——虞舜繼承了唐堯。在虞舜時期，各個氏族部落的生產能力大大提高，貨物交換更為頻繁，產品剩余逐漸增加，于是部落首領開始擁有私人財產，而且部落首領和百姓之間出現貧富差距。虞舜繼位后，為了管理和解決逐漸出現的各類社會矛盾，開始設官分職。虞舜首先起用大禹為司空，負責治水，掌管內政；其次，起用棄做后稷，掌管農業；……最關鍵的是起用了皋陶為士，掌管司法和軍事，制定五刑。在地方上，虞舜設立四岳十二牧。文武百官每三年考績一次……后來，唐堯的繼承人——虞舜繼承了唐堯。在虞舜時期，各個7從這些記載中，我們應該注意這幾項：唐堯時期，生產資料大體公有，分配平均，貧富差距不大；唐堯時期，沒有“司法官吏”；唐堯時期，沒有“五刑”一類的規范；（五刑，是對付俘虜的，后來被用在奴隸身上，再后來非奴隸的人也適用了）虞舜時期，開始出現私有財產，分配不均，貧富差距增大；虞舜時期，開始出現“司法官吏”；虞舜時期，開始出現“五刑”一類的規范；虞舜時期，開始出現其他方面的官職設置。從這些記載中，我們應該注意這幾項：81、經濟根源生產力提高、出現社會分工出現剩余產品產生私有財產和私有觀念分配不均，產生爭議商品交換頻繁需要公共機構和法的協調私有制度的產生，以及商品交換的頻繁，是法產生的經濟根源。1、經濟根源生產力提高、出現社會分工出現剩余產品產生私有財產92、法產生的政治根源：階級鎮壓是法產生的政治根源。3、法產生的文化根源：語言和文字的出現，使得習慣得以規范化和明確化，更好的保留傳承。2、法產生的政治根源：階級鎮壓是法產生的政治根源10（二）其他法起源的學說1、神創說：認為各種各樣的神創造了法律。西賽羅、奧古斯汀持這種觀點。2、暴力說：法是暴力斗爭的結果，是暴力統治的產物。我國古代的法家人物如韓非、商鞅持這種觀點。3、發展說：①人的能力發展說：隨著人的能力發展，社會關系開始復雜，因而需要法。②精神發展說，黑格爾和薩維尼持這種觀點。4、社會契約說：人類由自然狀態進入政治社會，為了安全與發展等原因，相互間締結契約，組成政府，這最初的契約就是法律。17、18世紀的自然法學派學者大都持這種觀點。（二）其他法起源的學說1、神創說：認為各種各樣的神創造了法律11試著去想——原始社會有法律么？螞蟻的法理學推薦：約翰·梅西·贊恩，《法律簡史》，中國友誼出版社試著去想——原始社會有法律么？螞蟻的法理學推薦：約翰·梅西·12（三）法產生的標志（1）國家（公共權力機關）的產生。（2）社會成員之間權利和義務出現分離。（3）法律訴訟和司法出現，專門裁判機關形成。（三）法產生的標志（1）國家（公共權力機關）的產生。13三、法律產生的規律1、法律制度、法律規則的形成經歷了由習慣變為習慣法再發展為制定法的過程。2、法律制度的形成是從個別調整發展為普遍調整的過程。3、法律、道德、宗教等行為規范由混沌一體逐漸分化為各自相對獨立的規范系統。4、法律產生的過程經歷了從原始習慣權利和義務不分到法律的權利和義務相分離的過程和規律。三、法律產生的規律1、法律制度、法律規則的形成經歷了由習慣變14四、法與習慣的區別（一）產生方式不同（二）體現本質不同（三）適用范圍不同（四）調整內容不同（五）實施方式不同（六）歷史使命不同四、法與習慣的區別（一）產生方式不同15第二節法的歷史類型一、法的歷史類型概念二、古代法律制度三、資本主義法律制度四、社會主義法律制度第二節法的歷史類型一、法的歷史類型概念16一、法的歷史類型概念是依據法律所賴以存在的經濟基礎以及其體現的國家意志的性質的不同而對各種社會的法律制度所做的分類。按照劃分法的歷史類型標準，法律發展史上曾先后有四種類型的法律制度，即奴隸制、封建制、資本主義制和社會主義制法律制度。一、法的歷史類型概念是依據法律所賴以存在的經濟基礎以及其體現17二、古代法律制度（一）奴隸制的法律制度（二）封建制的法律制度二、古代法律制度（一）奴隸制的法律制度18殘酷的刑罰是奴隸制和封建制法律共同的特征炮烙殘酷的刑罰是奴隸制和封建制法律共同的特征炮烙19

