第二章民法的淵源與適用

第一節民法的淵源（圖）

民法的淵源又稱民法的法源，是指民事法律規范的表現形式，即法院據以裁判民事案件所依據的法律規范或根據的來源。一、民事立法（制定的法）

分析實證法學派認為，實證法為法的唯一淵源，實證法的基礎是國家權力，法是主權者的命令。此外，自然法學派認為，有永恒不變的法律并已經載明于法典，成文法因此獨占法律規范的源泉，而幾乎無習慣法存在的余地。1、

民法典（民法通則）2、

成文的特別民法（1）

一般的民事單行法，如，《擔保法》（2）

商事法，《公司法》、《保險法》、《票據法》等。3、民事法規，如，《國內航空運輸旅客身體損害賠償條例》等。4、行政法律規范中的民法規范，如，《消費者權益保護法》、《交通事故處理辦法》等關于行政規章與地方性法規的法律效力的認定（參：CL7A、54A/4a）

第二章民法的淵源與適用

第一節民法的淵源（二、有權解釋

（一）最高人民法院的（狹義）司法解釋民法中重要的司法解釋，包括但不限于：最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）、（二）最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋最高人民法院關于人身損害賠償若干問題的解釋最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二、有權解釋（一）最高人民法院的（狹義）司法解釋（二）最高法院的批復、解答最高院的批復解答具有司法解釋的性質（最高院關于司法解釋的規定第9條第1款）（三）關于司法解釋的特點1、最高院壟斷解釋權2、從“不宜直接援用”到“具有法律效力，應當在司法文書中援引”3、具有絕對效力的法源與立法機關未表示反對4、除非明文規定適用不具有溯及力，否則可溯及適用（擔保法司法解釋133條第3款）5、仲裁機關是否必須適用司法解釋（二）最高法院的批復、解答最高院的批復解答具有司法解釋的性質三、習慣法（發現的法）

歷史法學派認為，特定民族社會的慣例是法律的基礎和組成部分。法律類似民族的語言文字，其與政治無關。法律不是被創設的，而是被發現的——在立法者之先，法律依其自身的力量早已存在。1、習慣與習慣法習慣。CL43,婚姻法解釋二10A2、民法上的習慣成立的要件

1）

須有習慣存在；2）

須具有法律效力；

3）法律未作出規定；4）人人確信其應具有法律效力。3、習慣的效力T1：絕對無效T2：絕對有效T3：相對有效——CL125A,一般的通說三、習慣法（發現的法）歷史法學派認為，四、法理（自然法學派）1、法理的效力2、法理的意義：法律通常的原理3、

法理的客觀性（1）自由法說判斷（2）客觀性四、法理（自然法學派）1、法理的效力五、判例1、判例法與成文法2、判例的優點與缺點（1）優點

〖1〗

判例可以促進法律的發達

〖2〗

判例法直接運用于案件

〖3〗

案例式以有助于人民理解和學習

〖4〗“遵循先例”，保護法律的安定性（2）缺點〖1〗

相似案件相同處理可能導致適用的勉強——“法律上重要之點”相似性的確定難度〖2〗

浩瀚繁雜導致法律不透明3、《最高人民法院公報》刊登的案例具有“強示范”作用五、判例1、判例法與成文法我國民法的淵源：一、憲法二、民事基本法三、民事單行法與其他法律中的民法規范四、法規五、規章六、判例與法理七、最高人民法院的司法解釋八、國家政策九、習慣十、國際條約我國民法的淵源：

第二章民法的淵源與適用

第二節民法的效力一、民法在時間上的效力民事法律規范自法律實施之日起才有效，自該法廢除之日起就失效。

（一）法律不溯及既往原則1、含義：法律不溯及既往原則，法律自生效時起，以后所發生的事項，才能適用該法律；2、說明：（1）法律不溯及既往原則理由：法律是行為的準則，就行為時估計

法律后果——來源于“制度信賴”的“法治國”原則（2）法律不溯及既往原則適用于司法，不是立法原則

第二章民法的淵源與適用

第二節民法的效力

（二）新法改廢舊法原則

新法改廢舊法原則，關于同一事項，如果有新法頒行，無論有無廢止舊法的明文規定，舊法也被當然地改變或廢止。體現：

《合同法》428A本法自1999年10月1日起施行，《中華人民共和國經濟合同法》、《中華人民共和國涉外經濟合同法》、《中華人民共和國技術合同法》同時廢止。（二）新法改廢舊法原則新法改廢舊法原則，關于同一二、民法在空間上的效力

