山東德文律師事務所劉偉忠民間投融資涉及的法律風險

及防范措施民間投融資涉及的法律風險

及防范措施1前言一、我國民間投融資領域的現狀及背景分析二、民間投融資領域常見法律風險及防范措施三、促進民間投融資行業健康發展的法律建議2前言一、我國民間投融資領域的現狀及背景分析22一、我國民間投融資領域面臨的現狀及背景分析

（一）民間投融資投融資亂象1、2011年，民企老板跑路（1）數據：全國10萬億，年利率30%，溫州1萬億，89%個人，59%企業。（2）山東鄒平縣，長河養殖引發民間投融資鏈條斷裂。（3）發生在我們身邊的故事。2、2012年，互保企業倒閉3、2013年，波及小貸公司、擔保公司甚至正規金融機構。3一、我國民間投融資領域面臨的現狀及背景分析（一）民間投融資3（二）民間投融資問題頻發的原因1、中小企業固有的融資瓶頸（1）公司治理不完善、信息披露不充分；（金融歧視）（2）中小企銀行融資成本高，手續繁鎖；

2、宏觀政策調控節奏影響3、過度投機也是危機重要根源大陸文化與海洋文化4（二）民間投融資問題頻發的原因44信貸寬松鼓勵投資銀根緊縮銀行收貸企業貸款擴大投資高息過橋短借長用鏈條斷裂老板跑路越陷越深不能自拔5信貸寬松銀根緊縮企業貸款高息過橋鏈條斷裂越陷越深55二、民間投融資領域常見法律風險及防范措施任何風險最終都以法律風險的形式體現出來。6二、民間投融資領域常見法律風險及防范措施66（一）民間投融資相關法律關系2012.1.1，甲借給乙企業100萬元，約定月息3分，期限3個月，A、B為連帶保證自然人。乙企業逾期未還，甲起訴乙、A、B，甲的請求能否得到支持？利息如何計算？擔保人A、B應否承擔責任？（1）若甲為投資類公司；（2）若甲為正常企業；（3）若甲為個人；（4）若甲僅有91萬銀行匯款回單；（5）若甲無銀行匯款回單。甲乙企業A（乙的法人）B甲向乙出借100萬元擔保人7（一）民間投融資相關法律關系甲乙企業A（乙B甲向乙出借10071、民間投融資合同的效力（1）個人與個人：有效（2）個人與企業：有效（3）企業與企業：具體情況具體分析（非金融企業）企業間借貸若不屬于生產經營性企業間正常借貸行為，則應認定為無效合同。企業間借貸合同若未違反金融法規強制性規定和國家政策要求，則不宜認定為無效。81、民間投融資合同的效力882、相關司法判例◆民間投融資利率可以適當高于銀行利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，超出此限度部分的利息不予保護。◆債務履行完畢后借款人以利息或違約金超過四倍為由起訴出借人返還其已支付的利息或違約金，一般不予支持。實踐中已完全履行的超四倍利息，法院默認。◆當事人借款時未約定借款利息的應視為無息借款，但逾期利息可參照銀行同類逾期還款利率計算。92、相關司法判例99◆還款時未明確系還本或還息的應先抵充利息再抵充本金。（依據為《合同法司法解釋（二）第21條）◆原告僅憑孤立的借據不能認定借款的真實發生。即：巨額現金僅憑借條不能認定已經實際支付。◆為從本金中預先扣除部分放貸收益，而讓借款人出具的現金收條，法院不予認可。◆當事人既約定了逾期利息又約定了違約金的處理。出借人可以主張逾期利息或違約金，但均以不超過四倍利率為限。10◆還款時未明確系還本或還息的應先抵充利息再抵充本金。（依據為103、違規放貸將面臨巨大法律風險（1）嚴禁融資性擔保公司對外發放貸款。（2）風控失靈，風險被放大。“中擔擔保事件”。（3）遠離紅線，杜絕高利貸。吳英案對中國民間投融資領域的影響。

