第六章招標(biāo)投標(biāo)階段的合同管理(四)第六節(jié)

合同簽訂前應(yīng)注意的問題

一、符合承包商的基本目標(biāo)

承包商的基本目標(biāo)是取得工程利潤，所以“合于利而動，不合于利而止”(孫子兵法，火攻篇)。這個“利”可能是該工程的盈利，也可能為承包商的長遠(yuǎn)利益。合同談判和簽訂應(yīng)服從企業(yè)的整體經(jīng)營戰(zhàn)略?！安缓嫌诶?，即使喪失工程承包資格，失去合同，也不能接受責(zé)權(quán)利不平衡，明顯導(dǎo)致虧損的合同。這應(yīng)作為基本方針。

承包商在簽訂承包合同中常常會犯這樣的錯誤：

1.由于長期承接不到工程而急于求戰(zhàn)，急于使工程成交，而盲目簽訂合同。

2.初到一個地方，急于打開局面，承接工程，而草率簽訂合同。

3.由于競爭激烈，怕喪失承包資格而接受條件苛刻的合同。

4.由于許多企業(yè)盲目追求高的合同額，而忽視對工程利潤的考察，所以希望并要求多承接工程，而忽視承接到工程的后果。

上述這些情況很少有不失敗的。

“利益原則”不僅是合同談判和簽訂的基本原則，而且是整個合同管理和工程項目管理的基本原則。

二、積極地爭取自己的正當(dāng)權(quán)益

合同法和其它經(jīng)濟(jì)法規(guī)賦予合同雙方以平等的法律地位和權(quán)力。但在實際經(jīng)濟(jì)活動中，這個地位和權(quán)力還要靠承包商自己爭取。而且在合同中，這個“平等”常常難以具體地衡量。如果合同一方自己放棄這個權(quán)力，盲目地、草率地簽訂合同，致使自己處于不利地位，受到損失，常常法律對他難以提供幫助和保護(hù)。所以在合同簽訂過程中放棄自己的正當(dāng)權(quán)益，草率地簽訂合同是“自殺”行為。

承包商在合同談判中應(yīng)積極地爭取自己的正當(dāng)權(quán)益，爭取主動。如有可能，應(yīng)爭取合同文本的擬稿權(quán)。對業(yè)主提出的合同文本，應(yīng)進(jìn)行全面的分析研究。在合同談判中，雙方應(yīng)對每個條款作具體的商討，爭取修改對自己不利的苛刻的條款，增加承包商權(quán)益的保護(hù)條款。對重大問題不能客氣和讓步，針鋒相對。承包商切不可在觀念上把自己放在被動地位上，有處處“依附于人”的感覺。

當(dāng)然，談判策略和技巧是極為重要的。通常，在決標(biāo)前，即承包商尚要與幾個對手競爭時，必須慎重，處于守勢，盡量少提出對合同文本作大的修改，否則容易引起業(yè)主的反感。在中標(biāo)后，即業(yè)主已選定承包商作為中標(biāo)人，應(yīng)積極爭取修改風(fēng)險型條款和過于苛刻的條款，對原則問題不能退讓和客氣。

三、重視合同的法律性質(zhì)

分析國際和國內(nèi)承包工程的許多案例可以看出，許多承包合同失誤是由于承包商不了解或忽視合同的法律性質(zhì)，沒有合同意識造成的。

合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高法律，它不是道德規(guī)范。合同中的每一條都與雙方利害相關(guān)。簽訂合同是個法律行為，所以在合同談判和簽訂中，既不能用道德觀念和標(biāo)準(zhǔn)要求和指望對方，也不能用它們來束縛自己。這里要注意如下幾點：

1.一切問題，必須“先小人，后君子”，“丑話說在前”。對各種可能發(fā)生的情況和各個細(xì)節(jié)問題都要考慮到，并作明確的規(guī)定，不能有僥幸心理。在合同簽訂時要多想合同中存在的不利因素及對策措施，不能僅考慮有利因素，把事態(tài)，把人都往好處想。

盡管從取得招標(biāo)文件到投標(biāo)截止時間很短，承包商也應(yīng)將招標(biāo)文件內(nèi)容，包括投標(biāo)人須知、合同條件、圖紙、規(guī)范等弄清楚，并詳細(xì)地了解合同簽訂前的環(huán)境，切不可期望到合同簽訂后再做這些工作。這方面的失誤承包商自己負(fù)責(zé)，對此也不能有僥幸心理，不能為將來合同實施留下麻煩和“后遺癥”。

