第一章

國際商法導論第一章

國際商法導論1§1國際商法的概念和淵源一、國際商法的概念二、國際商法的淵源§1國際商法的概念和淵源2一、國際商法的概念1、商法2、國際私法3、國際貿易法4、國際經濟法5、國際法6、國際商法一、國際商法的概念3二、國際商法的淵源1．國際條約。這方面的條約分兩種：一種是屬于統一實體法規則的國際公約；另一種是屬于沖突法規則的國際公約，如產品責任適用法律公約。條約：雙邊條約、多邊條約、公約；實體法條約、沖突法條約。2．國際貿易慣例。慣例不是法律，但一旦當事人在合同中采用某種慣例，它對合同雙方當事人就有約束力。有的國際貿易慣例是地區性的。3．國內商法。依國際私法規則而適用。二、國際商法的淵源4§2大陸法系和英美法系一、大陸法系二、英美法系三、大陸法系和英美法系的區別§2大陸法系和英美法系5一、大陸法系歐洲大陸、羅馬法、公法與私法、法典化、成文法、民法與商法。公法與私法：私法的適用是非強制性的，可明示排除；公法是強制自動適用的。羅馬法：羅馬法是指羅馬奴隸制帝國的全部法律，主要包括從公元前5世紀羅馬最早的成文法從《十二銅表法》開始，到公元前1世紀東羅馬帝國皇帝編纂的《國法大全》為止這一時期的法律。一、大陸法系6二、英美法系英國殖民地、判例法、普通法與衡平法、聯邦法與州法。普通法：是一個特定的法律制度，它形成于中世紀的英國，后擴展到美國及其他曾受英國殖民統治的國家和地區。衡平法：是在14世紀英國形成的、旨在補充和匡正普通法的不完善而發展起來的法律制度。判例法：是英美法的一個主要特點。它是指一定的法院所作出的判決理由，對作出此項判決的法院本身以及下級法院日后在處理同類案件時具有約束力。美國法的特點：依照美國憲法，州的立法權是原則，聯邦的立法權是例外。在聯邦的立法范圍之內，如銀行、國際貿易、州際貿易、專利權和聯邦稅收等方面，各州也有相應的立法權。二、英美法系7三、大陸法系和英美法系的區別：（1）大陸法國家，大部分私法具有法典化、成文化的特點；而在英美法國家中則主要實行判例法。（2）大陸法國家受羅馬法的影響很深；普通法國家雖然也在一定程度上受羅馬法的影響，但其影響的深度和廣度不及大陸法國家。（3）大陸法有民法與商法；英美法系國家沒有獨立的民法部門，也沒有大陸法意義上的商法。（4）從法制史的角度看，兩大法系的審判程序有較大的區別。三、大陸法系和英美法系的區別：8第2章商事組織法§1中外商事組織立法§2各國公司制度比較第2章商事組織法9思考題：

1.德國的“雙員會”制度和“職工參與決定”制度2.累積投票制3.“越權行為”原則4.“撩開公司的面紗”原則思考題：10§1中外商事組織立法§1中外商事組織立法一、商事組織概況資本主義國家的商法不僅約束其內資的商事組織，而且也約束進入該國的外資商事組織。發展中國家大多對內資的商事組織和外商投資的商事組織適用兩套不同的法律。近年來大多轉而參照發達資本主義國家的做法。根據多數國家的商法的規定，商事組織的形式主要有三種：公司、合伙企業和獨資企業。§1中外商事組織立法§1中外商事組織立法11§1中外商事組織立法二、公司立法英美法系國家關于公司的規定一般采取單行法的形式。1807年紐約州公司法是世界上第一部公司法。英國最早的公司法是1844年《股份有限公司法》，現行的是1948年的《公司法》。多次修訂后與大陸法協調起來。目前，大陸法系國家中僅有意大利等少數幾個國家將公司法仍放在民商法典中。屬大陸法系國家的日本在第二次世界大戰后，其公司法中的很多事項轉而效法美國的規定。§1中外商事組織立法二、公司立法12§1中外商事組織立法三、合伙企業立法英美法系國家的合伙法是單行法。美國的合伙法仍屬州法。美國的統一州法全國委員會起草了《統一合伙法》和《統一有限合伙法》，這兩個標準法巳得到大多數州采納。大陸法系國家一般將合伙企業放在民商法典中加以規定。§1中外商事組織立法三、合伙企業立法13§2各國公司制度比較§2各國公司制度比較一、關于公司的章程在大陸法國家，公司章程是由一份單一的文件構成的。在英美法國家，公司章程由兩個文件組成：(1)組織大綱。(2)內部細則。§2各國公司制度比較§2各國公司制度比較14§2各國公司制度比較二、關于公司資本的總額各國對公司資本的最低金額一般都有具體規定，如德國公司法規定，公司的資本額至少為10萬馬克，法國規定至少為50萬法郎，英國法規定至少為5萬英鎊。但美國歷來不重視公司的資本，而著重于公司的經營能力，因此，美國各州的公司法對公司資本的最低金額要求很低，有的州要求有1千美元的資本，即可開始營業。至于公司資本最高數額，各國法律都不加以限制。§2各國公司制度比較二、關于公司資本的總額15§2各國公司制度比較二、關于公司的管理機構1．管理體制德國的“雙員會”制度和“職工參與決定”制度（1）“雙員會”制度：股份有限公司設有監察人會與董事會，監察人會的成員由股東大會選任與解任，而董事會的成員則由監察人會選任與解任，股東大會不能直接干預。監事會的權利：一決定公司基本政策；二任免董事會成員；三監督董事會和總經理的工作；四決定董事會成員報酬。德國的監察人會有一個重要特點，它不是全部由股東組成，而是由股東與職工代表共同組成。（2）“職工參與決定”制度：即企業職工委員會對有關職工利益問題的參與決定；對企業重大經營決策的參與決定。§2各國公司制度比較二、關于公司的管理機構16§2各國公司制度比較2．關于累積投票制美國各州的公司法都允許股東大會在選舉董事時，可實行累積投票制，即允許股東按應選董事的人數，把全部票數集中投于他所屬意的董事名下。3．關于董事的資格英國、美國、德國及日本的公司法允許由非股東擔任董事。§2各國公司制度比較2．關于累積投票制17§2各國公司制度比較4．董事兼任總經理問題按照法國的公司法，如公司采取董事會制，則實行董事長兼總經理的制度，即董事會選出的董事長當然兼任公司的總經理。按照德國的法律，董事會的成員都一律不得兼任公司的總經理或經理§2各國公司制度比較4．董事兼任總經理問題18§2各國公司制度比較5．關于“越權行為”所謂“越權行為”是指超越公司經營范圍的行為。在英美公司法中，凡越權訂立的合同一律無效，訂約的雙方不得請求法院予以強制履行，公司的股東大會也不得追認。這一原則曾相當嚴格。英國公司法此對傳統的越權原則作了修正；美國許多州公司法也廢止了這一原則。在大陸法各國，盡管法律禁止董事會從事越權行為，但董事會超越公司的目的的行為對善意第三人具有拘束力。§2各國公司制度比較5．關于“越權行為”19§2各國公司制度比較6．“撩開公司的面紗的原則”該原則是英美公司法中的一項重要原則，它是指如果法院認為設立某公司的目的在于利用公司作為幌子，從事違法行為時，法院將不考慮公司所具有的法人資格，而直接追究股東或董事的民事或刑事責任。例如，某公司為逃稅而設立子公司，并且通過子公司轉移利潤，在此情況下，法院一般會撩開公司的面紗而直接追究母公司的責任。§2各國公司制度比較6．“撩開公司的面紗的原則”20第3章合同法§1合同法概說§2合同的成立§3合同的擔保§4合同的履行§5合同的變更、轉讓、終止§6違約責任第3章合同法§1合同法概說21§1合同法概述一、合同的概念