A高利轉貸罪B非法吸收公眾存款罪C集資詐騙罪

113、違規放貸將面臨巨大法律風險1111（二）公司治理不完善的法律風險1、公司注冊資金不實的風險（1）墊資設立公司風險案例：上海高院案例要區分乙在借給甲100萬時，是否知曉甲用此款作A公司注冊之用，若乙明知，則乙應擔責；若乙不知，則乙不擔責。法律責任：民事責任、行政責任、刑事責任。甲A公司債權人乙借入100萬返還100萬12（二）公司治理不完善的法律風險甲A公司債權人乙借入100萬返122、引進外部投資人的必要性公司治理不完善、信息披露不充分導致融資渠道不暢。3、防止大股東侵吞公司利益股權比例的黃金分割點：三分之二以上，全面控制權，三分之一以上，一票否決權。“國美之爭”大股東進行利益輸送。小股東如何保護自己的權益。132、引進外部投資人的必要性1313甲乙丙丁占51%股權占51%股權占51%股權丁取得100萬元收益甲將工業商標使用權許可給丁使用，丁付使用費100萬正常分紅，甲僅取得分紅13.26萬！86.74萬是其他股東應得收益！14甲乙丙丁占51%股權占51%股權占51%股權丁取得100甲將14（三）擔保業務涉及的法律風險1、保證（1）分類：連帶責任保證和一般保證。2012.1.1，乙借甲10萬元，期限3個月，丙在乙的借條上寫明：“若債務人乙不能償還債務時，由丙來償還”，丙簽字捺印。期限屆滿后，甲同時起訴乙、丙，要求乙還款，丙承擔連帶責任。請問丙應如何承擔責任？甲債權人丙保證人乙債務人借款10萬元15（三）擔保業務涉及的法律風險甲債權人丙保證人乙債務人借款1015丙在借條上寫明：丙對乙的借款承擔連帶責任，丙承擔保證責任的期間和貸款的期間相同”。2012年1月1日放款，2012年3月31日到期，乙逾期未償還欠款，若甲于2012年10月10日起訴乙和丙，則乙是否擔責？丙是否應擔責？（2）保證期間

甲債權人丙保證人乙債務人借款10萬元丙在借條上寫明：丙對乙的借款承擔連帶責任，丙承擔保證責任的期16《擔保法》第26條：“連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任，在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任”。案例中的表述屬于沒有約定保證期間。“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。”如果保證合同中約定：“保證人丙承擔保證責任直至乙還清本息為止”，則丙是否應擔責？視為保證期間約定不明。“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。”17《擔保法》第26條：“連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證17②風險提示：容易表述不清的情況：A籠統規定保證期間為2年，B貸款還清為止，C保證期間與貸款時間相同；建議在文本中統一表述為：“保證期間自貸款到期之日開始計算兩年”。18②風險提示：容易表述不清的情況：18182、抵押（1）房地產統一登記原則。①案例：寫字樓B銀行A小貸公司2011年1月1日，A小貸公司土地抵押登記貸款3000萬元；2011年3月1日，B銀行用房產抵押登記貸款2000萬元；若債務人公司無法主動還債，房地產共拍賣4000萬元，則A小貸公司與B銀行應如何分配受償款？192、抵押寫字樓B銀行A小貸公司2011年1月1日，A小貸公司19②法律規定：《物權法》：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。③風險提示：A建議房地產登記機構盡快統一；B由于東營尚未統一登記機構，建議先做好查詢或分別辦理登記手續，拒絕一女二嫁的發生；C不動產統一登記制度真正實現之前，債權人仍應當對房地分別辦理抵押登記或履行必要查詢程序。20②法律規定：2020A公司房地產項目甲小貸公司2000萬（抵押登記）乙建筑公司承建拖欠施工費2000萬欠職工保險600萬欠出讓金1000萬欠稅款200萬(2)擔保物權優先受償權的法定例外A公司該房地產項目經司法拍賣5000萬元，請問甲小貸公司能夠全部受償嗎？A公司房地產項目甲小貸公司2000萬（抵押登記）乙建筑公司承21抵押或質押并非萬無一失，特殊情況下還有更優先的權利。