2.一切都應(yīng)明確地、具體地、詳細(xì)地規(guī)定。對方已“原則上同意”，“雙方有這個意向”常常是不算數(shù)的。在合同文件中一般只有確定性、肯定性語言才有法律約束力，而商討性、意向性用語很難具有約束力。

在國際工程中，有些國家工程、政府項目，合同授予前須經(jīng)政府批準(zhǔn)或認(rèn)可。對此，通常業(yè)主先給已選定的承包商一意向書。這一意向書不屬于確認(rèn)文件，它不產(chǎn)生合同，對業(yè)主一般沒有約束力，實際用途較小。但有時業(yè)主要求承包商在中標(biāo)函發(fā)出前進(jìn)行某些前期準(zhǔn)備工作(一般為了節(jié)省工期)，如調(diào)遣隊伍，訂購材料和設(shè)備，甚至作現(xiàn)場準(zhǔn)備等。而如果由于各種原因合同最終沒有簽訂，承包商很難獲得業(yè)主的費用補(bǔ)償。

對此比較好的處理辦法是，由業(yè)主下達(dá)指令明確表示對這些工作付款，或雙方應(yīng)簽訂一項單獨施工準(zhǔn)備合同。如果本工程承包合同不能簽訂，則業(yè)主對承包商作費用補(bǔ)償；如果工程承包合同簽訂，則該施工準(zhǔn)備合同無效(已包括在主合同中)。

《案例6》在某國際工程中，經(jīng)過澄清會議，業(yè)主選定一個承包商，并向他發(fā)出一函件，表示“有意向”接受該承包商的報價，并“建議”承包商“考慮”材料的訂貨；如果承包商“希望”，則可以進(jìn)入施工現(xiàn)場進(jìn)行前期工作。而結(jié)果由于業(yè)主放棄了該開發(fā)計劃，工程被取消，工程承包合同無法簽訂，業(yè)主又指令承包商恢復(fù)現(xiàn)場狀況。而承包商為施工準(zhǔn)備已投入了許多費用。承包商就現(xiàn)場臨時設(shè)施的搭設(shè)和拆除，材料訂貨及取消訂貨損失向業(yè)主提出索賠。但最終業(yè)主以前述的信件作為一“意向書”，而不是一個肯定的“承諾”（合同）為由反駁了承包商的索賠要求。（見參考文獻(xiàn)11）

3.在合同的簽訂和實施過程中，不要輕易相信任何口頭承諾和保證，少說多寫。雙方商討的結(jié)果，作出的決定，或?qū)Ψ降某兄Z，只有寫入合同，或雙方文字簽署才算確定；相信“一宇千金”，不相信“一諾千金”。

4.對在標(biāo)前會議上和合同簽訂前的澄清會議上的說明、允諾、解釋和一些合同外要求，都應(yīng)以書面的形式確認(rèn)。如簽署附加協(xié)議、會談紀(jì)要、備忘錄，或直接寫入合同中。這些書面文件也作為合同的一部分，具有法律效力，常?？梢宰鳛樗髻r的理由。

《案例7》新加坡一油碼頭工程，采用FIDIC合同條件。招標(biāo)文件的工程量表中規(guī)定鋼筋由業(yè)主提供，投標(biāo)日期1980年6月3日。但在收到標(biāo)書后，業(yè)主發(fā)現(xiàn)他的鋼筋已用于其他工程，他已無法再提供鋼筋。則在1980年6月11日由工程師致信承包商，要求承包商另報出提供工程量表中所需鋼材的價格。

自然這封信作為一個詢價文件。1980年6月19日，承包商作出了答復(fù)，提出了各類鋼材的單價及總價格。接信后業(yè)主于1980年6月30日復(fù)信表示接受承包商的報價，并要求承包商準(zhǔn)備簽署一份由業(yè)主提供的正式協(xié)議。但此后業(yè)主未提供書面協(xié)議，雙方未作任何新的商談，也未簽訂正式協(xié)議。而業(yè)主認(rèn)為承包商已經(jīng)接受了提供鋼材的要求，而承包商卻認(rèn)為業(yè)主又放棄了由承包商提供鋼材的要求。

待開工約3個月后，1980年10月20日，工程需要鋼材，承包商向業(yè)主提出業(yè)主的鋼材應(yīng)該進(jìn)場，這時候才發(fā)現(xiàn)雙方都沒有準(zhǔn)備工程所需要的鋼材。由于要重新采購鋼材，不僅鋼材價格上升、運費增加，而且工期拖延，進(jìn)一步造成施工現(xiàn)場費用的損失約60000元。