合同、合約、契約、協議

大陸法中的“合意”：合同是一人或者數人對一人或者數人承擔給付某物、作或者不作某事的義務的一種合意。

英美法中的“許諾”：合同是一個許諾或者一系列許諾。二、合同法律關系

法學中的合同經濟學中的合同§1合同法概述22§1合同法概說三、合同的分類1要式合同與非要式合同要式合同：法律要求采用特定形式，如果合同不采用法定形式，則該合同無效。非要式合同：法律對合同形式不作要求。

2諾成合同與實踐合同諾成合同：合同雙方協商一致，合同即告成立。實踐合同：除當事人協商一致外，法律還要求必須有物的給付。

3附條件的合同

附成立條件、附解除條件§1合同法概說三、合同的分類23§1合同法概說四、合同法1英美法系的合同法英國貨物買賣法美國統一商法典2大陸法系的合同法3國際商事合同通則§1合同法概說四、合同法24§2合同的成立一、要約與承諾二、締約過失責任三、對價

§2合同的成立25§2合同的成立一、要約與承諾（一）要約1.構成要件

（1）要約是由具有訂約能力的人向特定人作出的意思表示。法律在某些特定情況下允許向不特定的人發出要約，如對懸賞廣告可明確規定為要約。向不特定人發出要約，必須明確表示其作出的建議是一項要約而不是要約邀請。如在廣告中注明“本廣告構成要約”，或者注明“本廣告所列的各種商品將售予最先支付現金或最先開來信用證的人”等。

（2）要約必須具有訂立合同的意圖，即有其約束的意思表示。

（3）要約的內容必須具體、確定。所謂“具體”，是指要約的內容必須具有足以使合同成立的主要條款。合同的主要條款，根據合同的性質和內容來加以判斷。§2合同的成立一、要約與承諾26§2合同的訂立2.要約邀請要約邀請又稱為引誘要約，是指希望他人向自己發出要約的意思表示。司法實踐和理論，從如下幾方面來區分要約和要約邀請：（1）依法律規定作出區分。例如，合同法第15條規定，寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。（2）根據當事人的意愿來作出區分。根據當事人己經表達出來的意思來確定是要約還是要約邀請。（3）根據訂約提議的內容是否包含合同的主要條款確定。（4）根據交易的習慣(即當事人歷來的交易作法)來區分。如當事人之間因多次從事某種物品的買賣，始終未改變其買賣貨物的品種和價格，那么根據雙方的交易習慣，一方僅向對方提出買賣的數量，也可以成為要約。§2合同的訂立2.要約邀請27§2合同的訂立3．要約的撤回所謂要約的撤回是指要約人在發出要約以后，未到達受要約人之前，有權宣告取消要約。任何一項要約都是可以撤回的，只要撤回的通知先于或同時到達受要約人。§2合同的訂立3．要約的撤回28§2合同的訂立4．要約的撤銷要約的撤銷，是指要約人在要約到達受要約人并生效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。撤銷與撤回的區別:撤回發生在要約生效之前，而撤銷則發生在要約已經到達并生效但受要約人尚未作出承諾的期限內。不可撤銷的要約：（1）要約中規定了承諾期限或以其他形式明示要約是不可撤銷的；（2）盡管沒有明示要約不可撤銷，但受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并且己經為履行合同作了準備工作，則不可撤銷要約。如果要約人撤銷要約，則受要約人有權要求要約人給予適當補償。§2合同的訂立4．要約的撤銷29§2合同的訂立5.要約的存續期間要約的存續期間，就是指要約可以在多長時間內發生法律效力。(1)以口頭形式發出的要約。如果要約中沒有規定承諾期限，那么在受要約人立即作出承諾的時候，才能對要約人產生拘束力；(2)以書面形式發出的要約，如果要約人在要約中具體規定了存續期限，則該期限為要約的有效存續期限。如果要約中沒有規定存續期限，則在一段合理時間內存續。§2合同的訂立5.要約的存續期間30§2合同的訂立6要約的失效要約失效以后，即使受要約人向要約人表示了承諾，也不能導致合同的成立。要約失效的原因主要有:（1）拒絕要約的通知到達要約人。（2）要約人依法撤銷要約。（3）承諾期限屆滿，受要約人末作出承諾。（4）受要約人對要約的內容作出實質性變更。受要約人對要約的實質內容作出限制、更改或擴張從而形成反要約，既表明受要約人己拒絕了要約，同時也向要約人提出了一項反要約。§2合同的訂立6要約的失效31§2合同的訂立（二）承諾1.承諾的要件承諾是指受要約人同意接受要約的條件以締約合同的意思表示。承諾必須具備如下條件:（1）承諾必須由受要約人向要約人作出。（2）承諾必須在規定的期限內到達要約人。（3）承諾的內容應與要約的內容一致。（4）承諾的方式符合要約的要求。承諾原則上應采取通知方式，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。§2合同的訂立（二）承諾32§2合同的訂立2.接受通知中對要約內容的更改（1）實質性更改：受要約人對要約的內容作出實質性更改，不構成承諾，應視為對原要約的拒絕并作出一項新的要約，或稱為反要約。有關合同的標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限，履行地點和方式、違約責任和解決爭議的方法等條款屬于實質性內容。（1）非實質性更改：即使是非實質性內容的變更在以下兩種情況下承諾也不能生效：第一，要約人及時表示反對；第二，要約人在要約中明確表示，承諾不得對要約的內容作出任何變更，否則無效。§2合同的訂立2.接受通知中對要約內容的更改33§2合同的訂立3．確定承諾生效的標準大陸法采納了送達主義；英美法采納了送信主義；我國現行立法采納了送達主義。如何理解送達:(1)送達并不一定實際送達到要約人及其代理人手中，只要送達到對方所能夠控制的地方即可。(2)采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接受數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。§2合同的訂立3．確定承諾生效的標準34§2合同的訂立4．承諾遲延和承諾撤回（1）承諾遲延：承諾遲延是指受要約人未在承諾期限內發出承諾。“受要約人超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約”。（2）承諾撤回：受要約人在發出承諾通期以后，在承諾正式生效之前可以撤回其承諾。§2合同的訂立4．承諾遲延和承諾撤回35§2合同的訂立(三)關于確認書當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。(四)合同的實際成立合同法規定，法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，但一方己經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。§2合同的訂立(三)關于確認書36§2合同的訂立

某年5月1日，勝利家俱廠得知A機關要建辦公樓需要購置一批桌椅，便于5月2日向A機關發函以優惠價格每套桌椅1000元推銷其產品。A機關認為勝利家俱廠生產的家俱質量可靠，便于5月4日回函要求訂購桌椅300套，同時提出每套桌椅800元，10月底將貨一次送到A機關。5月6日勝利家俱廠回函表示同意A機關提出的交貨時間及方式，但同時提出每套桌椅售價1000元已屬優惠，考慮到A機關訂貨數量較多，可再給予一些優惠，每套桌椅按900元出售。5月8日A機關發函表示同意。5月10日勝利家俱廠電話告知A機關5月8日函件收悉。