第8條第1款規定：“在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規定除外?！比纭睹穹ㄍ▌t》第151條：民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的原則，結合當地民族的特點，制定變通的或者補充的單行條例或者規定。自治區人民代表大會制定的，依照法律規定報全國人民代表大會常務委員會批準或者備案；自治州，自治縣人民代表大會制定的，報省，自治區人民代表大會常務委員會批準。

三、民法對人的效力

第8條第2款規定：“本法關于公民的規定，適用于在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，法律另有規定的除外?！?、屬人主義——國籍民訴法第16條：中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或被告原住所地的人民法院管轄。

2、屬地主義——領土主權第199條：外國公司依照本法規定可以在中國境內設立分支機構，從事生產經營活動。本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外登記成立的公司。二、民法在空間上的效力第二章民法的淵源與適用第三節民法的適用和解釋一、民法的適用規則（一）特別法優于普通法（合同法113a）（二）后法優于前法（三）強行法優于任意法（合同法40a、293a）（四）例外規定排除一般規定（合同法52、54a）（五）具體規定優先于一般性條款（六）無具體規定時，才能適應原則性條文，防止向一般條款逃逸二、民法的解釋文義解釋即文理解釋，是指依法律條文中所用的文句的字義或詞義所作的解釋。文義是法律解釋的始點，也是法律解釋的終點。

論理解釋，是指依推理而闡明法律規范的真意。論理解釋不是拘泥于法律條文中的文句的含義進行解釋，而是依一般法理進行解釋，它需要斟酌法律制定的理由以及其他一切情事進行解釋。論理解釋包括：1、擴張解釋。又稱擴充解釋，是指僅依法律文句的文義解釋不足以表示立法的真意時，而擴張該條文文句的含義。2、限縮解釋。又稱限制解釋、縮小解釋，是指在法律條文的文句含義過于廣泛時，而對其含義予以縮小。3、反面解釋。又稱反對解釋，指依法律條文所規定的事項，就其反面的意思進行解釋。第二章民法的淵源與適用第三節民法的適用和解釋三、民法的解釋

“解釋法律是法學的開端并為其基礎，是一門科學，又是一門藝術?！薄_維尼（Savigny）

（一）法律的適用(參“找法的結果”)

法律的適用，通常指，就具體的事實、援引法律，作出適當的裁判。（二）法律的解釋1、法律解釋的必要性2、解釋的客觀性（主觀說與客觀說）3、解釋的方法三、民法的解釋

“解釋法律是法學的開端并為4、解釋的標準（1）

一般的確定性，即解釋的同一性（2）

具體的妥當性（3）解釋法律時的通常的準則：先文義，文義不同時采論理4、解釋的標準（1）

一般的確定性，即解釋的同一性四、法律漏洞的補充方法（略1、4－6）1、依據習慣補充2、檢討立法者及準立法者消極意思（不承認）的補充的方法3、類推適用（改變人的社會行為的刑法與回應社會規范需求的民法的區別）4、目的性限縮及其與限縮解釋的比較5、目的性擴張及其與類推適用的比較6、

反對解釋四、法律漏洞的補充方法（略1、4－6）1、依據習慣補充返回返回關于行政規章與地方性法規

的法律效力

《合同法》第七條當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：......

5、違反法律、行政法規的強制性規定。《合同法司法解釋》第四條合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。關于行政規章與地方性法規

的法律效力《合同法》第七條當最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復2001年6月28日最高人民法院審判委員會第1183次會議通過，自2001年8月13日起施行。法釋(2001)25號

山東省高級人民法院:

你院(1999)魯民終字第258號《關于齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟寧市商業學校、山東省膝州市第八中學、山東省騰州市教育委員會姓名權糾紛》一案的請示，收悉。呈研究，我們認為，根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。最高人民法院憲法能否作為民法直接法源齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案