承包商向業(yè)主提出了索賠要求。但由于在本工程中雙方缺少溝通，都有責(zé)任，故最終解決結(jié)果為，合同雙方各承擔(dān)一半損失。

案例分析：本工程有如下幾個問題應(yīng)注意：

(1)雙方就鋼材的供應(yīng)作了許多商討，但都是表面性的，是詢價和報價(或新的要約)文件。由于最終沒有確認(rèn)文件，如簽訂書面協(xié)議，或修改合同協(xié)議書，所以沒有約束力。

(2)如果在1980年6月30日的復(fù)信中業(yè)主接受了承包商的6月19日的報價，并指令由承包人按規(guī)定提供鋼材，而不提出簽署一份書面協(xié)議的問題，則就可以構(gòu)成對承包商的一個變更指令。如果承包商不提反駁意見（一般在一個星期內(nèi)），則這個合同文件就形成了，承包商必須承擔(dān)責(zé)任。

(3)在合同簽訂和執(zhí)行過程中，溝通是十分重要的。及早溝通，鋼筋問題就可以及早落實，就可以避免損失。本工程合同簽訂并執(zhí)行幾個月后，雙方就如此重大問題不再提及，令人費解。

四、在合同的簽訂和執(zhí)行中既要講究誠實信用，又要在合作中要有所戒備，防止被欺詐。在工程中，許多欺詐行為屬于對手鉆空子、設(shè)圈套，而自己疏忽大意，盲目相信對方或?qū)Ψ教峁┑男畔?口頭的，小道的或作為“參考”的消息)造成的。這些都無法責(zé)難對方。

《案例7》我國某承包公司作為分包商與奧地利某總承包公司簽訂了一房建項目的分包合同。該合同在伊拉克實施，它的產(chǎn)生完全是奧方總包精心策劃，蓄意欺騙的結(jié)果。如在談判中編制慌言說，每平方米單價只要

114美元即可完成合同規(guī)定的工程量，而實際上按當(dāng)?shù)厥袌銮闆r工程花費不低于每平方米500美元；有時奧方對經(jīng)雙方共同商討確定的條款利用打字機(jī)會將對自己有利的內(nèi)容塞進(jìn)去；在準(zhǔn)備簽字的合同中擅自增加工程量等。

該工程的分包合同價為553萬美元，工期24個月。而在工程進(jìn)行到11個月時，中方已投入654萬美元，但僅完成工程量的25％。預(yù)計如果全部履行分包合同，還要再投入1000萬美元以上。結(jié)果中方不得不拋棄全部投入資金，徹底廢除分包合同(見參考文獻(xiàn)17)。

在這個合同中雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系嚴(yán)重不平衡，合同簽訂中確實有欺詐行為，對方做了手腳。但作為分包商沒有到現(xiàn)場做實地調(diào)查，而僅向總包口頭“咨詢”，聽信了“謊言”，認(rèn)了人家的“手腳”，簽了字，合同就有效，必須執(zhí)行，而且無法對發(fā)包商責(zé)難。

五.重視合同的審查和風(fēng)險分析

不計后果地簽訂合同是危險的，也很少有不失敗的。在合同簽訂前，承包商應(yīng)委派有豐富合同工作經(jīng)驗和經(jīng)歷的專家認(rèn)真地，全面地進(jìn)行合同審查和風(fēng)險分析，弄清楚自己的權(quán)益和責(zé)任，完不成合同責(zé)任的法律后果。對每一條款的利弊得失都應(yīng)清楚了解。

合同風(fēng)險分析和對策一定要在報價和合同談判前進(jìn)行，以作為投標(biāo)報價和合同談判的依據(jù)。在合同談判中，雙方應(yīng)對各合同條款和分析出來的風(fēng)險進(jìn)行認(rèn)真商討。

在談判結(jié)束，合同簽約前，還必須對合同作再一次的全面分析和審查。其重點為：

1.前面合同審查所發(fā)現(xiàn)的問題是否都有了落實，得到解決，或都已處理過；不利的、苛刻的、風(fēng)險型條款，是否都已作了修改。通常通過合同談判修改合同條款是十分困難的，在許多問題上業(yè)主常常不作讓步，但承包商對此必須作出努力。

2.新確定的，經(jīng)過修改或補(bǔ)充的合同條文還可能帶來新的問題和風(fēng)險，與原來合同條款之間可能有矛盾或不一致，仍可能存在漏洞和不確定性。在合同談判中，投標(biāo)書及合同條件的任何修改，簽署任何新的附加協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議，都必須經(jīng)過合同審查，并備案。

