第?章緒論第一節法學的對象和職能-、法學研究的對象法學又稱法律科學，是一切以法律現象為研究對象的學科的總稱，可以說，法學就是研究法律現象的學科，因此，要深入理解法學，就得先理解法律現象到底是什么。法律現象是個比較復雜的概念，很難用一句話來概括，我們需要從不同的層次、不同的側面、不同的角度來加以認識。（-）從法的存在形態來看，可以分為靜態的法律現象和動態的法律現象。我們平?？吹降姆梢巹t、規范性法律文件、法典等等都是靜態的法律現象；動態的法律現象則包括法的制定、法的實施、法的適用等運作過程。（二）從對法的認識的不同層次來看，可以分為具體的法律現象和抽象的法律現象。具體的法律現象是看得見、摸得著的，如法律如何制定、如何實施、如何遵守，立法技術、法律解釋等現實問題；抽象的法律現象，則是隱藏在具體法律現象后面的深層次的法律問題，它探討法律的?些抽象的原則問題，如法的本質是什么、什么是法所要實現的正義、法律發展的內在規律是什么等等。（三）我們也可以從形式和內容兩個方面來認識法律現象。形式意義上的法律現象是指法的外在表現，如一個國家的法制體系、法律機構、法律設施等；內容意義上的法律現象是指法的內在價值或理念，如法律究竟應當給人們制定什么樣的行為規則、法律應當如何判斷人們的行為是否合法以及如何協調人們之間的利益關系和如何分配社會資源等?？傊涩F象就是以“法”為中心，與法的制定、法的實施密切相關的各種社會現象的總稱，是從法律角度觀察的社會現象。而法理學所研究的則是最根本的有規律性的法律現象。二、法學的職能法律現象是一種特殊的社會現象，因此法學屬于社會科學，它具有一定的社會職能。法學的職能，是由法學的性質所決定的其本身發揮作用的能力。概括地講，法學的職能主要表現在三個方面，即認識職能、意識形態職能和實踐職能。（…）認識職能。是指法學有助于我們認識法和法律現象。如前所述，法律現象是一種很復雜的社會現象，因此，只靠直觀的觀察無法深刻認識它，只有建立起一套科學的法學研究體系，才能更好地理解諸如法律有什么特點、法和其他調整手段的異同及聯系、什么社會關系適合于法律調整、法的運作規律是什么、不同法律現象之間有何區別和聯系等復雜多樣的法律現象。（二）指導法律實踐職能。理論的目的就是指導實踐。從這個意義上講，法的實踐職能具有重大意義。法律作為一種社會現象，有自己的內在規律性。只有認識了這種規律，才可以在立法、執法、司法、守法等各個環節更好地指導法律實踐，如政策、法律的制定，完善立法，對現行法作出科學的解釋，改進法的實施，合理利用法律技術等多方面。我們認識到了法與市場經濟發展的關系，市場經濟在某種意義上講就是法治經濟，所以我們要大力加強法制建設，依法治國。認識到了程序對實現法律正義的重要意義，我們就會不斷加強程序立法。（三）意識形態職能。此職能與法學的內容密切相關。法學是社會科學中一門具有政治性、階級性的科學，它總是體現著一定階級經濟的、政治的實際利益需要。因此，對于什么樣的行為或社會關系是正當的、合理的，法律應當肯定什么，保護什么，反對什么，應當如何分配利益等涉及價值判斷的問題，不同的人群和不同的法學，對此會有不同認識。法學的意識形態職能，就是要說明統治階級的法律觀、正義觀、價值觀的合理性，使之成為社會中占主導地位的法律觀、正義觀、價值觀。有的法學派別認為法學只研究法的形式和運作的自身規律，（法律如何制定、實施等），而不涉及法的內容，不涉及任何價值判斷，因而法學是完全中立的。我們認為這種觀點是不正確的。因為法律本身是有內容的，法學總是體現著一定階級的價值觀。此外，法學還是關于法和法律制度的知識和觀點的系統，它可以影響人們的思想、價值觀，通過法學研究的不斷深入、法學教育的廣泛開展和有效的普法活動，可以促使人們增強法治觀念，提高法律意識。第二節法學的產生和發展一、中國法學的發展有法律現象，就有關于法律的知識和觀點。早在文字產生之前，就有了習慣法等法律現象，但還沒有系統的法學。早期的法學是與其他學科混合在一起的，如倫理學、政治學、哲學等。早期許多的思想家也往往不是專門的法學家，如中國春秋戰國時期和西方古希臘時期的許多思想家。作為一門獨立的學科，法學的產生需要具備一定的條件，包括客觀社會條件和文化條件。這些條件有：大量的法律現象出現；對于這些法律現象有足夠的體驗和足夠的材料積累；由于社會分工的發展，產生了注重或專門研究法律現象的學者，包括??些法律實踐工作者，如律師、法官等，他們對法學問題進行了專門的研究并著書立說。此時，法學作為一門獨立的學科便產生了。中國法學思想產生于春秋戰國時代。諸子百家中，有許多人對于法的地位、作用、功能、價值等有各種不同認識，其中對后世的中國法律文化影響比較大的是儒家和法家的法律思想。中國法學的發展，大致可分為以下四個階段：（一）春秋戰國時期，法家思想占主導地位。法家以重視法的作用得名。他們為實現富國強兵的目的，非常強調法律的作用。講究賞罰分明，令行禁止；認為法的規范性、強制性使其成為最好的治理手段。