試請分析5月2日勝利家俱廠發出的函件、5月4日A機關發出的函件、5月6日勝利家俱廠發出的函件、5月8日A機關發出的函件的法律效力。是否具有法律約束力，如有法律約束力，則應回答何時生效，何時失去效力，并請說明理由。§2合同的訂立某年5月1日，勝利家俱廠得知A機關要建辦公37§2合同的訂立長江公司于5月6日傳真:“本公司有馬鋼生產各種規格鋼筋供應，質量可靠、交貨及時，敬請光顧”。黃河公司于5月10日上午傳真:“需馬鋼產6m鋼筋200噸，貨到黃河價格3500元/T，貨到付款，一個月內交貨，請在一周內電復”。問：長江公司行為的法律性質?黃河公司行為的法律性質?[情形1]長江公司收到黃河傳真的次日即回復:一周內送貨，請備妥貨款。問：請說明該買賣合同應如何履行?[情形2]黃河于5月12日發傳真:因情況有變，撤銷我萬5月10日發價，見諒。問：黃河是否成功地撤銷了要約?[情形3]黃河于5月10日下午傳真給長江:撤回我方的發價?請諒解。問：黃河是否成功地撤回了要約?[情形4]若黃河5月10日傳真中"請一周內復"改為"請復"，黃河5月12日傳真內容不變。問：黃河是否成功地撤銷了要約?[情形5]長江收到黃河10日傳真的次日復:一個月內交貨可行，運費由貴萬承擔，請備妥貨款。黃河末回電。長江于一周后送貨至黃河，黃河拒收。長江表示愿承擔運費，黃河仍拒收。問：黃河拒收是否有理了[情形6]長江于5月10日收到傳真后5月19日發傳真給黃河：一周內送貨，請備妥貨款。黃河末回電。問：合同是否成立?§2合同的訂立長江公司于5月6日傳真:“本公司有馬鋼生產各38§2合同的訂立二、締約過失責任是指在合同締結過程中，一方違背誠實信用原則，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。締約過失責任有如下幾種類型:(1)假借訂立合同，惡意進行磋商。(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。(3)泄露或不正當地使用商業秘密。(4)其他違背誠實信用原則的行為。表現為費用支出的補償。§2合同的訂立二、締約過失責任39§2合同的訂立三、對價與約因1．對價的含義對價是指“合同一方得到的某種權利、利益、利潤或好處，或是他方當事人克制自己不行使某項權利或遭受某項損失或承擔某項義務”。英美法在解釋對價含義時，主要是強調當事人之間必須存在“我給你是為了你給我”的關系。§2合同的訂立三、對價與約因40§2合同的訂立2．對價的基本規則（1）已履行的對價和待履行的對價是有效的對價。當事人已經履行了他那部分義務時，他所提供的對價是已履行的對價；若當事人承諾提供并準備提供的對價，則是待履行的對價。§2合同的訂立2．對價的基本規則41§2合同的訂立(2)過去的對價不是對價，但商業社會的慣例除外。過去的對價是指一方在對方作出允諾以前已付出的代價，不能作為對方后來作出的這項允諾的對價。A寫了本書，他的好朋友B出于好意為他打成鉛字，A很滿意，答應給B50％的稿費，但他后來又拒絕了。A是公司會計，經理要求A在周末加班，事后經理答應給A100英鎊。在緊急情況下作出的，對他方有經濟利益的行為。完成此種行為之后，對方允諾給予報酬。§2合同的訂立(2)過去的對價不是對價，但商業社會的慣例除42§2合同的訂立(3)對價必須是具有某種價值，但不要求充分或對等。蒙特夫特訴斯考特案(1971)

被告答應以1英鎊的價格把房子賣給原告，但后來被告反悔了，聲稱1英鎊是個不充分的對價。法院認為，對價并不要求對等或充分，合同能否執行取決于有沒有對價，而不是對價充分與否問題。被告敗訴。但在欺詐、誤會、不正當影響等案件中，法院會把對價不充分作為證明欺詐、誤會、不正當影響一種證據，當事人可以要求解除合同。§2合同的訂立(3)對價必須是具有某種價值，但不要求充分或43§2合同的訂立(4)已經存在的合同義務，不能視為對價。斯蒂克訴馬立克案(1809)

船方雇傭一批海員作一次往返于倫敦與波羅的海上航行，途中兩名海員開了小差，船長答應其余船員，如果他們努力把船開回倫敦，他將把那兩名海員的工資分給他們，事后船長食言，船員到法院起訴。法院認為，船長的允諾是不能執行的，因為缺少對價。理由是，船員在開船時，已承擔了義務，答應在航行中遇到一般普通意外情況應盡力而為，有兩名船員開小差，余下的船員依據其原來簽訂的雇傭合同有義務盡力把船安全開回目的港。§2合同的訂立(4)已經存在的合同義務，不能視為對價。44§2合同的訂立哈特立訴鮑生比案(1857)

三分之一的船員開小差，船長答應分他們的工資給別的剩下船員，到了目的港，船長反悔了。法院認為，這種情況與斯蒂克訴馬立克案中的情況不一樣，本案船員走了三分之一已非普通意外事件，這時船員繼續開船屬履行了合同義務以外的義務，應視為對價，應得到額外工資，被告敗訴。§2合同的訂立哈特立訴鮑生比案(1857)45§2合同的訂立(5)法定義務或公共義務的履行不能視為對價。比如證人在法庭上作證，當事人事先答應給他一筆錢，后又后悔了，這筆錢是不能執行的，因為證人作證是履行法律上的公共義務，不能成為對價。§2合同的訂立(5)法定義務或公共義務的履行不能視為對價。46§3合同的擔保§3合同的擔保一、合同的擔保的概念和形式合同的擔保，是指法律為保證特定債權人利益的實現而特別規定的以第三人的信用或者以特定財產保障債務人履行義務、債權人實現權利的制度。在現代各國法上，合同的擔保方式一般都包括人的擔保和物的擔保兩類：1．人的擔保人的擔保，是指以第三人的信用擔保債的履行的擔保方式。2．物的擔保物的擔保，是指直接以一定的財物來作為債權擔保的擔保方式。§3合同的擔保§3合同的擔保47§3合同的擔保二、我國擔保法（一）保證1．保證人保證人是為主債務人擔保債務履行的人。按照公司法的規定，董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。公司的董事、經理以公司的名義為個人債務擔任保證人的，其保證對于公司不發生效力，應當由董事、經理個人承擔保證責任。除法律特別規定外，國家機關一般不得擔任保證人。企業的分支機構和職能部門不能擔任保證人。企業的分支機構經法人授權可以擔任保證人。公益性事業單位和社會團體不能擔任保證人。§3合同的擔保二、我國擔保法48§3合同的擔保2．保證的方式(1)一般保證一般保證是指保證人僅對債務人不履債務負補充責任的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。一般保證的保證人享有先訴抗辯權。抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。§3合同的擔保2．保證的方式49§3合同的擔保(2)連帶責任保證連帶責任保證是指保證人在債務人不履行債務時與債務人負連帶責任的保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。§3合同的擔保(2)連帶責任保證50§3合同的擔保3．保證擔保的效力(1)保證債務的范圍當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。這里的全部債務包括主債務的全部、利息債務、違約金、損害賠償金、實現債權的費用。§3合同的擔保3．保證擔保的效力51§3合同的擔保(2)保證人與主債權人之間的關系債權人的權利：債權人請求保證人履行保證債務的權利的行使，依保證方式的不同而不同；保證人的權利：主債務人享有的抗辯權：債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯；保證人得主張保證合同無效的抗辯；保證債務履行期未到的抗辯；保證債務消滅的抗辯。一般保證的保證人的先訴抗辯權。(3)保證人與主債務人之間的關系。保證人的權利主要是追償權。§3合同的擔保(2)保證人與主債權人之間的關系52§3合同的擔保4．共同保證共同保證，是指數人共同擔保同一債務人的同一債務履行而為的保證。同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。己經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。§3合同的擔保4．共同保證53§3合同的擔保5．保證責任的免除和消滅(1)保證期限屆滿而債權人未為請求時，保證責任免除。(2)在同一債權既有保證擔保，又有物的擔保時(如有抵押權、質權或留置權)，保證人僅對物的擔保以外的債權承擔保證責任。如果債權人放棄物的擔保，則保證人在債權人放棄權利的范圍內保證責任免除。(3)在保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意。(4)保證合同解除或終止時，保證人的保證責任消滅。(5)主債務消滅，保證債務消滅。§3合同的擔保5．保證責任的免除和消滅54§3合同的擔保（二）其他擔保形式1．抵押抵押權是指債權人對于債務人或者第三人不移轉占有而提供擔保的財產，在債務人不履行債務時，依法享有的就擔保的財產變價并優先受償的權利。優先受償權：抵押權人對抵押物處分后所獲得的價值優先于普通債權人受償的權利。