3.對仍然存在的問題和風(fēng)險，是否都已分析出來，承包商是否都十分明了或已認(rèn)可，已有精神準(zhǔn)備或有相應(yīng)的對策。

4.合同雙方是否對合同條款的理解有一致性。業(yè)主是否認(rèn)可承包商對合同的分析和解釋。對合同中仍存在著的不清楚、未理解的條款，應(yīng)請業(yè)主作書面說明和解釋。

最終將合同檢查的結(jié)果以簡潔的形式(如表和圖)和精練的語言表達(dá)出來，交承包商，由他對合同的簽約作最后決策。

在合同談判中，合同主談人是關(guān)鍵。他的合同管理和合同談判知識、能力和經(jīng)驗對合同的簽訂至關(guān)重要。但他的談判必須依賴于合同管理人員和其它職能人員的支持。對復(fù)雜的合同，只有充分地審查，分析風(fēng)險，合同談判才能有的放矢，才能在合同談判中爭取主動。

六、加強(qiáng)溝通和了解

在招標(biāo)投標(biāo)階段，雙方應(yīng)本著真誠合作的精神多溝通，達(dá)到互相了解和理解。實踐證明，雙方理解越正確、越全面、越深刻，合同執(zhí)行中對抗越少，合作越順利，項目越容易成功。國際工程專家指出：“雖然工程項目的范圍、規(guī)模、復(fù)雜性各不相同，但一個被業(yè)主、工程師、承包商都認(rèn)為成功的項目，其最主要的原因之一是，業(yè)主、工程師、承包商能就項目目標(biāo)達(dá)成共識，并將項目目標(biāo)建立在各種完備的書面合同上，……它們應(yīng)是平等的，并能明確工程的施工范圍……”。

作為承包商應(yīng)抓住如下幾個環(huán)節(jié)：

1.正確理解招標(biāo)文件，吃透業(yè)主的意圖和要求。

2.有問題可以利用標(biāo)前會議，或通過通訊手段向業(yè)主提出。一定要多問，不可自以為是地解釋合同。在標(biāo)前會議上，一般著重對合同文件和技術(shù)文件（如圖紙，規(guī)范、工程量表等）中不一致、矛盾的、含糊的地方提出疑問。作為業(yè)主，必須作出回答。這對于承包商了解業(yè)主的意圖，解決招標(biāo)文件分析中的問題，正確制定方案和報價是十分有好處的。

3.澄清會議是雙方又一次十分重要的接觸，雙方都應(yīng)重視。

作為業(yè)主，在澄清會議前，應(yīng)進(jìn)行全面的投標(biāo)文件分析，對其中的問題在澄清會議上請承包商解答。通過澄清會議，業(yè)主還會進(jìn)一步地直接地了解承包商項目經(jīng)理的能力。在這時業(yè)主手中還抓住幾個投標(biāo)人，還有選擇的余地。一經(jīng)發(fā)出中標(biāo)函，則確定了承包商，即表示接受了承包商的報價條件。如果再發(fā)現(xiàn)問題，則業(yè)主就十分被動。案例1清楚地說明了這個問題的重要性。

對于承包商，由于這時還與幾個競爭對手競爭，所以應(yīng)積極地將自己的實力、能力向業(yè)主展示，全面解答業(yè)主提出的各個問題，讓業(yè)主了解自己的投標(biāo)方案和依據(jù)，甚至在有必要的情況下，承包商向業(yè)主提出更為優(yōu)惠的條件，以吸引業(yè)主。所以澄清會議決不僅僅是對投標(biāo)書中問題的解答。

4.在標(biāo)后談判中進(jìn)一步地溝通，詳細(xì)地交換意見。由于這時已經(jīng)確定承包商中標(biāo)，其他的投標(biāo)人已被排斥在外，所以承包商應(yīng)積極主動。因為招標(biāo)文件中一般都規(guī)定不允許進(jìn)行議價談判，如果達(dá)不成一致，則仍按原合同條件執(zhí)行。所以它僅是雙方在合同簽訂前的一次善后努力。

由于這時其他投標(biāo)人已經(jīng)退出，承包商應(yīng)爭取主動，爭取對自己有利的妥協(xié)方案。

(1)應(yīng)與業(yè)主商討，爭取一個合理的施工準(zhǔn)備期。這對整個工程施工有很大好處。一般業(yè)主希望或要求承包商“毫不拖延“地開工。承包商如果無條件答應(yīng)，則會很被動，因為人員、設(shè)備、材料進(jìn)場，臨時設(shè)施的搭設(shè)需要一定的時間。在國際工程中這個時間會更長。如果沒有合理的準(zhǔn)備期，則會有如下影響：