因此法家堅決主張以法律治理國家。如商鞅、韓非等提出，治國必須“明法令”，要“事事皆決于法”，秦朝初年有些法家人物甚至主張以法為教，以吏為師。但法家的法律思想是為王權服務的，而且對法的功能的認識也有明顯的局限性，如“法即是刑”的觀念。重法治，在法家看來就是重刑罰，嚴刑峻法以刑治國。這與今天我們所理解的法治完全不同。（二）漢初以后，人們開始總結秦朝滅亡的教訓，主張仁義治天下，攻心為上，講究懷柔政策。漢武帝時，董仲舒提出“罷黜百家，獨尊儒術”，自此，儒家學說逐漸在中國封建社會居統治地位。但仍是儒法結合，禮刑結合，以儒家思想攻心，以法來規范人們的行為，有些學者稱之為“內儒外法二從此以后，儒家學說成為中國封建社會正統的法律學說。（三）清朝末年，開始引進西方國家的一些法律理念。如清末沈家本主要借鑒日本的法律制度主持修律運動，這與洋務運動結合在一起，開始了中國法學、法律制度和法律觀念現代化的進程，當然這個過程是非常緩慢的。經清末變法，孫中山在民國初年又開始提倡民主共和，國民黨統治時期又引進了大量的西方法學理論和法律制度。（四）中華人民共和國成立后，中國共產黨領導中國人民開始建設自己的法律制度和法學理論，這些都是以馬克思法學理論為指導的。早期主要學前蘇聯法學理論，并據此為藍本，建立了新中國自己的法律制度；在文革期間，法律虛無主義盛行，中國的法治建設遭受到了嚴重挫折；隨著改革開放的開始，經濟體制改革和政治體制改革的進行，伴隨市場經濟的興起，人們又開始重視法治建設，中國的法學研究開始了它的第二個春天。發展到今天，已形成了有中國特色的以馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論為指導的法學理論。二、西方法學的發展西方法學大致經歷了以下幾個發展階段：（--）最早的法律思想和法律學說起源于古希臘。古希臘是眾多的城邦國家,學術思想非常發達。在哲學、美學、政治學、倫理學等著作中，包含有大量的法學觀點，如法的來源、本質、功能和價值等。當時很多著名的學者，如蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德等等都針對這些問題闡述了自己的主張，一些重要觀點至今仍有一定的影響。（二）羅馬時期（公元前600—公元600年）。法學在這個時期開始成為獨立的學科，并出現大量專門的法學著作。羅馬國家的簡單商品經濟十分發達，商品經濟對法律調整的需求導致了古羅馬法律制度和法學研究的發達，出現了一些職業律師和許多有名的法學家，如羅馬皇帝欽定的五大法學家。他們紛紛著書立說，分析案件，解釋法律，講解原理，產生了大批專門的法學著作，如《法學階梯》等。法學作為獨立學科至此形成。（三）中世紀的神學法學。中世紀實行政教合一的體制，歐洲法學與神學緊密結合在一起，法學服從于神學，甚至在某種程度上成為神學的一個分支。在神學法學的發展過程中，有兩個重要的代表人物：圣奧古斯丁和托馬斯阿奎那，特別是托馬斯阿奎那撰寫了大量的法學著作，極大地推動了當時法學研究的發展。（四）13世紀起，歐洲開始文藝復興運動。在法學領域，復興的對象主要是羅馬法。以意大利的大學為中心，出現了以“復興”羅馬法為宗旨的新注釋法學，他們在研究和解釋羅馬法的過程中，融入了資本主義生產關系的要求，使之適應新的時代。羅馬法的“復興”影響日盛，甚至在歐洲許多國家形成了“采用羅馬法”的運動。（五）17、18世紀資產階級革命時期，古典自然法學開始在歐洲的一些國家逐漸占據統治地位。他們反對以往的神學法學，認為法應當體現人的理性，而不僅僅是神的意志。他們提出了一系列的基本觀點，如自由、平等、民主、法治等等，其中最理論化、最系統化、最有影響力的是“天賦人權論”和“社會契約論”。自然法理論在本質上是一種革命的理論，認為在國家制定法之上還應有一種更高的法，即自然法，國家制定法必須符合體現人的理性和良知的自然法。（六）當資本主義經濟關系獲得鞏固以后，隨著自由資本主義向壟斷資本主義過渡，又出現了新的法學流派，如歷史法學、功利主義法學、分析法學、法社會學等。它們否定自然法學派所講的抽象的公平、正義、自由，強調法應關注的是現實生活的需要和效率。二次大戰后，又發展出新自然法學、新分析法學等?，F在的西方法學理論中具有顯著地位的主要是新自然法學、新分析法學和法社會學，以及產生于70年代的經濟分析法學。三、馬克思主義法學的產生和發展馬克思主義法學是以馬克思主義為指導來研究法律現象的法學理論，它的產生是法學史上劃時代的根本變革。馬克思主義法學產生于19世紀40年代。它將辯證唯物主義和歷史唯物主義運用于法律現象的研究，第一次真正科學地揭示了法的本質，闡明了法律現象產生和發展的基本規律。（-）馬克思主義法學在指導思想、階級性、科學性程度和理論基礎等方面與原有的非馬克思主義法學理論都有顯著區別。1、指導思想不同：非馬克思主義法學的指導思想盡管形形色色，但都是唯心主義史觀。