§3合同的擔保（二）其他擔保形式55§3合同的擔保2．質押質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依法以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款而優先受償。質權與抵押權的區別：（1）抵押權的設定不移轉抵押物的占有；動產質權的設定則必須移轉占有（以股票或知識產權中的財產權作質物時，必須辦理登記）。（2）抵押權的設定主要采用登記方法；質押采用交付與登記兩種方法。

§3合同的擔保2．質押56§3合同的擔保3．留置留置是指債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按合同約定的期限履行債務，債權人有權依法留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。留置只適用于保管、運輸、加工承攬合同。

§3合同的擔保3．留置57§3合同的擔保4．定金定金是合同當事人一方于合同未履行前，為了證明合同的成立和保證合同的履行，在應支付的規定數額以內，預先支付一定金額的款項作為債權的擔保。給付定金的一方不履行約定的債務時，無權要求對方返還定金；接受定金的一方不履行約定的債務時，應雙倍返還定金。定金不得超過主合同標的額的20%。定金適用于債務不履行或其他根本違約行為。定金合同是實踐合同。預付款：預付款是履行給付義務的一部分；預付款無懲罰性，不發生喪失和雙倍返還的情況。§3合同的擔保4．定金58§3合同的擔保（三）反擔保反擔保是指第三人為擔保人時，債務人或者是債務人之外的其他人向第三人所作的擔保。§3合同的擔保（三）反擔保59§3合同的擔保三、涉外擔保（一）對外擔保合同的形式1．保證(擔保)書或保函這是擔保方式的主體，目前國際上大都由銀行為其客戶向債權人或其他受益人開立銀行保證書，或稱保函。2．備用信用證備用信用證性質上是一種用于代申請人向受益人承擔一定條件下付款或賠償責任的銀行保證書(保函)。國際商會《跟單信用證統一慣例》將備用信用證包括在跟單信用證范疇內。§3合同的擔保三、涉外擔保60§3合同的擔保（二）關于“無條件的”和“不可撤銷的”擔保確立了擔保合同中擔保人的義務不受借貸合同無效或不能強制執行的影響，即不論貸款由于何種原因成為違法，或貸款超越了借款人公司章程的權力或董事會的權力，而導致借貸合同無效，都不能免除擔保人的責任；通過制訂這樣一個保護性條款，確立債權人向擔保人的立即追索權。§3合同的擔保（二）關于“無條件的”和“不可撤銷的”擔保61

（三）對外擔保的實踐1．借款擔保境內機構為境內機構(包括中外合資企業和中外合作經營企業)或中國駐外企業以及外國機構和外資企業向境外機構(包括外資銀行、中外合資銀行和中外合資非銀行金融機構)借款提供本息還款的保證。§3合同的擔保