①容易產(chǎn)生工期的爭執(zhí)或被業(yè)主施行工期拖延的處罰。

②沒有合理的準(zhǔn)備期，或這期限太短，會造成整個工程倉促施工，計劃混亂，長期達(dá)不到高效率的施工狀態(tài)。所以在我國的許多承包工程中經(jīng)常出現(xiàn)前期混亂，產(chǎn)生拖期，后期趕工的現(xiàn)象，造成大量的低效率損失。

(2)應(yīng)爭取對合同條件中不符合慣例、單方面約束性的、不完備的條款進(jìn)行修改，爭取一個公平合理的合同條件。這主要就合同文件審查中發(fā)現(xiàn)的問題進(jìn)行商談。要學(xué)會使用工程慣例說服對方，因為通常慣例是公平的，有說服力。

(3)對標(biāo)后談判，事先要做好策劃和準(zhǔn)備，必須注意如下問題：

①確定自己的目標(biāo)。對準(zhǔn)備談什么，達(dá)到什么，要有準(zhǔn)備。

②研究對方的目標(biāo)和興趣所在。在此基礎(chǔ)上準(zhǔn)備讓步方案、平衡方案。由于標(biāo)后談判是雙方對合同條件的進(jìn)一步完善，雙方必須都作讓步，才能被雙方接受。所以要考慮到多方案的妥協(xié)，爭取主動。

③以真誠合作的態(tài)度進(jìn)行談判。由于合同已經(jīng)成立，準(zhǔn)備工作必須緊鑼密鼓地進(jìn)行。千萬不能讓對方認(rèn)為承包商在找借口不開工，或中標(biāo)了，又要提高價格。即使對方不讓步，也不要爭執(zhí)（注意，這構(gòu)不成爭執(zhí)，任何一方對對方任何新方案、新要約的拒絕都是合理的，有理由的）。否則會造成一個很不好的氣氛，緊張的開端，影響整個工程的實施。

在整個標(biāo)后談判中應(yīng)防止自己違約，防止業(yè)主找到理由扣留承包商的投標(biāo)保函。

七.合同簽訂的案例分析

《案例8》本工程為非洲某國政府的兩個學(xué)院的建設(shè)，資金由非洲銀行提供，屬技術(shù)援助項目，招標(biāo)范圍僅為土建工程的施工。

1．投標(biāo)過程

我國某工程承包公司獲得該國建設(shè)兩所學(xué)院的招標(biāo)信息，考慮到準(zhǔn)備在該國發(fā)展業(yè)務(wù)，決定參加該項目的投標(biāo)。由于我國與該國沒有外交關(guān)系，經(jīng)過幾番周折，投標(biāo)小組到達(dá)該國時離投標(biāo)截止僅20天。買了標(biāo)書后，沒有時間進(jìn)行全面的招標(biāo)文件分析和詳細(xì)的環(huán)境調(diào)查，僅粗略地拆算各種費用，倉促投標(biāo)報價。待開標(biāo)后發(fā)現(xiàn)報價低于正常價格的30%。開標(biāo)后業(yè)主代表、監(jiān)理工程師進(jìn)行了投標(biāo)文件的分析，對授標(biāo)產(chǎn)生分歧。監(jiān)理工程師堅持我國該公司的標(biāo)為廢標(biāo)，因為報價太低肯定虧損，如果授標(biāo)則肯定完不成。但業(yè)主代表堅持將該標(biāo)授與我國公司，并堅信中國公司信譽(yù)好，工程項目一定很順利。最終我國公司中標(biāo)。

3.合同中的問題

中標(biāo)后承包商分析了招標(biāo)文件，調(diào)查了市場價格，發(fā)現(xiàn)報價太低，合同風(fēng)險太大，如果承接，至少虧損100萬美元以上。合同中有如下問題：

（1）沒有固定匯率條款，合同以當(dāng)?shù)刎泿庞媰r，而經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，匯率一直變動不定。

（2）合同中沒有預(yù)付款的條款，按照合同所確定的付款方式，承包商要投入很多自有資金，這樣不僅造成資金困難，而且財務(wù)成本增加。

（3）合同條款規(guī)定不免稅，工程的稅收約為13%的合同價格，而按照非洲銀行與該國政府的協(xié)議本工程應(yīng)該免稅。

4.承包商的努力

在收到中標(biāo)函后，承包商與業(yè)主代表進(jìn)行了多次接觸。一方