所以不可能對法律現象，如法的本質等問題做出科學的回答。馬克思主義法學是以辯證和歷史唯物主義為指導的，這就使如實地、科學地認識法律現象成為可能。2、階級屬性不同：馬克思主義法學具有鮮明的階級性。它代表工人階級和廣大人民的利益，否定剝削制度，并公然申明自己是為工人階級和廣大勞動人民的解放事業服務的（代表先進生產力要求）。剝削階級法學通常都宣稱自己是超階級的，但實際上是為剝削階級服務的，它們都確認以私有制為基礎的剝削關系的合理性。然而在存在階級對立的社會中，法學總要論證某種利益分配關系的合理性，超階級的法學實際上是不可能存在的。3、科學性程度不同：舊法學也有許多合理的內容，如法的形式。以及民主、自由、平等、人權等主張，但由于其指導思想和經濟基礎的局限性，因此它的科學性不可能徹底。而工人階級和廣大人民群眾的利益與歷史發展規律的一致性決定了馬克思主義法學的黨性（階級性）和科學性是統一的，因此馬克思主義法學可以科學地揭示法律現象的本質和規律性。4、馬克思主義法學與舊法學在一系列基本理論觀點上有原則區別。如：法的本質是什么？法體現誰的意志，是超階級的還是體現統治階級意志？在法與經濟基礎的關系問題上，是經濟基礎決定法還是法決定經濟基礎？法是永恒的還是人類歷史發展在一定階段上的產物？等等。（二）馬克思主義法學在中國的發展馬克思主義法學是開放的、科學的理論體系，它必將隨實踐的發展而發展。黨的十五大明確提出依法治國，建設社會主義法治國家。隨著改革開放的進一步深化和市場經濟建設的不斷推進，我們必須解放思想，實事求是，認真貫徹理論聯系實際的方針，根據馬克思主義法學的基本原理，結合國內外的新形勢、新問題，特別是針對我國實行社會主義市場經濟體制情況下出現的新課題，去研究法學的基本原理，并不斷豐富和發展馬克思主義法學。第一章緒論第三節法學體系和法理學-、法學的體系和分科法學體系是由不同方面、不同層次相互聯系的分支學科構成的知識系統。法學的知識系統或稱法學的門類可以從不同角度劃分。從內容上說，法學門類可以分為以下六大類別：包括理論法學、法律史學、國內部門法學、外國法學、國際法學以及法學與其他學科之間的邊緣學科。（一）理論法學是研究法律現象的基本概念、基本原理和基本規律性的學科。主要包括：法哲學、法社會學總論、比較法總論、實證法一般理論、法律控制論等。所謂“實證法”，是借用西方法學的一個概念，用以區別于“自然法”，指國家政權制定的現實的法律。實證法i般理論還可以進??步分為立法學、法律解釋學、法律監督學等。我國的“法理學”上包括了上述學科的基本理論和知識。（二）法律史學是從歷史角度研究法律思想和法律制度的學科。包括：中國法制史、外國法制史、中國法律思想史、外國法律思想史、法學史等。（三）國內部門法學是對本國各個法律部門進行研究所形成的眾多學科。包括：憲法學、行政法學、民法學、經濟法學、勞動法學、刑法學、訴訟法學等等。（四）外國法學是指以外國法律制度為研究對象的學科。如：美國憲法，法國民法等等。（五）國際法學。國際法是關于國與國之間以及國與國的公民、社會組織之間條約或協定的總稱，如WTO規則就是一個國際法文件。國際法學可以分為國際公法、國際私法、國際經濟法、國際貿易法、國際刑法等等。（六）法學與其他社會科學和自然科學之間的邊緣學科。這是在研究法律現象時，把法學與其他學科的研究方法結合起來形成的交叉學科。如法學與一些社會科學結合起來研究，形成法政治學、法經濟學、法律倫理學等；法學與一些自然科學相結合，就形成如法醫學、司法精神病學、司法統計學、物證技術學、法律心理學等學科。前述理論法學中的法社會學總論也是法學和社會學的交叉學科。此外，我們也可以把理論法學和法律史學通稱為“理論法學”，而將國內部門法學、外國法學、國際法學和法學與其它學科的交叉學科稱為“應用法學”，因為它們的主要作用在于指導立法、司法等具體的法律實踐活動。二、法理學在法學體系中的地位（一）我國法理學研究的主要內容法理學是研究法律現象最?般特點和規律性的學科，它與其他具體法學學科的關系是一般與特殊、整體與局部的關系。法理學是對各法學學科研究內容和成果的概括和提煉，法理學的研究成果對于具體法律現象的研究具有重要的指導意義。1、我國法理學的研究的內容主要有以下兒個方面：（1）法哲學。所謂法哲學，就是以哲學方法來考察和認識法律現象的法學理論。它由以下兒個方面的內容構成：①法的本體論。側重研究法的概念、本質、特征，法的產生的發展的一般規律性等根本問題。②法的價值論。研究法在社會生活中的作用和價值。③法的認識論和方法論。是指我們究竟運用什么樣的方法，才能把紛繁復雜的法律現象研究的更為透徹。（2）實證法?般理論。也被稱為專門法律理論，主要研究法的制定、實施、法律解釋及法律監督的一般原理和內在規律性等問題。（3）法和其它社會現象相互關系的理論。①法與社會環境的關系。法來源于社會，與其它社會現象相互影響、相互作用。一個社會中的經濟、政治、文化現實決定著該社會中法律的性質、特點和發展；反過來，一定的法形成以后，也會對社會經濟、政治、文化的發展產生巨大的反作用。