①建設工程優先受償權；

②欠稅在先的稅收債權；

③新《破產法》實施前發生的勞動債權；（2007年6月1日）④土地使用權出讓金。風險提示：債權人如何防范？做好盡職調查，要求當事人書面承諾放棄優先權。22抵押或質押并非萬無一失，特殊情況下還有更優先的權利。22223、質押（1）概念及類型：①動產質押可以依法轉讓的動產均可出質。《物權法》209條：“法律、行政法規禁止轉讓的動產不得出質。”“法無禁止即自由”②權利質押法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。“法無規定即禁止”233、質押2323注意權利質押有不同的登記部門24注意權利質押有不同的登記部門2424問題：棉花質押業務中，棉業公司因購買棉花向小貸公司貸款，小貸公司要求棉業公司辦理棉花質押，質押合同訂立后，小貸公司與棉業公司約定質物仍存放在棉業公司倉庫內，或委托棉業公司持有，小貸公司的質權是否設立？交付、公示小貸公司棉花棉業公司貸款棉花質押25小貸公司棉花棉業公司貸款棉花質押25254、留置

（1）概念

（2）同一物上存有抵押權及留置權，哪個更優先？

擔保物權競合

同一財產已設立抵押權或者質權，該財產又被留置的，留置權優先。264、留置

（1）概念

（2）同一物上存有抵押權及留置權，哪個26養雞專業戶馮某蔣某良種廠朱某某銀行音響朱某不慎將音響弄壞，由蔣修理，因未付修理費，音響由蔣留置。貸給馮10萬元，馮抵押音響。出借給馮10萬元，質押并持有音響。引進良種雞，欠良種廠5萬元。請問誰對音響有最優先處分權？

27養雞專業戶馮某蔣某良種廠朱某某銀行音響朱某不慎將音響弄壞，由27（四）資產保全業務---爭議解決方式1、仲裁的優勢公正，外聘專家仲裁員，身份超脫，程序嚴謹，力保公正。快捷，申請立案，最快當天就可拿到裁決書。申請參與分配。保密，家丑不可外揚，可最大程度保護商業秘密和知識產權。權威，與判決書同樣效力，更容易得到執行。中國于1986年簽署《紐約公約》，“承認并執行在另一締約國領土內作出的仲裁裁決”。達能和娃哈哈的訴訟，都選擇了以仲裁方式解決。28（四）資產保全業務---爭議解決方式28282、仲裁解決爭議技巧承包單位實際施工人發包單位仲裁打開了一扇窗法院關上了一道門歲未年初法院無法立案保全債權292、仲裁解決爭議技巧承包實際發包仲裁法院歲未年初保全債權29293、選擇仲裁要注意的問題（1）寫準確名稱：東營仲裁委員會。（2）去仲裁委員會的官方網站下載示范條款。（3）選擇離自己最近的仲裁委員會，可以節約訴訟成本。（4）國際貿易選擇瑞典斯德哥爾摩仲裁委員會。303、選擇仲裁要注意的問題3030三、促進民間投融資行業健康發展的法律建議（一）加大金融改革力度1、利率逐步市場化（國內）2、匯率市場化（國際）3、多渠道投融資體系建設注：措施（1）國務院對溫州12條意見；（2）深圳前海深港金融合作；（3）東營、臨沂等地方金融改革試點城市。31三、促進民間投融資行業健康發展的法律建議（一）加大金融改革力31（二）建立與企業發展戰略相一致的法律風險防范戰略體系1、防止違規方面的風險管理；2、公司治理工作風險管理；3、投資并購和重組風險管理；4、經濟合同風險管理；5、知識產權風險管理；6、索賠、訴訟事項風險管理；7、勞動關系法律風險管理；8、人身健康和安全法律風險管理。32（二）建立與企業發展戰略相一致的法律風險防范戰略體系3232333333山東德文律師事務所劉偉忠民間投融資涉及的法律風險

及防范措施民間投融資涉及的法律風險

及防范措施34前言一、我國民間投融資領域的現狀及背景分析二、民間投融資領域常見法律風險及防范措施三、促進民間投融資行業健康發展的法律建議35前言一、我國民間投融資領域的現狀及背景分析235一、我國民間投融資領域面臨的現狀及背景分析

（一）民間投融資投融資亂象1、2011年，民企老板跑路（1）數據：全國10萬億，年利率30%，溫州1萬億，89%個人，59%企業。（2）山東鄒平縣，長河養殖引發民間投融資鏈條斷裂。（3）發生在我們身邊的故事。2、2012年，互保企業倒閉3、2013年，波及小貸公司、擔保公司甚至正規金融機構。36一、我國民間投融資領域面臨的現狀及背景分析（一）民間投融資36（二）民間投融資問題頻發的原因1、中小企業固有的融資瓶頸（1）公司治理不完善、信息披露不充分；（金融歧視）（2）中小企銀行融資成本高，手續繁鎖；