（三）對外擔保的實踐§3合同的擔保62§3合同的擔保2．融資租賃擔保3．補償貿易項下的履約擔保進口方收到與合同相符的設備后，未按合同規定將產品全付給設備方或由其指定的人，而且又沒有足夠的現匯償付設備款及附加利息時，則由擔保人按議定的現匯金額賠償供給沒備方。4．來料、來樣加工及來件裝配擔保§3合同的擔保2．融資租賃擔保63§3合同的擔保5．境外工程承包中的債務擔保（1）投標擔保投標押金(約為標價的5%)一般不交現金，而是由承包商的擔保人開出標有一定金額的投標擔保函。（2）履約擔保承包商在簽訂合同時，向業主提交一份由銀行開出的履約擔保(約為標價的10%)。中途毀約、任意中止工程施工、宣布破產等，業主有權要銀行支付擔保金作賠償。（3）預付款退款擔保承包商不按約施工，則負責退回預付款。預付款逐月從工程付款中扣還。因此，預付款擔保值將逐月相應減少。（4）質量或維修擔保§3合同的擔保5．境外工程承包中的債務擔保64§3合同的擔保6．保釋金擔保由于船方或運輸公司的責任而造成貨物短缺、殘損以致貨物受損，或因碰撞等事故造成貨主或他人損失，而被當地法院下令扣留時，船方或運輸公司可以委托銀行向有關法院出具擔保函。§3合同的擔保6．保釋金擔保65§3合同的擔保7．留置金的退款保證機械設備的供應或承包合同中，按商業慣例，在合同金額大部分付清時，再留一小部分(如5-10%)待安裝運轉良好經進口方驗收后再付。這部分款項就稱留置金。如進口方同意將留置金貨款先付，則可要求供貨方提供退款保證書。§3合同的擔保7．留置金的退款保證66§4合同的履行一、合同履行的規則1．履行主體合同約定由第三人向債權人履行債務，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債務人應當向債權人承擔違約責任。2．質量沒有約定或者約定不明確的協議補充——按照合同有關條款或者交易習慣確定——按照國家標準、行業標準履行——按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。3．價款或報酬沒有約定或者約定不明確的協議補充——按照合同有關條款或者交易習慣確定——按照訂立合同時履行地的市場價格履行。§4合同的履行一、合同履行的規則67§4合同的履行4．履行地點沒有約定或者約定不明確的協議補充——按照合同有關條款或者交易習慣確定——給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。5．履行期限沒有約定或者約定不明確的協議補充——按照合同有關條款或者交易習慣確定——債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。6．履行費用沒有約定或約定不明確的協議補充——按照合同有關條款或者交易習慣確定——由履行義務的一方負擔。§4合同的履行4．履行地點沒有約定或者約定不明確的68§4合同的履行二、雙務合同履行中的抗辯權1．先履行抗辯權先履行抗辯權，是指當事人互負債務并有先后履行順序的，先履行義務的一方未履行債務或履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。§4合同的履行二、雙務合同履行中的抗辯權69§4合同的履行2．不安抗辯權不安抗辯權，是指當事人互負債務并有先后履行順序的，先履行義務的一方有證據證明后給付義務人經營狀況嚴重惡化，或者轉移財產、抽逃資金以逃避債務履行，或者喪失商業信用，以及其他喪失或者可能喪失履行債務能力的情況時，可中止自己的履行，并要求對方提供擔保。§4合同的履行2．不安抗辯權70§4合同的履行三、合同的保全合同的保全，是指合同債權人為防止合同債務人的財產不當減少而危害其合同債權，對合同的關系以外的第三人所采取的保護合同債權的法律措施。1．債權人的代位權債權人代位權，是指債權人為了保全其債權，而于債務人怠于行使自己的權利而害及債權人債權實現時，得以自己的名義代位行使屬于債務人權利的權利。2．債權人的撤銷權債權人撤銷權，又稱廢罷訴權，是指當債務人所為的減少其財產的行為危害債權實現時，債權人為保全債權得請求法院予以撤銷該行為的權利。§4合同的履行三、合同的保全71§5合同的變更、轉讓、終止一、合同的變更和轉讓（一）合同的變更1．在合同因重大誤解而成立的情況下，有權人可訴請法院裁決變更；2．在情事變更使合同履行顯失公平的情況下當事人訴請法院裁決變更；3．當事人各方協商同意變更合同；合同的變更不影響當事人要求賠償損失的權利。§5合同的變更、轉讓、終止一、合同的變更和轉讓72§5合同的變更、轉讓、終止（二）合同的轉讓合同的轉讓，是指在合同的內容與客體保持不變的情形下，合同的主體發生變更。1．合同權利的讓與當事人之間達成轉讓合意；須有有效合同權利的存在；須具有可讓與性；須通知債務人。2．合同義務的轉讓須有有效債務的存在；須所移轉的債務具有可移轉性；應當經債權人同意。3．合同權利和義務的概括移轉合同權利和義務的概括移轉，是指債權債務一并轉移給第三人。§5合同的變更、轉讓、終止（二）合同的轉讓73§5合同的變更、轉讓、終止二、合同的終止（一）清償債務人依照法律規定或合同約定所實施的完成義務的行為。清償是債的消滅的主要原因。§5合同的變更、轉讓、終止二、合同的終止74§5合同的變更、轉讓、終止（二）合同的解除1．解除與有關制度的區別(1)解除與終止：終止有時與合同消滅同義，這種意義上的終止便成為解除的上位概念；有時則是與解除并列的概念。(2)解除與撤銷的不同點：撤銷適用于欠缺有效要件的合同領域；而解除僅僅適用于有效成立的合同提前消滅的情況。2．協議解除由于協議解除是采取合同的方式，所以要有要約和承諾程序。§5合同的變更、轉讓、終止（二）合同的解除75§5合同的變更、轉讓、終止3．解除權（1）因不可抗力發生雙方當事人的解除權。發生不可抗力致使不能實現合同目的，可以發生雙方當事人的解除權。（2）因一方違約而發生的一方當事人的解除權。在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。一方當事人在履行期限屆滿時沒有履行其主要債務，債權人催告后，在合理的期限內仍不愿或者不能履行。當事人一方遲延履行債務致使不能實現合同目的的。當事人一方的其他違約行為致使不能實現合同目的。§5合同的變更、轉讓、終止3．解除權76§5合同的變更、轉讓、終止（3）合同解除的舉證由于合同解除的效果發生在解除合同的通知到達對方當事人的時候才能發生，主張合同解除的當事人就負有舉證責任，證明解除合同的通知己經到達對方當事人。解除權的發生和行使，對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。（此種訴訟在法律屬于確認之訴。）§5合同的變更、轉讓、終止（3）合同解除的舉證77§5合同的變更、轉讓、終止（4）合同解除的期限法律規定或者當事人約定有解除權行使期限的，期限屆滿當事人不行使的，解除權消滅。沒有法定和約定解除權行使期限的，對方當事人可以催告享有解除權的當事人在合理期限內作出是否解除合同的決定。§5合同的變更、轉讓、終止（4）合同解除的期限78§5合同的變更、轉讓、終止4．合同解除的效力合同解除后，尚末履行的，終止履行；己經履行的，根據履行情況和合同性質，可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。因不可抗力發生的解除，當事人不承擔賠償損失的義務。§5合同的變更、轉讓、終止4．合同解除的效力79§5合同的變更、轉讓、終止（三）抵銷指雙方互負同類給付債務時，各以其債權充當債務的清償，而使其債務與對方的債務在對等額內相互消滅。（四）免除指債權人拋棄其全部或部分債權，從而全部或部分消滅合同權利義務的單方行為。§5合同的變更、轉讓、終止（三）抵銷80§5合同的變更、轉讓、終止（五）提存提存，指由債權人的原因而無法向其交付合同的標的物時，債務人得將該標的物提交給提存機關而消滅債務的制度。（六）混同混同指債權和債務同歸一人，致使合同權利義務關系消滅的事實。§5合同的變更、轉讓、終止（五）提存81§6違約責任一、違約責任的構成要件當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。違約行為是以有效的合同關系的存在為前提的。§6違約責任一、違約責任的構成要件82§6違約責任二、違約行為（一）預期違約指在履行期限到來之前一方無正當理由而明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來以后將不可能履行合同。1．明示毀約指一方當事人無正當理由，明確表示他將在履行期限到來時不履行合同。2．默示毀約默示毀約的構成:(1)一方當事人經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。(2)另一方具有確鑿證據證明對方具有上述情形。(3)一方不愿提供適當的履約擔保。§6違約責任二、違約行為83§6違約責任（二）實際違約1．拒絕履行2．遲延履行3．不適當履行（瑕疵履行）4．部分履行§6違約責任（二）實際違約84§6違約責任三、違約責任的形式（一）實際履行實際履行也稱繼續履行。適用實際履行的責任，應當符合下列條件:(1)必須由非違約方在合理期限內提出繼續履行的請求。(2)實際履行在事實上是可能的和在經濟上是合理的。§6違約責任三、違約責任的形式85§6違約責任（二）損害賠償1．違約損害賠償的范圍（1）損害賠償原則上僅具有補償性而不具有懲罰性。所謂懲罰性損害賠償，指由法院判令加害人支付給受害人的超過其財產損害范圍的一種金錢賠償。合同法規定，經營者對消費者提供商品或服務有欺詐行為的，依照消費者權益保護法的規定承擔損害賠償責任。（2）損害賠償以賠償當事人實際遭受的全部損害為原則。英美法：使由于債務人違約而蒙受損失的一方，在經濟上能處于該合同得到履行時同等的地位。我國法律：守約方財產的自然損失、貨物保全的費用及利潤損失三部分。§6違約責任（二）損害賠償86§6違約責任2．損害賠償的限制（1）可預見性原則：損害賠償不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的，因違反合同可能造成的損失。（2）損害的減輕：在一方違約并造成損害后，另一方應及時采取適當的措施以防止損失的擴大，否則，應對擴大部分的損害負責。§6違約責任2．損害賠償的限制87§6違約責任（三）違約金1．違約金的特征違約金的特征是指違約金的懲罰性和補償性問題。英美法認為違約金只具有補償性。大陸法有兩種不同性質的違約金：一是具有懲罰性質的違約金。德國法認為，違約金是對債務人不履行合同的一種制裁。二是作為預定損害賠償總額的違約金。法國法原則上不允許債權人在請求違約金的同時，要求債務人履行主債務或就不履行債務請求損害賠償。§6違約責任（三）違約金88§6違約責任2．違約金和其他責任形式（1）違約金與損害賠償違約金的適用不以實際損害為前提，不管是否發生了損害，當事人都應當支付違約金。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。（2）違約金與實際履行。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。（3）違約金與定金定金和違約金都是事先約定的，并都具有制裁違約行為的性質。當事人在合同中既約定了違約金條款，又約定了定金條款，只能由非違約方擇一行使，不能同時并用。§6違約責任2．違約金和其他責任形式89§6違約責任（四）英美法上的禁令禁令是英美衡平法上的一種救濟方法。它是指由法院作出禁止性命令，強制執行合同所規定的某項消極義務，即由法院判令被告不許做某行為。§6違約責任（四）英美法上的禁令90§6違約責任四、免責事由1．不可抗力不可抗力指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，一般包括自然災害、政府行為、社會異常現象等幾種。當事人可以約定不可抗力的范圍。因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任。如果在當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。對于不可抗力的舉證責任，應當由被告提供。當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。這條規定了債務人的通知義務和證據的提供義務。§6違約責任四、免責事由91§6違約責任2．約定的免責事由當事人協商約定的免責條款，法律承認其效力。無效的免責條款:一是造成對方人身傷害的免責條款無效；二是因故意或者重大過失給對方造成財產損失的免責條款無效。在采用格式條款訂立合同的情況下，提供格式合同的一方如果違反公平原則免除自己重要義務的，此種免責條款無效。§6違約責任2．約定的免責事由92第4章貨物買賣法§1國際貨物買賣法概述