②法與其它社會調整措施之間的關系。法不是唯一的社會調整手段，不能孤立的發生作用。除法律以外，社會上還存在著諸如道德、習慣、政策、宗教等其他調整手段，法律是和它們結合在一起，共同發揮調整作用的。綜上，我國法理學研究的內容由法哲學、實證法一般理論和法與其它社會現象的關系三部分組成。西方法理學研究的范圍要比我國法理學研究的范圍窄很多，在西方，"法理學"（Jurisprudence）?詞，僅指對純粹意義上的法律現象的研究，即對法的一般運作規律的研究，而研究法的形而上部分的法哲學，則是與法理學相并列的一個獨立學科。（二）學習法理學的意義許多同學覺得法理學比較枯燥，這主要是由下面兩個原因造成的：1、覺得法理學難學。首先，法理學的內容比較抽象，涉及到一些哲學層次的概念，法理學本身的一些具體術語也比較難懂。其次，學習法理學需要有豐富的背景知識，如經濟、政治、文化、歷史、邏輯等。2、認為學習法理學沒有用處。法理學不象部門法那樣，只研究具體的法律條文，只要背會了某個法律條文，便馬上能在社會中應用。事實上，法理學在現實生活中大有用處，它有如下意義：1、法理學是一門安邦治國的大學問。只有認識了法的作用和價值、法律運作的特點和規律性，才有可能確立“法治”理念和“依法治國”的方略。2、法理學對具體的立法、司法實踐也有著重要的指導意義。所謂“法理學”,顧名思義，就是研究法之“理”（也即法背后所隱臧的道理）的學問。只有學好法理學，才能認識法的精神實質，才能解決法律應當是什么，或法律為什么是這樣的等問題。立法者正是依據對于法律之“理”的認識來進行立法工作的，適用法的人員也要根據法律之“理”來進行法律推理和法律解釋。3、法理學對于學習和理解部門法的原則和知識也有指導意義。三、如何學好法理學學習法理學主要應從以下兩方面入手：（-）認真讀書1、首先，要讀教科書，這是學習法理學的基礎和前提，對教科書應當反復地讀，直到把它真正吃透為止，不僅要掌握教材的內容，而且還要對教材的結構、思路有一個整體的把握，這對提高我們的邏輯思維能力和抽象分析能力具有重要意義；2、其次，要讀參考書，主要是指與法理學密切相關的一些讀物，如中國法律思想史、西方法律思想史、哲學史等，對這些知識要有相當程度的了解；3、第三，要讀法理學有關背景知識的書，即政治、經濟、文化等方面的書,由于法理學的背景知識相當廣泛，所以對于這方面的知識要注重平常的積累，這對于我們理解法理學的相關內容有大的幫助。（二）勤于思考和分析1、對于法理學中的一些概念和原理，首先要想一想為什么要學它，學這些概念和原理的意義何在、它們在現實生活中有什么用處，只有明白了這些問題，才能知道學習法理學要從何下手，要掌握那些側重點。比如說對于“法律淵源”這一概念，不能滿足于背誦它的定義和各種分類，只有理解了學習這一概念的目的是為了認識法的外延，法的出處和形式，以及法律規范的效力等級關系，才能算真正掌握了理解了這個概念及其價值。2、在學習中，要多問幾個為什么，要想一想某個法學原理的道理何在，它有沒有普遍性，它在現實社會中的具體表現是什么。僅僅“知道”幾個抽象的概念和原理并不能在現實中應用，只有真正“吃透”了它們，才能將法理學派上用場。3、最關鍵的一點，是要做到理論聯系實際。我們在學習法理學的過程中，一方面要和部門法學習結合起來，另一方面應當與社會實踐聯系起來，在社會現實當中理解法學原理。同樣，在分析部門法或現實中的法律問題時，也要盡量與法的一般理論相聯系，將部門法問題上升到法理學的高度來認識，作到用理論解釋實踐，用實踐印證理論。第四節法學研究的方法一、法學研究的方法論原則法學研究的方法，通常是指認識、分析法律現象的角度、思路、途徑以及采用的手段和工具等。從認識的不同層次來講，可以把這些方法分為法學研究的方法論原則和法學研究的一般方法。法學研究的方法論原則是一切法學研究方法的核心和基礎，對于各種具體研究方法的運用具有指導意義。我國法學研究的方法論原則是辯證唯物主義和歷史唯物主義，也就是將辯證唯物主義和歷史唯物主義即唯物辯證法的基本原理、原則運用到法學領域中來，主要包括以下幾個原理：（"）物質第一性，意識第二性原理。唯物辯證法認為，物質是第一性的，意識是第二性的，社會存在決定社會意識，經濟基礎決定上層建筑。法作為一個社會中上層建筑的一部分，其內容和形式必然決定于??定的物質關系。我們經常看到的一些普遍的、穩定的法律現象，其背后均有物質原因。（二）普遍聯系原理。這一-原理運用在法學研究中，就產生以下兩個原則：1、不能孤立地認識法律現象。首先是要把個別規則或條文放在法律整體當中去認識；其次是要把法律現象與它存在于其中的社會環境聯系起來認識。2、在承認經濟基礎決定上層建筑的同時，又不能簡單地把經濟原因看成是影響法律的唯一的原因。唯物辯證法認為上層建筑有相對獨立性，精神現象之間也會互相作用，精神對物質也有著巨大的反作用。（三）運動變化原理。