（最高法公報，2001，第5期）問題：憲法是民法的直接法源嗎？本案是關于中國憲法司法化的一個重要案件。其焦點就是高法出臺的（2001）25號司法解釋，該解釋被認為是我國在憲法司法適用性上的一個嘗試，這一判決突破了我國不得直接引用憲法條文作為民刑裁判的判決依據的司法慣例，為以后再次出現的憲法權利保障問題樹立了一個典范。因而，本案件的判決被認為是被譽為“開創了我國憲法司法化的先例”，“具有里程碑式的意義”。理論界把憲法司法化劃分為違憲審查和憲法適用兩個方面。所謂違憲審查，就是由特定的國家機關對立法機關的立法活動和國家機關的行為是否合憲進行審查、近而決定違憲無效、合憲有效的一種憲法監督行為。憲法的適用性實際就是當沒有具體的法律將公民的憲法基本權利落實時，司法機關能否直接適用或引用憲法條文作為判決的依據？在這種意義上，憲法司法化意味著憲法的司法適用性。本案中最高院實際上依據憲法將受教育權認定為民事權利的一種。當然，對于這一認定的合理性仍然存在爭議，其中一種典型的觀點認為民事權利的依據應該來源于民事法律的規定。但總的說來，在本案中最高院不拘泥于傳統，乃至于依據根本大法保護一個具體自然人權利的積極態度，無疑具有及其重大的進步意義。

憲法能否作為民法直接法源齊玉苓訴陳曉CL43(第四十三條)當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害

賠償責任。CL43(第四十三條)當事人在訂立合同過程中知悉的商CL125A第一百二十五條當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。

合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據合同的目的予以解釋。CL125A第一百二十五條當事人對合同條款的理合同法司法解釋關于“時”的效力（1）第一條合同法實施以后成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規定；合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定，當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定。

第二條合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發生的糾紛，適用合同法第四章（“合同的履行”）的有關規定。

合同法司法解釋關于“時”的效力（1）第一條合同法實合同法司法解釋關于“時”的效力（2）第三條人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。

第五條人民法院對合同法實施以前已經作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。合同法司法解釋關于“時”的效力（2）第三條人民法院確認合同不溯及既往原則

適用于司法，不是立法原則

例如：對以前夫妻財產的溯及力“新《婚姻法》對夫妻財產的規定”18A-（1）一方的婚前財產，為夫妻一方的財產19A-1，沒有約定或約定不明確的適用18A。不溯及既往原則

適用于司法，不是立法原則強行法與任意法的比較利益的性質與意思自治的關系功用強行（規定）法國家安全、公共秩序、社會公益排除意思自治法律效力評價的作用——有效或無效任意（規定）法當事人之間的利害意思表示排除解釋、補充當事人意思的作用強行法與任意法的比較利益的性質與意思自治的關系功用強行國家安找法的結果

1、有可適用的法律規范——法律解釋——探求法的真義，確定法律規范的意義及內容，構成要件（分析具體要素，如侵權的主觀要件，過失的判定）及法律效果

2、雖然有規定，但因過于抽象，須具體化——價值補充

3、沒有可適用的法律規范——法律漏洞補充返回找法的結果1、有可適用的法律規范——法律解釋——探民法的解釋的方法

1）文義（文字、文理）解釋（如，善意）

2）論理解釋（普遍的法律適用與說理的方法）（1）

體系解釋（外在體系與內在體系。外在體系，如，通則第四章與第58條民事行為）

（2）

立法解釋（如，法定抵押權，合同法286A）（3）

擴張解釋（如，擔保法司法解釋47a樓花按揭）（4）

縮?。ㄏ蘅s）解釋（擔保法司法解釋131a不能清償）（5）

反對解釋（反面推論）（6）

當然解釋（舉重明輕與舉輕明重，如，《證據規定》4A-2s-p）（7）

目的解釋（如，鼓勵交易，合同法3a）（8）

合憲性解釋（如，教育權）（9）

比較法解釋與學者著作解釋（如，產品制造者與OEM）（10）社會學解釋（社會效果預測與衡量）婚姻法解釋（一）之2a民法的解釋的方法1）文義（文字、文理）解釋（目的性限縮與限縮解釋的區別被解釋的規范前提解釋的必要性解釋方法解釋目的目的性限縮無規范有漏洞（隱含漏洞）積極剔除將不合乎規范意旨部分剔除限縮解釋有規范有疑義消極局限局限于法條文的核心部分目的性限縮與限縮解釋的區別被解釋的規范前提解釋的必要性解釋方目的性擴張與類推適用的關系目的性擴張系爭案件與法定案件，同屬法律規范意旨所應涵蓋的。如，通則120A，賠償損失是關于精神損害賠償的性質，應擴大解釋包括“隱私權”等。類推適用有類似性。如，有償合同類推適用買賣合同（CL174A）目的性擴張與類推適用的關系目的性擴張系爭案件與法定案件，同屬合同法286條第二百八十六條發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