§2國際貨物買賣合同的成立§3賣方和買方的義務§4對違反買賣合同的救濟方法§5貨物所有權與風險的移轉第4章貨物買賣法§1國際貨物買賣法概述

§2國際貨物93§1國際貨物買賣法概述§1國際貨物買賣法概述一、國際貨物買賣國際：貨物：各國的買賣法一般認為，一項物品要成為買賣法所指的貨物必須具備兩個條件：①這項物品必須是有形的；②它必須是能被移動的。買賣：各國法律原則上規定，合同的性質由占主導地位的交易特征決定。以貨易貨合同：買方不以一定數目的貨幣而是以其他形式支付貸款的合同是不是買賣合同？是。特定物與非特定物：特定物是指在訂立合同時雙方明確同意為履行合同義務的貨物。非特定物，指在訂立合同時未被明確指明是屬于合同標的物的貨物。§1國際貨物買賣法概述§1國際貨物買賣法概述94§1國際貨物買賣法概述二、國際貨物買賣合同按照《公約》的規定，凡營業地處在不同國家的當事人之間訂立的貨物買賣合同皆為國際貨物買賣合同。因此，即使合同雙方當事人的國籍相同，但如果雙方營業地分處不同的國家那么他們之間的合同仍是國際貨物買賣合同。§1國際貨物買賣法概述二、國際貨物買賣合同95§1國際貨物買賣法概述三、國際貨物買賣法的淵源有關國際貨物買賣的國內立法有關國際貨物買賣的國際條約有關國際貨物買賣的國際貿易慣例§1國際貨物買賣法概述三、國際貨物買賣法的淵源96§2國際貨物買賣合同的成立§2國際貨物買賣合同的成立一、國際貨物買賣合同的形式國際貨物買賣合同的形式：《公約》對國際貨物買賣合同的形式也無特別的要求。因這一規定與我國當時的《涉外經濟合同法》的有關內容相沖突，故我國在加入該公約時對此條提出了保留。確認書：確認書是指在雙方交易成功后，由一方將交易內容記錄成書面形式并簽名以確認有關的交易內容。“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同，可以在合同成立之前要求簽定確認書。簽定確認書時合同成立。”§2國際貨物買賣合同的成立§2國際貨物買賣合同的成立97§2國際貨物買賣合同的成立二、《公約》對要約承諾的規定（一）要約1.要約的定義公約規定：凡向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果其內容十分確定，并且表明要約人有當其要約一旦被接受即受其約束的意思。“十分確定”：（1）載明貨物的名稱；（2）明示或默示地規定貨物的數量或規定確定數量的方法；（3）明示或默示地規定貨物的價格或規定確定價格的方法。§2國際貨物買賣合同的成立二、《公約》對要約承諾的規定98§2國際貨物買賣合同的成立2要約的撤回和撤銷一項要約即使是不可撤銷的要約，都可以撤回，只要撤回的通知先于或同時與要約到達受要約人。3要約的撤銷在合同成立之前，要約可以撤銷，但接受通知須于受要約人作出接受之前送達受要約人。不可撤銷的要約：（1）要約中規定了承諾期限或以其他形式明示要約是不可撤銷的；（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已本著對要約的信賴行事。§2國際貨物買賣合同的成立2要約的撤回和撤銷99§2國際貨物買賣合同的成立（二）承諾1。對要約內容的變更《公約》的規定，雖然接受中含有新增加的條件或對要約中所提條件作出了更改，但只要這些新增加的條件或不同的條件未對要約作出實質性的變更，且只要要約人未在收到受要約人的答復后的一合理期限內以口頭或書面形式提出異議，則這項接受是有效的接受，仍產生有效的合同。所成立的合同的內容就是要約中所提條件以及接受中新增加的條件或更改的條件。公約規定的實質性變更，包括：①貨物價格；②付款方式；③貨物質量與數量；④交貨時間、地點；⑤當事人賠償責任范圍；⑥爭端解決方式。§2國際貨物買賣合同的成立（二）承諾100§2國際貨物買賣合同的成立2。逾期的接受《公約》規定，接受必須在要約規定的有效期內到達要約方，但有下述例外：第一，要約人在收到受要約人逾期發送的接受后立即通知受發價方該接受有效，則合同即告成立。第二，如果一項逾期的接受之所以延遲并非是由于受要約人的過錯造成的，那么除非要約人在收到接受通知后立即以口頭或書面形式通知受要約人，表示拒絕承認這一延遲的接受，則該接受即產生效力并使合同成立。

§2國際貨物買賣合同的成立2。逾期的接受101§3賣方和買方的義務§3賣方和買方的義務一、買賣法的強制力問題《公約》規定，當事人可以減削《公約》的任何規定或改變其效力。《公約》和各國的買賣法對買賣雙方的權利與義務都有具體的規定，但是這類規定大多數都是任意性的規定，而不是強制性的規定。凡雙方在買賣合同中已經明確規定的權利義務，雙方都必須按合同的規定執行。只有當買賣合同對某些事項沒有做出規定或規定不明確時，才須援引《公約》和有關國家國內買賣法的規定來確定雙方當事人的權利與義務。§3賣方和買方的義務§3賣方和買方的義務102§3賣方和買方的義務二、賣方的義務（一）概述賣方的交貨義務主要包括以下內容：(1)按合同規定的時間，地點交貨；(2)交付與貨物有關的裝運單據；(3)對貨物品質瑕疵的擔保；(4)對貨物的權利擔保。§3賣方和買方的義務二、賣方的義務103§3賣方和買方的義務（二）賣方的品質擔保義務：1.大陸法的有關規定大陸法把賣方對貨物的品質擔保義務稱為對貨物的瑕疵擔保義務，即賣方應保證他所出售的貨物沒有瑕疵。《德國民法典》規定，賣方應擔保貨物在風險責任移轉于買方時確實具有他所擔保的品質。但是，如果買方在訂立買賣合同時，已經知道出售的貨物有瑕疵者，賣方可不負瑕疵擔保的責任。此外，如買賣的標的是根據質權以公開拍賣的方式出售者，賣方對貨物的瑕疵不負擔保責任。§3賣方和買方的義務（二）賣方的品質擔保義務：104§3賣方和買方的義務2．英國《貨物買賣法》（1）凡是憑說明的交易，賣方所交的貨物必須與說明相符。（2）憑樣品成交的買賣，賣方所交的貨物在品質方面必須與樣品相符。（3）如果在交易中既有樣品，又有說明，則賣方所交的貨物必須與樣品和說明都一致。