是指我們對待任何法學學說、原理、法律制度都應以發展的、變化的觀點來看待它們。人們往往習慣于把當前的社會制度看作是永恒不變的，把現時流行的價值看作是具有終極意義的真理，但是如果從…種發展的、長遠的、歷史的眼光來觀察，一些從前被認為是顛撲不破的真理，也會隨著時代、社會的不斷發展而逐漸起變化。（四）對立統一原理。這一原理是唯物辯證法的核心觀點，它認為矛盾是事物存在和發展的根據，矛盾包括對立性和統一性兩個方面，這兩方面結合起來共同構成事物的本質和特征。同樣，法律也是內在對立性與統一性相結合的整體。（五）實事求是原理。這是法學研究方法的最關鍵的內容，也可以說是以上幾項原理的概括和總結。在法學研究中，要反對形而上的方法，從某種抽象的原則或某種固定的模式出發，而應當從具體的現實情況出發，從我們的國情出發。簡單說來，就是要反對兩個方面的教條主義態度，即對馬克思主義法學以往成果的教條主義態度和對西方法學理論觀點的教條主義態度。需要指出的是，我們這里所要反對的是一種教條主義的態度，而不是否定馬克思主義法學或否定西方法學本身。任何真理性的認識都有相對性，都有其發生作用的條件和環境，因此不能絕對化，不能不加分析地簡單套用。二、法學研究的基本方法法學研究的基本方法是具體的、有較大實用性的科學方法。一般來說，法學研究中常用的基本方法有以下兒種：（-）社會調查方法。是指堅持從實際出發的原則，掌握事實真相、實際的資料，作為研究的根據。其特點在于運用統計、調查等科學手段，將法律現象中的一些內容加以量化，得出一些令人信服的資料，從而使法學建立在堅固的實證事實的基礎上。（二）歷史考察的方法。是指將法放在特定的歷史環境下、用歷史發展的眼光來考察法律的方法。歷史考察有助于我們認識法律現象發展的內在規律性，擺脫既有現實的束縛，克服對法的狹隘認識；同時，歷史考察方法有助于我們批判地借鑒古今中外的優秀法學成果。（三）比較研究的方法。這里的比較研究主要指橫向的比較，即對于同一時代里不同國家、不同法律體系、不同法律文化之間的比較，而不同時代之間的法的縱向比較可以歸入歷史考察的方法中。通過比較研究，可以總結出法律現象發展的一些普遍規律，從而指導各國法律實踐；同時，也可以通過比較研究來發現本國法律制度的優勢和缺陷，借鑒其它國家或地區的先進法律經驗。（四）邏輯分析的方法。邏輯分析方法是研究法律規范及其系統和法律運作過程的基本手段，所以它也是法學研究的基本方法。邏輯分析方法是指用形式邏輯的手段分析法律現象特別是法律規范的方法。形式邏輯是研究人類思維形式及其基本規則的科學。從靜態角度來說，所有的法律規范，其實都是嚴密的邏輯結構；一個國家的整個法律體系其實也是一個嚴密的邏輯體系，或者說它應當是…個邏輯體系。從動態的角度來講，從法律的制定，到法律的運作，再到法律的適用，都要符合形式邏輯的要求。（五）價值分析的方法。法包容了許多價值內容，如自由、公平、正義、效率等，在研究法律現象時，一定要考慮到它的價值因素。畢竟，法不是為了其自身而存在，法是為了實現一定的社會理想和目標，而法的價值恰恰體現了這些理想和目標。對于法學研究具體方法，需要注意以下幾點：（--）上述方法并沒有孰優孰劣的等級之分，對不同方法的選擇，完全取決于研究的對象和研究的目的，在這一研究對象中，可能是這種方法最好，而在另-研究對象中，則可能是那種方法最好。（二）在研究同一問題時，可以綜合運用各種方法，可以從問題的不同側面、不同層次出發，尋找相應的適當方法，這樣可以把問題研究的更全面、更透徹。（三）在堅持唯物辯證法的指導地位的同時，不排斥使用其它方法。第二章法的概念第一節法的概念通過前面的學習，我們已經對法律現象以及法學有了一個大體的認識，接下來便要詳細了解到底什么是法，也就是法的概念是什么。一、法的詞源。在日常生活中，人們往往在不同意義上使用“法”這個字，如常說的家規家法、黨規黨法、人情國法等，但這些法并不都是我們在法學中要研究的法。我們所講的法，僅僅指國家法，也就是國家通過一定機關制定的具有強制力的社會規范。對'‘法”這個字，古今中外有許多種解釋。法在古漢語中被寫作“渡”，由“水”、“席”和“去”三部分組成?！八贝碇?，所謂平之如水；“腐”是傳說中的一種神獸，生著獨角，這種神獸有一種特殊的本領，就是能區分發生糾紛的人們之間的是非曲直，并且會用其獨角頂撞在糾紛中理虧之人，古代官服上的懈茅，其實就是這種動物；“去”，就是在分清是非曲直的基礎上，對理虧之人加以懲罰、制裁，所謂“觸不直去之二在西方語言中，法同樣有著許多含義，但總結起來，可以發現它們與漢語中的‘‘法"字一樣，都包含以下幾層意思：首先，法體現著一定的公平正直的觀念；其次，法是判斷人們行為之是非曲直的標準；再次，它具有一定的權威性、強制性，可以對人們施加懲罰。以上幾點，是中西法的詞源中共同的含義，但是，在西方語言中，法有時包含著“權利”或者“規律”的意思，這是漢語中“法”字所沒有的。在中文中，“法律”這一詞與“法”的意義非常相近，在大多數情況下可以通用。