仗刑凌遲刑具站籠

20三、近、現代資本主義法律制度（一）自由資本主義法律制度1、私有財產神圣不可侵犯2、契約自由：締約自由；選擇契約相對人自由；確定契約內容自由；締約方式自由。2、法律面前人人平等原則三、近、現代資本主義法律制度21（二）現代資本主義法律制度1、加強國家對社會生活的干預，國家不再充當“私有財產的保護神”角色，而是積極參與到社會財產的分配。2、制定福利國家政策；3、加強了法官的自由裁量權；4、社會法出現；5、授權立法、行政立法的作用日益增大，議會立法的中心地位消弱。6、嚴格責任原則確立。（二）現代資本主義法律制度22第三節法系一、法系的概念二、大陸法系三、英美法系四、兩大法系的區別第三節法系一、法系的概念23一、法系的概念1、概念：按照世界上各個國家和地區法律的源流關系和歷史傳統以及形式上某些特點對法律所作的分類，通常把那些形式上具有相同的淵源和傳統，具有相同源流關系的法律體系歸為一類，或者說劃分為一個大家族，統稱法系。

一、法系的概念1、概念：按照世界上各個國家和地區法律的源流關242、法系的特點：國際性繼承性相似性2、法系的特點：25二、大陸法系大陸法系，又稱民法法系、羅馬法系、羅馬德意志法系、日爾曼法系、法典法系、成文法法系等等，是指法國、德國等歐洲大陸國家在羅馬法基礎上，以1804年法國民法典和1896年德國民法典為代表的法律，以及在其法律傳統影響下仿照它們而形成、發展起來的西方各國法律體系的總稱。

二、大陸法系大陸法系，又稱民法法系、羅馬法系、羅馬德意志法系26大陸法系的特點：（1）法律成文化和法典化；（2）不承認法官有創制法律的權利，否認判例具有法律效力；（3）在法律分類上，有公法與私法之分；（4）在訴訟中，大陸法系堅持法官的主導地位，奉行職權主義；（5）一般采用民刑訴訟與行政訴訟分開的管轄體制，在法院機構的組織、庭審模式方面都由法律明確規定。

大陸法系的特點：27三、英美法系英美法系，又稱普通法系、判例法系、不成文法系、英吉利法系，是以英國中世紀法律，特別是普通法為傳統、基礎形成、發展的西方各個國家和地區法律的總稱。