合同法286條第二百八十六條擔保法司法解釋47條第四十七條以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。擔保法司法解釋47條第四十七條擔保法司法解釋131條第一百三十一條本解釋所稱“不能清償”指對債務人的存款、現金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執行的動產和其他方便執行的財產執行完畢后，債務仍未能得到清償的狀態。擔保法司法解釋131條第一百三十一條證據規定4條第四條下列侵權訴訟按照以下規定承擔舉證責任：

(一)因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；

(二)高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；

(三)因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；

(四)建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；

(五)飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；

(六)因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任；

(七)因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；

(八)因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。

有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定證據規定4條第四條下列侵權訴訟按照以下規定承擔舉證責任：合同法3條第三條合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。合同法3條第三條婚姻法司法解釋2條第二條婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的“有配偶者與他人同居”的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住?；橐龇ㄋ痉ń忉?條第二條

第二章民法的淵源與適用

第一節民法的淵源（圖）

民法的淵源又稱民法的法源，是指民事法律規范的表現形式，即法院據以裁判民事案件所依據的法律規范或根據的來源。一、民事立法（制定的法）

分析實證法學派認為，實證法為法的唯一淵源，實證法的基礎是國家權力，法是主權者的命令。此外，自然法學派認為，有永恒不變的法律并已經載明于法典，成文法因此獨占法律規范的源泉，而幾乎無習慣法存在的余地。1、

民法典（民法通則）2、

成文的特別民法（1）

一般的民事單行法，如，《擔保法》（2）

商事法，《公司法》、《保險法》、《票據法》等。3、民事法規，如，《國內航空運輸旅客身體損害賠償條例》等。4、行政法律規范中的民法規范，如，《消費者權益保護法》、《交通事故處理辦法》等關于行政規章與地方性法規的法律效力的認定（參：CL7A、54A/4a）

第二章民法的淵源與適用

第一節民法的淵源（二、有權解釋

（一）最高人民法院的（狹義）司法解釋民法中重要的司法解釋，包括但不限于：最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）、（二）最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋最高人民法院關于人身損害賠償若干問題的解釋最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二、有權解釋（一）最高人民法院的（狹義）司法解釋（二）最高法院的批復、解答最高院的批復解答具有司法解釋的性質（最高院關于司法解釋的規定第9條第1款）（三）關于司法解釋的特點1、最高院壟斷解釋權2、從“不宜直接援用”到“具有法律效力，應當在司法文書中援引”3、具有絕對效力的法源與立法機關未表示反對4、除非明文規定適用不具有溯及力，否則可溯及適用（擔保法司法解釋133條第3款）5、仲裁機關是否必須適用司法解釋（二）最高法院的批復、解答最高院的批復解答具有司法解釋的性質三、習慣法（發現的法）

歷史法學派認為，特定民族社會的慣例是法律的基礎和組成部分。法律類似民族的語言文字，其與政治無關。法律不是被創設的，而是被發現的——在立法者之先，法律依其自身的力量早已存在。1、習慣與習慣法習慣。CL43,婚姻法解釋二10A2、民法上的習慣成立的要件

1）

須有習慣存在；2）

須具有法律效力；

3）法律未作出規定；4）人人確信其應具有法律效力。3、習慣的效力T1：絕對無效T2：絕對有效T3：相對有效——CL125A,一般的通說三、習慣法（發現的法）歷史法學派認為，四、法理（自然法學派）1、法理的效力2、法理的意義：法律通常的原理3、

法理的客觀性（1）自由法說判斷（2）客觀性四、法理（自然法學派）1、法理的效力五、判例1、判例法與成文法2、判例的優點與缺點（1）優點

〖1〗

判例可以促進法律的發達

〖2〗

判例法直接運用于案件

〖3〗

案例式以有助于人民理解和學習

〖4〗“遵循先例”，保護法律的安定性（2）缺點〖1〗

相似案件相同處理可能導致適用的勉強——“法律上重要之點”相似性的確定難度〖2〗

浩瀚繁雜導致法律不透明3、《最高人民法院公報》刊登的案例具有“強示范”作用五、判例1、判例法與成文法我國民法的淵源：一、憲法二、民事基本法三、民事單行法與其他法律中的民法規范四、法規五、規章六、判例與法理七、最高人民法院的司法解釋八、國家政策九、習慣十、國際條約我國民法的淵源：