如我國憲法規定“公民在法律面前一律平等”，這里的“法律”一詞是廣義，基本上與“法”的含義相同。但在有些情況下，應當嚴格區分二者，它們分別指稱不同的對象。首先是在研究法律淵源和法的具體表現形式時，狹義的法律僅指專門的國家立法機關，即全國人民代表大會及其常務委員會通過嚴格的程序而制定的規范性文件，其它機關制定的規范性文件則不能被稱為法律，盡管它也是法的一種，如國務院制定的規范性文件只能叫行政規范。其次，在研究法的產生形式時，法律僅僅指國家有權機關制定的成文法，而不包括習慣法、判例法等不成文法。除這些特殊情況外，我們均可將“法”與“法律”等同使用。二、馬克思主義法學關于法的定義。從古至今，有許多學者從不同的角度給法下過許多不同的定義，應該說這些表述均從不同側面揭示了關于法的一方面的真理，但同時也都有其局限性。而馬克思主義法學之所以超越了以往的法學流派,是因為它不僅揭示法的外部特征，而且更加注重法的階級意志內容，使人們能夠更全面地看清法的本來面目。馬克思主義認為，法是由國家制定、認可并由國家強制力保證實施的反映著統治階級（即掌握國家政權的階級）意志的社會規范系統，這一意志的內容是由統治階級的物質生活條件決定的。法通過規定并保障人們在相互關系中的權利和義務來確認、保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序。在這里，需要特別指明的一點是，統治階級是指掌握國家政權的階級,在我國現階段，就是以工人階級為領導的人民群眾，所以，法一定要體現人民群眾的意志和根本利益。第二節法的外部特征一、法是社會行為規范法的外部特征（或基本特征）是指法在外部形式方面的特點。人們一般將法的外部特征歸結為四點，即法是特殊的社會行為規范；法由國家制定或認可；法以權利義務為機制調整社會關系；法的實施由國家強制力保證。法是特殊的社會行為規范，這一特征包含以下三層意思：（-）法具有規范性。所謂規范性，是說法本身是i種規則或范例，它為人們提供行為模式和行為判斷標準，以指引人們的行為。法規定了哪些行為是可以做的、哪些行為是必須做的、哪些行為是不能做的。法律作為一種社會規則，有三個特點：1、‘反括性。法律并不規定社會中的某一件具體的事件或某一個具體的行為方案，而是從各種具體社會現象中抽象出某一類行為或某一類事件的標準，并進而規定這些類行為或這類事件的法律意義。也就是說，法律規范是以類行為或類場合為對象的，具有概括性。2、普適性。是指法律規則并不是針對某??特定主體的，而是對某一類具有共性的主體都具有效力，這就是效力上的普適性。當然，普適性并不是說在所有情況下對所有主體都適用相同的規則，在具體問題上對特殊的類主體也可以適用特殊的規則。3、可預測性。法律規則為人們提供了一套明確的行為模式和行為判斷標準,而且，一般來說，這種行為模式是比較穩定的，人們可以根據法律規定預見自己將要實施的行為可能產生的后果，并據此作出合理的行為選擇和規劃，免于陷入不確定性或任意性。（二）法是調整人與人之間的行為關系的社會規范。這是從法所調整的社會對象的角度說的，根據所調整的對象的不同，規范可以分為技術規范和社會規范。社會規范調整人與人之間的關系，違反社會規范會影響到他人的利益；而單純的技術規范則調整人與自然之間的關系，主要是人與勞動對象和勞動工具之間的關系。違反技術規范，會受到自然規律的懲罰。社會規范和技術規范雖有明顯區別,但有時二者是密切聯系的，隨著社會的發展，有些技術規范已經可能影響到他人的利益，因而也就具有了社會內容，從而成為社會技術規范。如果把這些社會技術規范確認為法律，就成為法律技術規范，構成法的一部分。（三）在各種社會規范中，法對主體行為的規范作用最顯著。法律規范只是社會規范的一種，除法律外還有道德、習慣等其它社會規范，與它們相比，法律規范在形式上最嚴格，提供的行為模式最為明確、具體，效力上最具普遍性、統一性和權威性。這些優點都是其它社會規范所不具備的，因而，法是一種高度發達的社會規范。二、法由國家制定或認可法與國家權力具有密切的聯系，法體現著國家意志。?個行為規則必須經由國家有權機關通過特定程序制定或認可才能成為法律，同時也就具有了“國家意志”屬性，獲得了普遍的效力和權威，國家的成員均應受到法律的約束。這是因為，國家在形式上是一種“社會公共權力”，凡是經國家認可的行為規范，均以全社會意志的名義頒布，具有統一性、普遍性和權威性。一般來說，國家創制法有兩種基本方式，即制定和認可。（-）制定是現代國家創制法的最典型的，也是最常用的方式，是指通過特定的程序由專門國家機關將法律需求以法定形式轉化為具體法律規則。（二）認可是指將既有的社會規范上升為法律的國家行為。隨著社會的不斷發展，某些社會關系繼續由習慣、道德、政策等調整已經不能適應現實要求，需要由法律手段來調整，國家政權便以特定的方式將原有的習慣、道德或政策賦予以法律效力，即將它們認可為法律。