（此處的普通法是英國特有的一種法律）三、英美法系英美法系，又稱普通法系、判例法系、不成文法系、28英美法系的特點是：（1）英美法系是法官的創造物，法官在英美法系的形成和發展中發揮了重要作用；（2）英美法系的淵源是以不成文法為主，判例是最為主要的，而制定法、習慣法、學說、情理在普通法系中只起次要作用，英美法系國家一般都反對法典化，一般都反對把法典編纂；（3）在法律分類上，英美法系有普通法與衡平法之分，無公法和私法之分；（4）在法院的建制方面，英美法系沒有獨立的行政法院系統，民刑事案件與行政案件均由同一法院即普通法院系統受理；（5）英美法有一套獨特的概念術語英美法系的特點是：29四、兩大法系比較（重點、難點）（1）法律淵源不同（2）法律分類不同（3）法官權限不同（4）訴訟程序不同四、兩大法系比較（重點、難點）（1）法律淵源不同30一、單項選擇題1、關于法的歷史類型，下列表述中錯誤的是（）A.人類社會的每一個形態都對應著一個法的歷史類型B.法的歷史類型與人類階級社會的形態劃分一致C.凡建立在相同經濟基礎之上、反映相同階級意志的法，就屬于同一歷史類型的法D.社會主義法是最高歷史類型的法一、單項選擇題1、關于法的歷史類型，下列表述中錯誤的是（312、以社會形態為標準對法的歷史發展所做的劃分，通稱為（）A.歷史的自然發展B.人類有意識的選擇C.科學技術的發展D.社會基本矛盾的運動2、以社會形態為標準對法的歷史發展所做的劃分，通稱為（）323、大陸法系是以（）為基礎發展起來的法律的總稱。A.羅馬法B.普通法C.衡平法D.日耳曼法3、大陸法系是以（）為基礎發展起來的法律的總稱。334、國民黨統治時期的舊中國屬于（）A.中華法系B.大陸法系C.英國法系D.美國法系4、國民黨統治時期的舊中國屬于（）345、英美法系中的普通法是指（）A.歐洲封建割據時期作為象征的教會法B.在歐洲大陸通行的羅馬法C.英格蘭各地的習慣法D.適用于英格蘭全境的法律5、英美法系中的普通法是指（）356、從日本先行的法律制度來看，其主要傳統、淵源和風格屬于下列哪一法系（）？A.中華法系B.羅馬法系C.印度法系D.英美法系6、從日本先行的法律制度來看，其主要傳統、淵源和風格屬于下列367、原始社會的社會規范以（）為主？A.道德B.宗教規范C.習慣D.法律7、原始社會的社會規范以（）為主？37二、多項選擇題1、原始社會的社會規范體現了（）A.氏族部落領袖的利益B.氏族部落領袖的意志C.全體氏族成員的共同利益D.全體氏族成員的利益二、多項選擇題1、原始社會的社會規范體現了（）382、原始氏族組織（）A.是以地域關系為基礎自然形成的聯盟B.是以血緣關系為基礎自然形成的聯盟C.是全體氏族成員的自治組織D.實行“民主”管理2、原始氏族組織（）393、關于法的歷史類型的更替，下列表述中正確的有（）。A.法的歷史類型的更替是法的發展的一種特殊形式B.隨著人類社會的發展，法的歷史類型由低級向高級類型依次更替C.法的歷史類型是人類選擇的結果D.法的歷史類型的更替是不依人的意志為轉移的歷史必然3、關于法的歷史類型的更替，下列表述中正確的有（）。404、奴隸制法的特點是（）A.嚴格保護奴隸主的所有制B.公開反映和維護貴族的等級特權C.刑罰種類繁多，手段殘酷，執行有很大的任意性D.長期保留原始社會的某些行為規范殘余4、奴隸制法的特點是（）415、在英美法系國家的訴訟中，法官（）A.居于主導地位B.充當消極、中立的裁定者的角色C.審理案件首先考慮法律如何制定，并按照法律規定判決D.審理案件首先考慮以前的判例，按照判例中概括出的法律規則來進行判決5、在英美法系國家的訴訟中，法官（）42一、名詞解釋：法的歷史類型；社會契約論；法系；大陸法系；英美法系；二、簡答：馬克思主義法學如何認識法的起源?法的起源有什么規律？法的歷史類型有哪些？法與習慣的區別有哪些資本主義法的特點是什么？大陸法系和英美法系的區別？一、名詞解釋：43法學家波斯納（RichardAllenPosner，1939－－）是美國70年代以來最為杰出的法律經濟學家之一。他將人們從互相自愿的交易中各自獲得利益的簡明經濟理論和與經濟效率有關的市場經濟原理應用于法律制度和法學理論研究，為法律經濟學的研究奠定了理論基礎，從而對法學一般理論的發展作出了卓越的貢獻。

其主要著述有：《法律的經濟分析》《反托拉斯法：一種經濟透視》）、《法律程序和司法行政的經

濟研究》等等法學家波斯納（RichardAllenPosner，1944第九章法的歷史第九章法的歷史45章節安排第一節法的起源第二節法的歷史類型第三節法系章節安排第一節法的起源46第一節法的起源一、原始社會的社會控制二、法的起源（重點）三、法律產生的規律四、法與習慣的區別第一節法的起源一、原始社會的社會控制47一、原始社會的社會控制社會控制有兩種基本模式，即社會組織和行為規范。1、原始社會的社會組織是氏族、部落、部落聯盟和民族。2、維系氏族的行為規范主要是氏族習慣。如血親復仇、氏族成員內部禁止通婚等。一、原始社會的社會控制社會控制有兩種基本模式，即社會組織和行48二、法的起源（重點）（一）馬克思主義學者關于法起源的理論（二）其他法起源的學說（三）法產生的標志二、法的起源（重點）（一）馬克思主義學者關于法起源的理論49

《史記·五帝本紀》記載，在黃帝之后，另有五帝。其中最為重要的是唐堯和虞舜。唐堯在位時，當時的生產能力十分低下，產品剩余有限，但是生產資料大體屬于公有，分配平均，貧富差距不大。《史記·五帝本紀》記載，在黃帝之后，另有五帝。其中最為重要的50