第二章民法的淵源與適用

第二節民法的效力一、民法在時間上的效力民事法律規范自法律實施之日起才有效，自該法廢除之日起就失效。

（一）法律不溯及既往原則1、含義：法律不溯及既往原則，法律自生效時起，以后所發生的事項，才能適用該法律；2、說明：（1）法律不溯及既往原則理由：法律是行為的準則，就行為時估計

法律后果——來源于“制度信賴”的“法治國”原則（2）法律不溯及既往原則適用于司法，不是立法原則

第二章民法的淵源與適用

第二節民法的效力

（二）新法改廢舊法原則

新法改廢舊法原則，關于同一事項，如果有新法頒行，無論有無廢止舊法的明文規定，舊法也被當然地改變或廢止。體現：

《合同法》428A本法自1999年10月1日起施行，《中華人民共和國經濟合同法》、《中華人民共和國涉外經濟合同法》、《中華人民共和國技術合同法》同時廢止。（二）新法改廢舊法原則新法改廢舊法原則，關于同一二、民法在空間上的效力

第8條第1款規定：“在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規定除外?！比纭睹穹ㄍ▌t》第151條：民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的原則，結合當地民族的特點，制定變通的或者補充的單行條例或者規定。自治區人民代表大會制定的，依照法律規定報全國人民代表大會常務委員會批準或者備案；自治州，自治縣人民代表大會制定的，報省，自治區人民代表大會常務委員會批準。

三、民法對人的效力

第8條第2款規定：“本法關于公民的規定，適用于在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，法律另有規定的除外?！?、屬人主義——國籍民訴法第16條：中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或被告原住所地的人民法院管轄。

2、屬地主義——領土主權第199條：外國公司依照本法規定可以在中國境內設立分支機構，從事生產經營活動。本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外登記成立的公司。二、民法在空間上的效力第二章民法的淵源與適用第三節民法的適用和解釋一、民法的適用規則（一）特別法優于普通法（合同法113a）（二）后法優于前法（三）強行法優于任意法（合同法40a、293a）（四）例外規定排除一般規定（合同法52、54a）（五）具體規定優先于一般性條款（六）無具體規定時，才能適應原則性條文，防止向一般條款逃逸二、民法的解釋文義解釋即文理解釋，是指依法律條文中所用的文句的字義或詞義所作的解釋。文義是法律解釋的始點，也是法律解釋的終點。

論理解釋，是指依推理而闡明法律規范的真意。論理解釋不是拘泥于法律條文中的文句的含義進行解釋，而是依一般法理進行解釋，它需要斟酌法律制定的理由以及其他一切情事進行解釋。論理解釋包括：1、擴張解釋。又稱擴充解釋，是指僅依法律文句的文義解釋不足以表示立法的真意時，而擴張該條文文句的含義。2、限縮解釋。又稱限制解釋、縮小解釋，是指在法律條文的文句含義過于廣泛時，而對其含義予以縮小。3、反面解釋。又稱反對解釋，指依法律條文所規定的事項，就其反面的意思進行解釋。第二章民法的淵源與適用第三節民法的適用和解釋三、民法的解釋

“解釋法律是法學的開端并為其基礎，是一門科學，又是一門藝術。”——薩維尼（Savigny）

（一）法律的適用(參“找法的結果”)

法律的適用，通常指，就具體的事實、援引法律，作出適當的裁判。（二）法律的解釋1、法律解釋的必要性2、解釋的客觀性（主觀說與客觀說）3、解釋的方法三、民法的解釋

“解釋法律是法學的開端并為4、解釋的標準（1）

一般的確定性，即解釋的同一性（2）

具體的妥當性（3）解釋法律時的通常的準則：先文義，文義不同時采論理4、解釋的標準（1）

一般的確定性，即解釋的同一性四、法律漏洞的補充方法（略1、4－6）1、依據習慣補充2、檢討立法者及準立法者消極意思（不承認）的補充的方法3、類推適用（改變人的社會行為的刑法與回應社會規范需求的民法的區別）4、目的性限縮及其與限縮解釋的比較5、目的性擴張及其與類推適用的比較6、

反對解釋四、法律漏洞的補充方法（略1、4－6）1、依據習慣補充返回返回關于行政規章與地方性法規

的法律效力

《合同法》第七條當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益?！逗贤ā返谖迨l有下列情形之一的，合同無效：......

