德國大學以懇求權(quán)為基準的解案分析方法漫談演講范文

二、對案例鑒定的規(guī)那么

以上根本是闡述閱讀理解案例時應(yīng)注意的地方，既使涉及到解析與鑒定的問題，也是從閱讀與理解案例的角度來論及的。以下那么主要闡述對案例鑒定的規(guī)那么：

1、注意案例最后提出的問題

比方甲是否必須承擔損定賠償責任？在民商中，尤其在民法中，案例最后的提問一般是按懇求權(quán)來作出的，也就是他是否有這種要求別人作為或不作為的懇求權(quán)〔參閱德國民法典194條第1款〕，有時案例后的提問非常大，比方：請分析其法律狀況〔Rechtslage〕，此時所有參與人的懇求權(quán)均須一一解析。當然有時這個“請分析其法律狀況〞受到前句的限制，比方：“A想知道，他有否損害賠償?shù)膽┣髾?quán)，請分析其法律狀況〞，那幺你不必將所有參與人的懇求權(quán)均作一解析。

2、懇求權(quán)的法律根據(jù)第一個問題在案例中可以找到，如有多數(shù)人，先要分出二人關(guān)系，然后每一邊再加上參與的人，比方：可分出甲向乙提出懇求權(quán)，乙向丙提出懇求權(quán)。你只要在紙上寫上甲reg;乙，乙reg;丙就可以了。此外，從經(jīng)濟上角度，應(yīng)先將那些可以互相平衡的懇求權(quán)加以審核。知道了懇求權(quán)條款后，我們才開場去尋找案例中須適用的懇求權(quán)條款。在尋找之中，你可以從案例的提問中去找，比方：“甲知道，他是否因此買賣合同而有義務(wù)支付貨款＂，那幺這個懇求權(quán)條款就非常明確了。但有時案例的問題是“此案的法律狀況〔Rechssflage〕如何〞？此時一般需先從民法典設(shè)定的特別合同關(guān)系出發(fā)，比方買賣合同、租賃合同，如不適宜，就去尋找未設(shè)定的合同關(guān)系條款，如不符合，再尋找物權(quán)的懇求權(quán)條款以及法定之債的懇求權(quán)條款。

但有時你在民法典中找不到相關(guān)的法條，那幺你就需使用類推〔Analogie〕，你必須尋找是否有相似或者相應(yīng)的條款可以適用，這種做法，我們稱為“法條的類推〞〔Gesetzesanalogie〕，或者從各種法條中能否找到一個能適用于詳細案件的原那么，比方對合同的附隨義務(wù)的損害〔PositiveForderungsverletzung，縮寫為PFV或positiveVertragsrerletzung縮寫為PVV〕。這樣的做法我們稱之為“法學類推〞。

這樣順序有利于明晰地劃定邏輯的推理關(guān)系，如你解析無因管理，那你必須先否認沒有一個委托合同，否那么當你解析無因管理時，即發(fā)現(xiàn)，原來有委托合同。此外，在你分析返還懇求權(quán)條款時，必定在分析構(gòu)成要件時涉及到占有權(quán)〔澳門法1183及1184條，尤其是德國民法典986第一款第一句〕，而占有權(quán)也可以從合同或無因管理中產(chǎn)生，所以要先分析合同與無因管理。對于初學者來說，他們往往會錯誤地先入為生地認定一個懇求權(quán)條款進展解析，沒有全面地將可能的所有條款均列出來，并按次序解析，而沒有發(fā)如今這個問題前還需要解決的問題。

當然在案例要求提供了兩個不同的解析答案時〔只有在案情本身就具有多義性時才有可能〕更需要理順思路。如案情本身具有多義性，就必須非常小心地提供不同的解析答案。

3、注意抗辯權(quán)與懇求權(quán)的竟合

在解決案例時必須注意時效的抗辯以及其它的抗辯權(quán)，比方澳門民法典第579條及德國民法典第404條債務(wù)人的抗辯就涉及到債務(wù)人在債權(quán)讓與的當時所能對抗辯債權(quán)人的抗辯有可能是同時履行抗辯〔澳門民法第422條〕，不安抗辯權(quán)〔澳門民法第423條〕。另外在商法也有不少抗辯權(quán)〔如德國支票法第22條〕。這些在推理時必須認真核查。

對于法院的司法的理論，法官如認定甲有一個懇求權(quán)，就給予甲此懇求權(quán)，至于甲可能會有另一個懇求法官并不感興趣。但對律師而言，在咨詢中，律師可以告知甲有哪些懇求權(quán)。作為學生而言，必須找出所有的懇求權(quán)，而且并不因為此懇求權(quán)已成立，而不再審核彼懇求權(quán)是否成立。在法理上，我們將出賣人對瑕疵負擔保責任的情況處理是：買受人可以要求取消買賣合同〔解約〕或減少其價金〔減價〕。這種情況我們稱為懇求權(quán)的選擇竟合〔alternativekonkurrenz〕，而將一個標準排除另一個標準〔比方：詳細的條款排除通用的條款〕，這時我們稱之為法條竟合〔Gesetzeskonkurrenz〕或者消融式竟合〔konsumierenderkonkurrenz〕