§3賣方和買方的義務2．英國《貨物買賣法》105§3賣方和買方的義務3．美國《統一商法典》（1）明示擔保。所謂明示擔保是指賣方明白地，直接地對其貨物所做出的保證。明示擔保可以通過以下三種方式產生：a．就有關貨物在事實方面做出了確認或許諾，并作為交易基礎的組成部分。用貨物的標簽，商品說明及目錄等方式表示，也可以記載在合同內。b．作為交易基礎的組成部分的樣品、模型，也是一種明示擔保，賣方所交的貨物應與該樣品或模型一致。§3賣方和買方的義務3．美國《統一商法典》106§3賣方和買方的義務②默示擔保。默示擔保是法律認為應當包括在合同之內，只要買賣雙方在合同中沒有做出相反的規定，就可以依法適用于他們之間的買賣合同。默示擔保主要有以下兩項，a．關于適銷性的默示擔保。如果賣方是經營某種商品的商人，賣方應保證他所出售的貨物必須具有適合商銷的品質。適銷品質：在該行業中可以無異議地通過檢查；如果是種類物，則應在該規格范圍內具有平均良好品質；每一單位在品種、品質和數量方面應當相同；貨物與容器或標簽上所確認的事實相一致。§3賣方和買方的義務②默示擔保。默示擔保是法律認為應當包括107§3賣方和買方的義務b．關于適合特定用途的默示擔保。下列情況，將被認為排除了對貨物品質的默示擔保義務：第一，在交易時，賣方使用了“依現狀”、“含有各種殘損”等能引起買方注意的措詞。第二，買方在訂立合同以前，已經檢驗過貨物或樣品，模型等，或者買方拒絕進行檢驗，而賣方對于通過此項檢驗本應能發現的缺陷，不承擔擔保義務。第三，根據雙方當事人過去的交易做法，可以排除賣方的默示擔保義務。§3賣方和買方的義務b．關于適合特定用途的默示擔保。下列情108§3賣方和買方的義務4.《公約》對賣方的品質擔保義務的規定(1)賣方的品質擔保義務貨物應適用于同一規格的貨物通常使用的用途；貨物應適用于訂立合同時買方曾明示或默示地通知賣方的任何特定用途，但實際上買方并不依賴賣方的技能和判斷，或這種依賴對賣方來說是不合理的；貨物的質量應與賣方向買方提供的貨物樣品或式樣相同；貨物必須與合同所規定的數量、質量和規格相符，并須按照合同所規定的方式裝箱或包裝；貨物應按同類貨物通用的方式裝人容器或包裝，如無此通用方式，則按足以保全和保護貨物的方式裝箱和包裝。§3賣方和買方的義務4.《公約》對賣方的品質擔保義務的規定109§3賣方和買方的義務（2）賣方品質擔保的期限《公約》認為，原則上只要貨物在風險移轉于買方的時候符合合同的要求，賣方就算是履行了他的義務。例外1：貨物品質與合同不符要在風險移轉于買方之后的一段時間才能發現或顯露出來，但如果貨物的缺陷在風險移轉于買方之前就已經存在，則賣方仍應承擔責任。例如，有些貨物需要經過科學鑒定甚至需要經過使用一段時間后才能顯示其是否與合同的要求相符。例外2：合同規定了賣方對其提交的產品的保證期。§3賣方和買方的義務（2）賣方品質擔保的期限110§3賣方和買方的義務（三）賣方的權利擔保義務：《公約》規定，賣方不僅要向買方保證他所交付的貨物必須是第三方不能提出任何權利的貨物，而且必須是第三方不能提出任何請求的貨物。這項規定的意義：即使第三方對貨物提出某種請求后，由于法律上的依據不足而敗訴了，但賣方仍將被認為是違反了《公約》義務。§3賣方和買方的義務（三）賣方的權利擔保義務：111§3賣方和買方的義務賣方的權利擔保義務主要包括以下三個方面：(1)賣方保證對其出售的貨物享有合法的權利。(2)賣方保證在其出售的貨物上不存在任何未曾向買方透露的擔保物權，如抵押權、留置權等。(3)賣方所交付的貨物不得侵犯任何第三方的工業產權或其他知識產權。①賣方在訂立合同時已知買方打算把該項貨物轉售到某一個國家，則賣方對第三方依據該國法律所提出權利或請求，應承擔責任。②在任何其他情況下，賣方的貨物不能違反買方營業地所在國的有關工業產權和知識產權方面的法律。③如果第三方所提出的有關工業產權或知識產權的權利或請求，是由買方提供技術圖紙、圖案或其他規格的，則應由買方對此負責。§3賣方和買方的義務賣方的權利擔保義務主要包括以下三個方面112§3賣方和買方的義務二、買方的義務（一）支付貨款1．履行必要的付款手續。《公約》把買方為付款所必需采取的準備行動作為其付款義務的一個組成部分。如果買方沒有辦理上述各種必要的手續，使貨款得以支付，即構成違反合同。2．確定貨物的價格。如果合同沒有明示或默示地規定貨物的價格或規定確定價格的方法，在這種情況下，如合同已有效成立，則應當認為雙方當事人已默示引用訂立合同的時候這種貨物在有關貿易中在類似情況下出售的通常價格。

買方以電報向賣方訂購某種型號的機床若干臺，要求立即裝運，但沒有規定價格或計價方法，賣方收到電報后，即按其要求將機床裝船運給買方。問：合同是否已經成立？如果合同已經成立，應當如何確定貨物的價格？請說明理由。§3賣方和買方的義務二、買方的義務113§3賣方和買方的義務3．支付貨款的時間。(1)賣方可以把支付貨款作為移交單據的條件，即付款與交單互為條件。(2)《公約》規定，買方在未有機會檢驗貨物以前，沒有義務支付貨款，除非這種檢驗的機會與雙方當事人約定的交貨或支付程序相抵觸。如果買方在付款之前要求對貨物進行檢驗的權利與雙方約定的交貨或付款程序相抵觸，買方就無權要求在付款以前先檢驗貨物。§3賣方和買方的義務3．支付貨款的時間。114§3賣方和買方的義務(二)收取貨物1．采取一切理應采取的行動，以便賣方能交付貨物例如：在采用FOB條件成交時，買方的配合是必不可少的。因為在FOB條件下，裝運貨物的運輸工具是由買方負責指派的，如果買方不按合同規定的時間將運輸工具派往裝貨地點，賣方就無法履行其交貨義務。對此，買方應承擔責任。

§3賣方和買方的義務(二)收取貨物115§3賣方和買方的義務2．接收貨物接收貨物（Receiptofgoods）：買方應當及時提走貨物。接受貨物（Acceptanceofgoods）——英國法接收貨物不等于接受貨物。買方如果接受了貨物，就喪失了拒收貨物的權利。以下幾種情況視為接受貨物：（1）買方表示無條件地接受貨物；（2）買方對貨物作出了與賣方所有權相抵觸的行為；（3）收到貨物后，經過一段合理的時間之后，沒有通知賣方拒收此項貨物。§3賣方和買方的義務2．接收貨物116§3賣方和買方的義務

對接受貨物的撤銷（P83）——美國法

撤銷接受的條件（1）買方知道貨物有缺陷，但仍接受是因為他有理由相信賣方會糾正這些缺陷，但在實際上賣方未及時地改正貨物的缺陷；（2）買方未能發現貨物的缺陷是因為該缺陷難以在短時間內被檢查出來；（3）賣方作出了貨物沒有缺陷的保證；（4）撤銷接受是在一段合理時間作出的。買受人的通知義務——中國法

通知的期限：合理的期限。最多不超過2年，但約定的質量保證期超過2年的不受2年限制。復檢的時間和地點——《公約》時間：實際可行的最短時間。地點：一般是貨物目的地；如果下列條件，可以到新的目的地進行：①需要在中途改運或者須再發運；②買方沒有合理機會進行檢驗；③訂立合同時已經知道或者理應知道改運或者再發運的可能。§3賣方和買方的義務對接受貨物的撤銷（P83）——美國117§4對違反買賣合同的救濟方法案例：1．買賣雙方在合同中約定：賣方所交魚粉在裝船港不得有任何活昆蟲，沙門氏菌和志賀氏菌。合同還規定，由賣方按倫敦保賠協會條款投保—切險加戰爭、自然、結塊險，由SGS出具全套裝船檢驗單證作為議付憑證，買方保留目的港的復檢權。7月10日，船抵第一卸貨港上海港，在卸下7000噸混裝魚粉后，于7月20日抵廈門港。7月31日，買方電告賣方：“魚粉發現大量擬白腹皮蠹活蟲”。問題：（1）魚粉出蟲，其后果應由誰承擔?（2）復檢權是否可視為品質保證期限?§4對違反買賣合同的救濟方法案例：118§4對違反買賣合同的救濟方法2．某年1月，伊朗LTD與安徽機械設備進出口公司在廣交會期間商談了水泥鋼釘出口事宜，安徽公司向LTD提供了樣品，但未封存。后來在雙方往來傳真中明確規定：“硬度為HRA78，用45號特種鋼制造的水泥鋼釘。”5月下旬貨到目的港伊朗。安徽公司憑清潔已裝船提單、商品檢驗證書、商業發票、產地證等單據向銀行議付。6月8日，LTD傳真安徽公司：“貨質低劣，包裝箱是用破舊紙箱。已請中國商務官員檢驗貨物，同時還送交了部分樣品給檢驗機構，經檢驗發現貨物根本不符貴司提供的樣品，貴司所交的貨并非硬度為HRA78，用45號特種鋼制造的水泥鋼釘，要求退貨并保留索賠權。”問題：憑樣品的交易還是憑說明的交易或者是既憑樣品又憑說明的交易？§4對違反買賣合同的救濟方法2．某年1月，伊朗LTD與安徽119§4對違反買賣合同的救濟方法思考題：2001年浙江某公司通過香港華潤公司向希臘A公司購買原棉，貨價總值670余萬美元。貨物裝船后船方簽發了清潔提單（P101），載“魯西加”輪于希臘某港口起航，于7月26日晚抵上海港。卸貨過程中發現部分原棉嚴重水濕、霉爛、破損、臟污，部分棉包有銹跡、油污。船東包賠協會也派出鑒定人查勘了貨損情況。最后查明凈損390公噸，價值69萬美元。問:試分析導致貨損的可能原因，并請分析分別應當由誰負責賠償?