2、宏觀政策調控節奏影響3、過度投機也是危機重要根源大陸文化與海洋文化37（二）民間投融資問題頻發的原因437信貸寬松鼓勵投資銀根緊縮銀行收貸企業貸款擴大投資高息過橋短借長用鏈條斷裂老板跑路越陷越深不能自拔38信貸寬松銀根緊縮企業貸款高息過橋鏈條斷裂越陷越深538二、民間投融資領域常見法律風險及防范措施任何風險最終都以法律風險的形式體現出來。39二、民間投融資領域常見法律風險及防范措施639（一）民間投融資相關法律關系2012.1.1，甲借給乙企業100萬元，約定月息3分，期限3個月，A、B為連帶保證自然人。乙企業逾期未還，甲起訴乙、A、B，甲的請求能否得到支持？利息如何計算？擔保人A、B應否承擔責任？（1）若甲為投資類公司；（2）若甲為正常企業；（3）若甲為個人；（4）若甲僅有91萬銀行匯款回單；（5）若甲無銀行匯款回單。甲乙企業A（乙的法人）B甲向乙出借100萬元擔保人40（一）民間投融資相關法律關系甲乙企業A（乙B甲向乙出借100401、民間投融資合同的效力（1）個人與個人：有效（2）個人與企業：有效（3）企業與企業：具體情況具體分析（非金融企業）企業間借貸若不屬于生產經營性企業間正常借貸行為，則應認定為無效合同。企業間借貸合同若未違反金融法規強制性規定和國家政策要求，則不宜認定為無效。411、民間投融資合同的效力8412、相關司法判例◆民間投融資利率可以適當高于銀行利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，超出此限度部分的利息不予保護。◆債務履行完畢后借款人以利息或違約金超過四倍為由起訴出借人返還其已支付的利息或違約金，一般不予支持。實踐中已完全履行的超四倍利息，法院默認。◆當事人借款時未約定借款利息的應視為無息借款，但逾期利息可參照銀行同類逾期還款利率計算。422、相關司法判例942◆還款時未明確系還本或還息的應先抵充利息再抵充本金。（依據為《合同法司法解釋（二）第21條）◆原告僅憑孤立的借據不能認定借款的真實發生。即：巨額現金僅憑借條不能認定已經實際支付。◆為從本金中預先扣除部分放貸收益，而讓借款人出具的現金收條，法院不予認可。◆當事人既約定了逾期利息又約定了違約金的處理。出借人可以主張逾期利息或違約金，但均以不超過四倍利率為限。43◆還款時未明確系還本或還息的應先抵充利息再抵充本金。（依據為433、違規放貸將面臨巨大法律風險（1）嚴禁融資性擔保公司對外發放貸款。（2）風控失靈，風險被放大。“中擔擔保事件”。（3）遠離紅線，杜絕高利貸。吳英案對中國民間投融資領域的影響。

A高利轉貸罪B非法吸收公眾存款罪C集資詐騙罪

443、違規放貸將面臨巨大法律風險1144（二）公司治理不完善的法律風險1、公司注冊資金不實的風險（1）墊資設立公司風險案例：上海高院案例要區分乙在借給甲100萬時，是否知曉甲用此款作A公司注冊之用，若乙明知，則乙應擔責；若乙不知，則乙不擔責。法律責任：民事責任、行政責任、刑事責任。甲A公司債權人乙借入100萬返還100萬45（二）公司治理不完善的法律風險甲A公司債權人乙借入100萬返452、引進外部投資人的必要性公司治理不完善、信息披露不充分導致融資渠道不暢。3、防止大股東侵吞公司利益股權比例的黃金分割點：三分之二以上，全面控制權，三分之一以上，一票否決權。“國美之爭”大股東進行利益輸送。小股東如何保護自己的權益。462、引進外部投資人的必要性1346甲乙丙丁占51%股權占51%股權占51%股權丁取得100萬元收益甲將工業商標使用權許可給丁使用，丁付使用費100萬正常分紅，甲僅取得分紅13.26萬！86.74萬是其他股東應得收益！47甲乙丙丁占51%股權占51%股權占51%股權丁取得100甲將47（三）擔保業務涉及的法律風險1、保證（1）分類：連帶責任保證和一般保證。2012.1.1，乙借甲10萬元，期限3個月，丙在乙的借條上寫明：“若債務人乙不能償還債務時，由丙來償還”，丙簽字捺印。期限屆滿后，甲同時起訴乙、丙，要求乙還款，丙承擔連帶責任。請問丙應如何承擔責任？甲債權人丙保證人乙債務人借款10萬元48（三）擔保業務涉及的法律風險甲債權人丙保證人乙債務人借款1048丙在借條上寫明：丙對乙的借款承擔連帶責任，丙承擔保證責任的期間和貸款的期間相同”。2012年1月1日放款，2012年3月31日到期，乙逾期未償還欠款，若甲于2012年10月10日起訴乙和丙，則乙是否擔責？丙是否應擔責？（2）保證期間