4、書面的構(gòu)造與推理

當然在提供了兩個不同的解析答案時只有在案情本身就具有多義性時才有可能，因此在案情本身具有多義性時，必須非常小心地提供不同的解析答案。

根據(jù)以上的懇求權(quán)的排列及草圖，我們就可以進展推理〔subsumtion,德文此詞來自于拉丁語subsumere〕。一方面是確認案例中的事實，另一方面對法規(guī)的構(gòu)成要件理解透徹，然后將二者進展比照，看看是否能將相應(yīng)的關(guān)系確定下來，也就是能否將法律標準詳細化于案例的事實〔DieFeststellungeinesEntsprechungsverhauml;ltniseszwischenTatbestandundSachverhaltnenntmansubsumtion〕，當然這是以在前事找到一個詳細確實定的懇求權(quán)條款為前提的。比方案例是：甲將一乙的“寶馬〞轎車給毀了，這樣我們可以找到詳細確實定的懇求權(quán)條款〔澳門民法典第477條第一種情況，德國民法典823條第1款〕，下面我用草圖先將法規(guī)的構(gòu)成要件與案例的事實作一簡單比照：

1.誰=甲

2.別人的財產(chǎn)=乙的寶馬車

3.損害=給毀了

4.違法=乙沒有正當理由

5.成心=乙明知這樣做的后果，仍然去毀了寶馬車

此外，法律中出現(xiàn)的概念加以說明，然后再證明案例的細節(jié)說明其符合這個概念的含義，比方：德國民法第823條第一款中的“過失〞，必需要說明“過失〞的含義。這在解析案例時不能跳過，比方說“因A在馬路上踢球結(jié)果將一B的金飾店的貴重的玻璃打碎了，A就是沒有顧及通常要注意的義務(wù)，因此有過失〞。這樣推理還不夠，因為讀者不明白你怎么結(jié)合案例的細節(jié)加以確認的，所以必須先說明法規(guī)中的“過失〞一詞是指沒有注意通常交往中的注意義務(wù)〔如有法定的定義，必須指出立法者給與的定義，比方德國民法典276條第一款第二句〕，而A在X金飾店符近的馬路上踢球這一事實是沒有顧及通常交往中的注意義務(wù)，因此主觀上有過失。這樣才使法律標準詳細化于案例的事實。

在對案例的事實及所選的詳細的懇求權(quán)條款構(gòu)成要件的互相閘明過程中會出現(xiàn)許多概念，這些概念有些已經(jīng)有了立法的解釋，有的沒有立法解釋。在沒有立法解釋時，就必須從判例及學說中找到相應(yīng)的解釋。假如沒有司法判例與學說解釋，那么就必須按通常所用的解釋原那么加以解釋。比較權(quán)威的方法是參閱德國法學家拉倫茨的?法學方法論?第350頁下

假如你將懇求權(quán)條款，也即將有一連串互有關(guān)聯(lián)及順序的懇求權(quán)條款構(gòu)成要件與案例的事實構(gòu)成──互相印證，并明確哪些印證是失敗了，哪些已符合了，并且按上述提及的解析懇求權(quán)條款的不同次序進展，那么原那么上就能得出正確的結(jié)果。

三、案例解析推理舉例

下面我舉已最簡單的例子〔就一個懇求權(quán)舉例〕，僅為了說明這種解析案例的特征：

一、案例S返回K車行時發(fā)現(xiàn)同一款標價180萬之黑色房車已賣掉。最后S唯有前往第三間車行L以230萬購置黑色同一型號之房車。

請解析此案

二、解析提綱〔此題以?德國民法典?及德國學理解決〕

A、I對S

1、I可能可以以民法典第433條第2款要求S付款220萬買下該黑色房車

1〕首先視乎是否具有有效合同存在

a.有效買賣合同的成立以要約與承諾為前提，合同的要約中，I在車行內(nèi)僅標出價錢，但“不指向特定對象〞，故屬“要約之邀請〞。

b.反之，當S進入車行之時，指明在車行內(nèi)有標出價的黑車，故此時S作出了要約d.合同成立。

2〕問題是合同是否又被撤銷了

撤銷(Anfechtung)合同要具備以下條件：

a、明顯聲明撤銷合同，I沒說要撤銷合同，但是案例中I表示不出售該黑色房車，即雖無明顯聲明撤銷合同，但已以行為而為之。此條件符合。c、聲明撤銷合同須對相對人為之〔第143條第1款所指之相對人〕。I以已行為對相對人S為撤銷的表示。

d、撤銷的條件中，亦要符合第121條所指之“及時〞，而撤銷權(quán)人I在知悉其價格錯誤時要立即(不遲延地)撤銷。由此可見撤銷合法。

2、結(jié)論：由于I作出意思表示撤銷合同，故合同自始無效，所以I無權(quán)要求S支付220萬購下黑色房車。

B、S對I

因為此合同已被I撤銷，所以I不必交付120萬的黑轎車前提條件是：

1〕、I按119條I第1種情況有效地撤銷了意思表示。按上述的論證，I已按119條I第1種情況有效地撤銷了意思表示；3〕、-在賠償之時亦要視乎有否共同過錯，有那么共同承擔后果〔參閱第254條〕。此外，S是