后來，唐堯的繼承人——虞舜繼承了唐堯。在虞舜時期，各個氏族部落的生產能力大大提高，貨物交換更為頻繁，產品剩余逐漸增加，于是部落首領開始擁有私人財產，而且部落首領和百姓之間出現貧富差距。虞舜繼位后，為了管理和解決逐漸出現的各類社會矛盾，開始設官分職。虞舜首先起用大禹為司空，負責治水，掌管內政；其次，起用棄做后稷，掌管農業；……最關鍵的是起用了皋陶為士，掌管司法和軍事，制定五刑。在地方上，虞舜設立四岳十二牧。文武百官每三年考績一次……后來，唐堯的繼承人——虞舜繼承了唐堯。在虞舜時期，各個51從這些記載中，我們應該注意這幾項：唐堯時期，生產資料大體公有，分配平均，貧富差距不大；唐堯時期，沒有“司法官吏”；唐堯時期，沒有“五刑”一類的規范；（五刑，是對付俘虜的，后來被用在奴隸身上，再后來非奴隸的人也適用了）虞舜時期，開始出現私有財產，分配不均，貧富差距增大；虞舜時期，開始出現“司法官吏”；虞舜時期，開始出現“五刑”一類的規范；虞舜時期，開始出現其他方面的官職設置。從這些記載中，我們應該注意這幾項：521、經濟根源生產力提高、出現社會分工出現剩余產品產生私有財產和私有觀念分配不均，產生爭議商品交換頻繁需要公共機構和法的協調私有制度的產生，以及商品交換的頻繁，是法產生的經濟根源。1、經濟根源生產力提高、出現社會分工出現剩余產品產生私有財產532、法產生的政治根源：階級鎮壓是法產生的政治根源。3、法產生的文化根源：語言和文字的出現，使得習慣得以規范化和明確化，更好的保留傳承。2、法產生的政治根源：階級鎮壓是法產生的政治根源54（二）其他法起源的學說1、神創說：認為各種各樣的神創造了法律。西賽羅、奧古斯汀持這種觀點。2、暴力說：法是暴力斗爭的結果，是暴力統治的產物。我國古代的法家人物如韓非、商鞅持這種觀點。3、發展說：①人的能力發展說：隨著人的能力發展，社會關系開始復雜，因而需要法。②精神發展說，黑格爾和薩維尼持這種觀點。4、社會契約說：人類由自然狀態進入政治社會，為了安全與發展等原因，相互間締結契約，組成政府，這最初的契約就是法律。17、18世紀的自然法學派學者大都持這種觀點。（二）其他法起源的學說1、神創說：認為各種各樣的神創造了法律55試著去想——原始社會有法律么？螞蟻的法理學推薦：約翰·梅西·贊恩，《法律簡史》，中國友誼出版社試著去想——原始社會有法律么？螞蟻的法理學推薦：約翰·梅西·56（三）法產生的標志（1）國家（公共權力機關）的產生。（2）社會成員之間權利和義務出現分離。（3）法律訴訟和司法出現，專門裁判機關形成。（三）法產生的標志（1）國家（公共權力機關）的產生。57三、法律產生的規律1、法律制度、法律規則的形成經歷了由習慣變為習慣法再發展為制定法的過程。2、法律制度的形成是從個別調整發展為普遍調整的過程。3、法律、道德、宗教等行為規范由混沌一體逐漸分化為各自相對獨立的規范系統。4、法律產生的過程經歷了從原始習慣權利和義務不分到法律的權利和義務相分離的過程和規律。三、法律產生的規律1、法律制度、法律規則的形成經歷了由習慣變58四、法與習慣的區別（一）產生方式不同（二）體現本質不同（三）適用范圍不同（四）調整內容不同（五）實施方式不同（六）歷史使命不同四、法與習慣的區別（一）產生方式不同59第二節法的歷史類型一、法的歷史類型概念二、古代法律制度三、資本主義法律制度四、社會主義法律制度第二節法的歷史類型一、法的歷史類型概念60一、法的歷史類型概念是依據法律所賴以存在的經濟基礎以及其體現的國家意志的性質的不同而對各種社會的法律制度所做的分類。按照劃分法的歷史類型標準，法律發展史上曾先后有四種類型的法律制度，即奴隸制、封建制、資本主義制和社會主義制法律制度。一、法的歷史類型概念是依據法律所賴以存在的經濟基礎以及其體現61二、古代法律制度（一）奴隸制的法律制度（二）封建制的法律制度二、古代法律制度（一）奴隸制的法律制度62殘酷的刑罰是奴隸制和封建制法律共同的特征炮烙殘酷的刑罰是奴隸制和封建制法律共同的特征炮烙63