§4對違反買賣合同的救濟方法思考題：120

§4對違反買賣合同的救濟一、根本違反合同二、賣方違反合同時買方的救濟方法三、買方違反合同時賣方的救濟方法四、預期違約及其救濟方法

§4對違反買賣合同的救濟121§4對違反買賣合同的救濟方法一、根本違反合同（FundamentalbreachofContract）1構成：一方當事人違反合同的結果，使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據合同有權期待得到的東西，即屬于根本違反合同。根本違反合同的救濟受損害的一方就有權宣告撤銷合同，并有權要求賠償損失。如果不構成根本違反合同，則受損害的一方不能撤銷合同，而只能要求損害賠償或采取其他救濟方法。§4對違反買賣合同的救濟方法一、根本違反合同（Fundam122§4對違反買賣合同的救濟方法從賣方角度的分析不交貨（拒絕交貨）：即構成根本違反合同。品質與合同不符：賣方所交貨物是否具有商銷品質是其判斷標準。遲延交貨：視具體情況而定。提前交貨：視具體情況而定。數量不符：視具體情況而定。從買方角度的分析中途退貨（拒絕收取貨物）：遲延付款：視具體情況而定。§4對違反買賣合同的救濟方法從賣方角度的分析123§4對違反買賣合同的救濟方法二、賣方違反合同時買方的救濟方法1買方可選擇的救濟方法：

（1）要求賣方履行其合同義務；（2）要求賣方交付替代貨物；（3）要求賣方對貨物不符合同之處進行修補；（4）給賣方一段合理的額外時間讓其履行合同義務；（5）撤銷合同；（6）要求減價；（7）拒收提前交付或超過合同規定數量的那部分；（8）請求損害賠償或者要求支付違約金。問題：國際貨物買賣中可以采用“定金”方式嗎？國際貨物買賣中合同履行的擔保形式主要是什么？§4對違反買賣合同的救濟方法二、賣方違反合同時買方的救濟方124§4對違反買賣合同的救濟方法對不交貨的救濟（1）要求賣方履行其合同義務：（2）撤銷合同：（3）請求損害賠償：§4對違反買賣合同的救濟方法對不交貨的救濟125§4對違反買賣合同的救濟方法3對不按時交貨的救濟（1）給賣方一段合理的額外時間讓其履行合同義務：（2）撤銷合同：A如果賣方不按買方規定的合理的額外期限交貨，或聲明他將不在額外期限交貨，買方就有權宣告撤銷合同。B如果賣方不按時交貨已構成根本違反合同，則不必給予寬限期即可撤銷合同。

（3）拒收提前交付：（4）請求損害賠償：§4對違反買賣合同的救濟方法3對不按時交貨的救濟126§4對違反買賣合同的救濟方法4所交貨物品質不符的救濟（1）要求賣方對不符合同之處進行修補：根據當時的具體情況，要求賣方進行修理的做法是不合理的，則買方就不能要求賣方進行修理。但可以要求賣方予以賠償。（2）要求減價：減價按實際交付的貨物在交貨時的價值與符合合同的貨物在當時的價值兩者間的比例計算。（3）要求賣方交付替代貨物：已構成根本違反合同。（4）宣告撤銷合同：貨物不符合同已構成根本違反合同，買方必須在已經知道或理應知道這種違約情事后的一段合理時間內宣告撤銷合同。（5）請求損害賠償：買方要求損害賠償的權利，不因其已采取其他補救方法而喪失。§4對違反買賣合同的救濟方法4所交貨物品質不符的救濟127§4對違反買賣合同的救濟方法5分批交貨合同發生違約的救濟方法（1）出賣人對任何一批貨物不交付或交付不符合約定，并已構成根本違反合同的，買受人可以撤銷對該批交貨的效力。（2）出賣人不交付其中任何一批貨物或交付不符合約定，使買受人有理由斷定今后各批交貨也將構成根本違反合同，買受人可以宣告解除該批以及以后各批交貨。（3）如果合同項下的各批貨物是相互依存的，只要其中一批交貨構成根本違反合同，則可以宣告整個合同。§4對違反買賣合同的救濟方法5分批交貨合同發生違約的救濟128§4對違反買賣合同的救濟方法[案情]中國甲公司與德國丙公司于8月份簽訂了一份鍍鋅板買賣合同，9、10月份分兩批交貨，每批1000公噸，CIF條件，目的港甲港。第一批1000公噸貨物抵達甲港后卸貨，經甲市進出口商品檢驗局檢驗發現，這批貨物有嚴重銹蝕，甲公司通知丙公司要求減價,丙公司認為，貨物在裝運港已經檢驗，且是合格的，因此不同意減價。9月23日，甲公司通知丙公司取消第二批訂貨，丙公司立即回電表示反對，并稱按合同規定日期予以備貨和訂艙。而后丙公司又多次向甲公司催促開證，甲公司未予理睬，丙公司只得將貨物轉售。[問題]

甲公司通知解除合同，丙公司沒有同意，能否視為第二批交貨已經解除?

§4對違反買賣合同的救濟方法[案情]中國甲公司與德國丙公司129§4對違反買賣合同的救濟方法三、買方違反合同時賣方的救濟方法1買方不履行合同義務的救濟

（1）表現：不派船、不開證、托收中不付款贖單等。（2）救濟：實際履行、撤銷合同、要求損害賠償。2買方延遲履行合同義務的救濟

（1）表現：（2）救濟：損害賠償、撤銷合同。§4對違反買賣合同的救濟方法三、買方違反合同時賣方的救濟方130§4對違反買賣合同的救濟方法[案情]合同規定買方應于5月31日前將信用證開出并送達賣方，而買方未能在期限內開到。6月1月賣方通知買方，要求必須于6月底以前將信用證開到。同時指出，因買方延遲開證而使賣方延遲交貨、延遲收款，由此所造成的利息和費用損失，應由買方賠償。6月24日買方通知賣方，無法在6月底以前辦妥開證手續。[問題]

根據公約規定，賣方可采取何種救濟方法？§4對違反買賣合同的救濟方法[案情]合同規定買方應于5131§4對違反買賣合同的救濟方法四、預期違約及其救濟方法1預期違約的表現：訂立合同后，一方當事人的履約能力或他的信用有嚴重缺陷；或者情況表明該當事人將預期違約。2救濟方法：合同另一方的救濟必須依據預期違約的性質而定：（1）可以明顯看出違約方的預期違約將達到根本違約的程度，合同另一方可以撤約；（2）預期違約尚未達到根本違約的程度，合同另一方應采取中止履約的救濟，如對方提供了擔保，應繼續履約。§4對違反買賣合同的救濟方法四、預期違約及其救濟方法132§5買賣合同中的風險負擔§5買賣合同中的風險負擔一、風險的概念買賣合同中的風險,是指買賣合同的標的物由于不可歸責于買賣合同雙方當事人的事由而毀損、滅失所造成的損失。問題：風險與不可抗力的聯系與區別？§5買賣合同中的風險負擔§5買賣合同中的風險負擔133§5買賣合同中的風險負擔二、風險負擔風險負擔是指該損失應由誰來承擔。1．關于風險負擔的立法例

一為所有權人主義（“物主承擔風險原則”），即認為風險應由所有人承擔，因之風險應隨所有權的轉移而轉移。英國、法國等。二為交付主義，即認為風險應自交付時起從出賣人轉移給買受人。美國、德國等。§5買賣合同中的風險負擔二、風險負擔134§5買賣合同中的風險負擔2．公約的規定公約采納交付主義，認為標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人負擔，交付之后由買受人負擔，但當事人另有約定的除外。

特殊情況的處理：A．出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。B．當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，標的物需要運輸的，出賣人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。§5買賣合同中的風險負擔2．公約的規定135