5、違反法律、行政法規的強制性規定。《合同法司法解釋》第四條合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。關于行政規章與地方性法規

的法律效力《合同法》第七條當最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復2001年6月28日最高人民法院審判委員會第1183次會議通過，自2001年8月13日起施行。法釋(2001)25號

山東省高級人民法院:

你院(1999)魯民終字第258號《關于齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟寧市商業學校、山東省膝州市第八中學、山東省騰州市教育委員會姓名權糾紛》一案的請示，收悉。呈研究，我們認為，根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。最高人民法院憲法能否作為民法直接法源齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案

（最高法公報，2001，第5期）問題：憲法是民法的直接法源嗎？本案是關于中國憲法司法化的一個重要案件。其焦點就是高法出臺的（2001）25號司法解釋，該解釋被認為是我國在憲法司法適用性上的一個嘗試，這一判決突破了我國不得直接引用憲法條文作為民刑裁判的判決依據的司法慣例，為以后再次出現的憲法權利保障問題樹立了一個典范。因而，本案件的判決被認為是被譽為“開創了我國憲法司法化的先例”，“具有里程碑式的意義”。理論界把憲法司法化劃分為違憲審查和憲法適用兩個方面。所謂違憲審查，就是由特定的國家機關對立法機關的立法活動和國家機關的行為是否合憲進行審查、近而決定違憲無效、合憲有效的一種憲法監督行為。憲法的適用性實際就是當沒有具體的法律將公民的憲法基本權利落實時，司法機關能否直接適用或引用憲法條文作為判決的依據？在這種意義上，憲法司法化意味著憲法的司法適用性。本案中最高院實際上依據憲法將受教育權認定為民事權利的一種。當然，對于這一認定的合理性仍然存在爭議，其中一種典型的觀點認為民事權利的依據應該來源于民事法律的規定。但總的說來，在本案中最高院不拘泥于傳統，乃至于依據根本大法保護一個具體自然人權利的積極態度，無疑具有及其重大的進步意義。

憲法能否作為民法直接法源齊玉苓訴陳曉CL43(第四十三條)當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害

賠償責任。CL43(第四十三條)當事人在訂立合同過程中知悉的商CL125A第一百二十五條當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。

合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據合同的目的予以解釋。CL125A第一百二十五條當事人對合同條款的理合同法司法解釋關于“時”的效力（1）第一條合同法實施以后成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規定；合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定，當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定。

第二條合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發生的糾紛，適用合同法第四章（“合同的履行”）的有關規定。

合同法司法解釋關于“時”的效力（1）第一條合同法實合同法司法解釋關于“時”的效力（2）第三條人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。

第五條人民法院對合同法實施以前已經作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。合同法司法解釋關于“時”的效力（2）第三條人民法院確認合同不溯及既往原則

適用于司法，不是立法原則

例如：對以前夫妻財產的溯及力“新《婚姻法》對夫妻財產的規定”18A-（1）一方的婚前財產，為夫妻一方的財產19A-1，沒有約定或約定不明確的適用18A。不溯及既往原則

適用于司法，不是立法原則強行法與任意法的比較利益的性質與意思自治的關系功用強行（規定）法國家安全、公共秩序、社會公益排除意思自治法律效力評價的作用——有效或無效任意（規定）法當事人之間的利害意思表示排除解釋、補充當事人意思的作用強行法與任意法的比較利益的性質與意思自治的關系功用強行國家安找法的結果

1、有可適用的法律規范——法律解釋——探求法的真義，確定法律規范的意義及內容，構成要件（分析具體要素，如侵權的主觀要件，過失的判定）及法律效果

2、雖然有規定，但因過于抽象，須具體化——價值補充

3、沒有可適用的法律規范——法律漏洞補充返回找法的結果1、有可適用的法律規范——法律解釋——探民法的解釋的方法

1）文義（文字、文理）解釋（如，善意）

2）論理解釋（普遍的法律適用與說理的方法）（1）

體系解釋（外在體系與內在體系。外在體系，如，通則第四章與第58條民事行為）

（2）

立法解釋（如，法定抵押權，合同法286A）（3）

擴張解釋（如，擔保法司法解釋47a樓花按揭）（4）

縮?。ㄏ蘅s）解釋（擔保法司法解釋131a不能清償）