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64三、近、現代資本主義法律制度（一）自由資本主義法律制度1、私有財產神圣不可侵犯2、契約自由：締約自由；選擇契約相對人自由；確定契約內容自由；締約方式自由。2、法律面前人人平等原則三、近、現代資本主義法律制度65（二）現代資本主義法律制度1、加強國家對社會生活的干預，國家不再充當“私有財產的保護神”角色，而是積極參與到社會財產的分配。2、制定福利國家政策；3、加強了法官的自由裁量權；4、社會法出現；5、授權立法、行政立法的作用日益增大，議會立法的中心地位消弱。6、嚴格責任原則確立。（二）現代資本主義法律制度66第三節法系一、法系的概念二、大陸法系三、英美法系四、兩大法系的區別第三節法系一、法系的概念67一、法系的概念1、概念：按照世界上各個國家和地區法律的源流關系和歷史傳統以及形式上某些特點對法律所作的分類，通常把那些形式上具有相同的淵源和傳統，具有相同源流關系的法律體系歸為一類，或者說劃分為一個大家族，統稱法系。

一、法系的概念1、概念：按照世界上各個國家和地區法律的源流關682、法系的特點：國際性繼承性相似性2、法系的特點：69二、大陸法系大陸法系，又稱民法法系、羅馬法系、羅馬德意志法系、日爾曼法系、法典法系、成文法法系等等，是指法國、德國等歐洲大陸國家在羅馬法基礎上，以1804年法國民法典和1896年德國民法典為代表的法律，以及在其法律傳統影響下仿照它們而形成、發展起來的西方各國法律體系的總稱。

二、大陸法系大陸法系，又稱民法法系、羅馬法系、羅馬德意志法系70大陸法系的特點：（1）法律成文化和法典化；（2）不承認法官有創制法律的權利，否認判例具有法律效力；（3）在法律分類上，有公法與私法之分；（4）在訴訟中，大陸法系堅持法官的主導地位，奉行職權主義；（5）一般采用民刑訴訟與行政訴訟分開的管轄體制，在法院機構的組織、庭審模式方面都由法律明確規定。

大陸法系的特點：71三、英美法系英美法系，又稱普通法系、判例法系、不成文法系、英吉利法系，是以英國中世紀法律，特別是普通法為傳統、基礎形成、發展的西方各個國家和地區法律的總稱。

（此處的普通法是英國特有的一種法律）三、英美法系英美法系，又稱普通法系、判例法系、不成文法系、72英美法系的特點是：（1）英美法系是法官的創造物，法官在英美法系的形成和發展中發揮了重要作用；（2）英美法系的淵源是以不成文法為主，判例是最為主要的，而制定法、習慣法、學說、情理在普通法系中只起次要作用，英美法系國家一般都反對法典化，一般都反對把法典編纂；（3）在法律分類上，英美法系有普通法與衡平法之分，無公法和私法之分；（4）在法院的建制方面，英美法系沒有獨立的行政法院系統，民刑事案件與行政案件均由同一法院即普通法院系統受理；（5）英美法有一套獨特的概念術語英美法系的特點是：73四、兩大法系比較（重點、難點）（1）法律淵源不同（2）法律分類不同（3）法官權限不同（4）訴訟程序不同四、兩大法系比較（重點、難點）（1）法律淵源不同74一、單項選擇題1、關于法的歷史類型，下列表述中錯誤的是（）A.人類社會的每一個形態都對應著一個法的歷史類型B.法的歷史類型與人類階級社會的形態劃分一致C.凡建立在相同經濟基礎之上、反映相同階級意志的法，就屬于同一歷史類型的法D.社會主義法是最高歷史類型的法一、單項選擇題1、關于法的歷史類型，下列表述中錯誤的是（752、以社會形態為標準對法的歷史發展所做的劃分，通稱為（）A.歷史的自然發展B.人類有意識的選擇C.科學技術的發展D.社會基本矛盾的運動2、以社會形態為標準對法的歷史發展所做的劃分，通稱為（）763、大陸法系是以（）為基礎發展起來的法律的總稱。A.羅馬法B.普通法C.衡平法D.日耳曼法3、大陸法系是以（）為基礎發展起來的法律的總稱。774、國民黨統治時期的舊中國屬于（）A.中華法系B.大陸法系C.英國法系D.美國法系4、國民黨統治時期的舊中國屬于（）785、英美法系中的普通法是指（）A.歐洲封建割據時期作為象征的教會法B.在歐洲大陸通行的羅馬法C.英格蘭各地的習慣法D.適用于英格蘭全境的法律5、英美法系中的普通法是指（）796、從日本先行的法律制度來看，其主要傳統、淵源和風格屬于下列哪一法系（）？