甲債權人丙保證人乙債務人借款10萬元丙在借條上寫明：丙對乙的借款承擔連帶責任，丙承擔保證責任的期49《擔保法》第26條：“連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任，在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任”。案例中的表述屬于沒有約定保證期間。“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。”如果保證合同中約定：“保證人丙承擔保證責任直至乙還清本息為止”，則丙是否應擔責？視為保證期間約定不明。“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。”50《擔保法》第26條：“連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證50②風險提示：容易表述不清的情況：A籠統規定保證期間為2年，B貸款還清為止，C保證期間與貸款時間相同；建議在文本中統一表述為：“保證期間自貸款到期之日開始計算兩年”。51②風險提示：容易表述不清的情況：18512、抵押（1）房地產統一登記原則。①案例：寫字樓B銀行A小貸公司2011年1月1日，A小貸公司土地抵押登記貸款3000萬元；2011年3月1日，B銀行用房產抵押登記貸款2000萬元；若債務人公司無法主動還債，房地產共拍賣4000萬元，則A小貸公司與B銀行應如何分配受償款？522、抵押寫字樓B銀行A小貸公司2011年1月1日，A小貸公司52②法律規定：《物權法》：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。③風險提示：A建議房地產登記機構盡快統一；B由于東營尚未統一登記機構，建議先做好查詢或分別辦理登記手續，拒絕一女二嫁的發生；C不動產統一登記制度真正實現之前，債權人仍應當對房地分別辦理抵押登記或履行必要查詢程序。53②法律規定：2053A公司房地產項目甲小貸公司2000萬（抵押登記）乙建筑公司承建拖欠施工費2000萬欠職工保險600萬欠出讓金1000萬欠稅款200萬(2)擔保物權優先受償權的法定例外A公司該房地產項目經司法拍賣5000萬元，請問甲小貸公司能夠全部受償嗎？A公司房地產項目甲小貸公司2000萬（抵押登記）乙建筑公司承54抵押或質押并非萬無一失，特殊情況下還有更優先的權利。

①建設工程優先受償權；

②欠稅在先的稅收債權；

③新《破產法》實施前發生的勞動債權；（2007年6月1日）④土地使用權出讓金。風險提示：債權人如何防范？做好盡職調查，要求當事人書面承諾放棄優先權。55抵押或質押并非萬無一失，特殊情況下還有更優先的權利。22553、質押（1）概念及類型：①動產質押可以依法轉讓的動產均可出質。《物權法》209條：“法律、行政法規禁止轉讓的動產不得出質。”“法無禁止即自由”②權利質押法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。“法無規定即禁止”563、質押2356注意權利質押有不同的登記部門57注意權利質押有不同的登記部門2457問題：棉花質押業務中，棉業公司因購買棉花向小貸公司貸款，小貸公司要求棉業公司辦理棉花質押，質押合同訂立后，小貸公司與棉業公司約定質物仍存放在棉業公司倉庫內，或委托棉業公司持有，小貸公司的質權是否設立？交付、公示小貸公司棉花棉業公司貸款棉花質押58小貸公司棉花棉業公司貸款棉花質押25584、留置

（1）概念

（2）同一物上存有抵押權及留置權，哪個更優先？

擔保物權競合

同一財產已設立抵押權或者質權，該財產又被留置的，留置權優先。594