認可又可以分為兩種形式：1、明示認可。是指立法機關以明確的方式表示將某一項習慣、道德或政策賦予法律意義，如很多國家的民法中所規定的“民事法律行為不得違反公序良俗”。2、默示認可。是指國家不是通過專門的立法機關和程序，而是通過法律的適用機關（主要指法院）而賦予某一項習慣、道德或政策以法律效力。一般來說,法官的責任在于嚴格的依照現有規定適用法律，但是，在法律對相關問題沒有做出規定時，法官總是會根據一些其它社會規范，如地方或行業習慣等來做出判斷和決策。如果某一項習慣、道德或政策被司法機關普遍認可，那么這一項規范在事實上也就被認可為法律，具有法律的效力。默示認可在以判例法為主要法律淵源的英美法系中比較普遍，而在以成文法為主的大陸法系則較少采用。應當看到,默示認可方式雖然靈活，但也容易造成法律體系的混亂。當然，在目前我國法律體系不太健全的情況下，默示認可是難以避免的，但隨著立法的逐漸完備，應盡量避免采用這種方式。三、法以權利義務為機制調整社會關系以權利和義務為機制調整社會關系是法律的一大特點。依據利益歸屬和行為方式的不同，可以將人們在交互關系中的一切行為都區分為兩大類，一類是為實現自己的利益而可以從事的行為，另一類是為實現他人或社會的利益而必須從事（或不得從事）的行為。前者表現為主體的行為自由，后者則體現了主體的社會責任；前者是權利，后者稱為義務。法律調整首先要確認在一定社會中什么是的正當的行為自由和必要的社會責任，并將權利和義務按照一定原則分配給社會中的人；其次，法律規定了主體權利和義務的實現途徑，從而保證權利能夠被享有而義務能被履行；最后，法律還確認了保障權利的手段和方式。法律通過權利和義務的劃分來雙向調整人們的行為關系，在承認主體有自由權利的同時，也賦予了其他主體同樣的自由權利，人們在行使權利時，又必須尊重他人權利和自由。從內容上來說，主體間的權利和義務關系是法律的核心內容，也是國家據以指導和調節人們的交互行為，并判斷其合法與否的標準和尺度。雖然有些法律并不直接規定人們的權利和義務，如規定國家機關的組成、職能范圍等的組織法，但這些規定都是圍繞著人們的權利和義務這?核心展開的。法律不僅規定人們在日常交往活動中的行為自由和責任，而且將人們在發生糾紛后的糾紛解決過程中的行為也分別規定為權利和義務，前者是實體法上的權利和義務，而后者則被稱為是程序法上的權利和義務。另外，在法的適用過程中，權利和義務機制也起著至關重要的作用。法院在審理案件時，總是要先分清雙方當事人各自享有哪些權利，承擔哪些義務，然后再考察誰的權利被侵犯，誰沒有履行義務，在此基礎上作出合理的判決?？梢?，權利義務機制是法律以及法的運作過程中最為核心的內容。其它一些社會行為規范，則沒有像法律那樣對權利和義務作非常明確而具體的區分。在有的社會規范中，權利和義務之間沒有明確的區別，一項規則既可以說是i種權利也可以說是一種義務；而有的社會規范則僅側重給人們設定義務而不注重賦予人以權利。在不同的時期，法律中所規定的權利和義務的側重點并不相同，這是因為不同時期人們對法律的作用和目的認識不同。在古代社會中，法的內容絕大多數是義務，特別是在上古時代，法主要是一些禁忌，嚴厲禁止人們實施某一行為；而近代以后，特別是到了現代，以前被人們看作是禁暴止邪之工具的法律，已經越來越成為人們權利的保護傘了，所以現代法律更注重規定和保障人們的權利?？傊?，以權利義務機制來調整社會關系，是法律最大的特點，也可以說是法律最大的優點。當然，將人們的行為劃分為權利和義務，也有一定的局限性，但這可以通過其它手段加以彌補。四、法的實施有國家強制力的保障法的實施有國家強制力的保障，對這一點可以從以下四個方面加以理解：（一）是否可以運用國家強制力保障是法區別于其他行為規則的重要特征之一,除了法律以外的其它行為規范，均不可以運用國家權力而加以強制實現。（二）國家強制力的具體體現就是各種形式的國家機器，如軍隊、監獄、警察等機構，這些機構是國家強制力的具體執行者，被馬克思和恩格斯稱為“有組織的專門從事對人的管理的暴力機構”，它們是法律調整社會關系的武力后盾，其強制內容主要是進行各種法律救濟，當出現違反法律和侵犯他人合法權益的行為時，國家便會以強制機構的面目出現來強制違法者和侵權人履行自己的法律義務，甚至追究其法律責任，對其施加懲罰，以此來保障權利的實現和義務的履行。（三）有了國家強制力做后盾，法律便有了物質力量的保障，成為一種會產生實際結果的社會行為規范。社會沖突最根本的原因是人們之間經濟利益的矛盾，因此，在進入文明社會以后，只要“勞動還是謀生的手段”，只要人們之間還存在著經濟利益的沖突，就需要以“有組織的強制”來“定分止爭”，維持社會的整體性和正常運轉。（四）國家強制力是法的實現的有力保障，但它并不是法律實現的唯一決定因素。法的實現是多方面因素共同作用的結果，并非所有法律的實現都要依靠國家強制力的介入。大多數情況下，法的實現主要依靠法律主體的自覺遵守。反之,如果一項法律不是主要依靠其本身的合理性，而是主要靠國家強制力的威脅來迫使人們遵守的話，那就說明這項法律本身是不合理的，是惡法。所以說，國家強制力只是法的實現的最終保障，它不是法律實現過程中的必經階段。綜上所述，法律的外部特征主要有法是社會行為規范、由國家制定或認可、以權利義務為機制調整社會關系和有國家強制力作保障等四個特征。除此之外，還可以總結出一些其它特征，如法具有程序性，這是說法律的制定和實施都要遵守嚴格的程序，包括人們運用法律、對法律進行監督等也都要遵守一定的程序，講究“程序正義”是法律調整的重要特點。再如法的“可訴性”，即在一個健全的法律體系中，如果一個人的權利受到侵犯，那么他最終應當可以通過訴訟的手段來解決糾紛，獲得救濟。如果他只能通過行政、調解等方式來解決糾紛的話，則說明這個法律體系還不完善?？傊?，程序性、可訴性等特征已經越來越多地受到人們的重視。第三節法的本質一、法的形式和內容從形式上看，法是由國家制定或認可并由國家強制力保障實施的規范性行為，是具有明確性和統一性的特殊行為規范，它不同于道德、習慣、政策等其它社會規則，具有其獨特的優越性。從內容來看，法規定的是法律主體的權利和義務，并且通過這些規定體現一定的價值觀，規定什么行為是合法的，什么行為是非法的?？梢哉f，法的內容決定了法的價值取向，法到底如何分配利益、分配利益的標準如何，完全決定于法的內容。法是形式與內容的統i。沒有完善的法的形式，法律就不能有效地發揮效能。例如，如果法律規范的規定不夠明確、具體，效力等級不清，或者保障法律實施的機制不夠健全、合理，法律便很難在現實生活中有效地發揮作用。但和法律的形式相比，法的內容具有更深刻的意義。因為法的內容決定了法的價值取向，決定了如何分配利益、以什么標準分配利益，如果法律沒有體現合理的價值觀，也就是說如果法律未能合理分配利益，那么即便法的形式十分完備，它也只能說是一種“惡法研究法的本質必須從法的內容入手。僅僅觀察法的外部形式，無法認識不同法的本質差別。奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法在外部形式方面可能有許多相似之處，但是這些不同的法所確認、體現和維護的社會關系卻是不同的，它們代表了不同階級的利益觀和價值觀，因而它們的本質也就必然不同。二、法的社會階級本質(?)法學史上對法的本質的不同認識法的本質是潛臧于法的現象背后的內在的、穩定的、必然的聯系。法的本質決定著一定社會中法的基本內容和法的總體價值取向，以及法律現象存在和發展的一般規律性。研究法的本質，說到底是要解決兩個問題。其一，法所確定的行為標準是主觀的、任意的，還是客觀的、不以人的意志為轉移的、由規律決定的；其二，在人們現實利益多元化的情況下，法所確定的行為標準究竟體現著誰的意志、愿望和要求，究竟為誰服務，法體現的是全部社會成員的意志和要求，還是側重反映一部分社會成員的意志和要求。也就是說，研究法的本質的根本意義在于尋求法的正義標準。在此基礎上，認識法分配社會資源的根據是什么，法的基本價值取向是什么。從歷史上看，各派法學家對法的本質主要有以下幾種觀點：1、自然法學派的觀點。自然法學派將法分為兩類，一類是實證法，即國家機關制定的法；另一類是處于國家機關制定法之上的法，即自然法，國家機關制定法律的根據就是在其之上的自然法。那么自然法是什么呢？自然法學派對此又有不同的解釋：神學自然法學派認為，確定正義與非正義的根據是上帝的意志，因此國家制定法必須服從上帝或神的意志。古典自然法學派認為，法確立正義標準的依據不是上帝或神的意志，而是人的理性與良知，如平等、自由、天賦人權等，這些都是人與生俱來的觀念，-個理性健全的人，就應該有這樣的良知。如果國家制定法非要規定弱肉強食的話，就違背了自然法的要求。2、分析法學派的觀點。分析法學對法的本質基本上持一種虛無主義的態度,認為正義是無法認識的，因為正義標準是因人而異的。因此研究什么是正義在法學中沒有意義，法的作用主要不是實現抽象的正義，而是作為統一的尺度，解決社會生活的秩序和整體性問題。分析法學派也有以下幾種觀點：傳統的分析法學認為法學不應當研究正義問題，法僅僅是“主權者的命令”；純粹法學則認為正義就是合法的別名，凡合法的東西就是正義的。也就是說，不應對法律作價值判斷，法律無所謂好壞之分，即所謂“惡法亦法二現代新分析法學派雖然也強調規范本身，但對上述絕對化的觀點已經進行了修正，主張實證法也要不能違反“最低限度的自然法”。3、社會學法學派的觀點。認為法是社會生活中現實存在并為人們實際上普遍遵守著的規則，法與國家權力無關。國家權力機關制定的法，有些能夠得到很好的實施，而有些則根本得不到實施。他們將法分為紙上的法與現實的法，真正的法是現實生活中的法，而紙上的法是立法者頭腦中臆想出來的，在現實生活中根本行不通，這樣的法是沒有意義的。對于法的本質問題，社會學法學派也趨向虛無主義態度，認為理性、正義是無法認識的，判斷法律好壞的根據是它的實際效果。二、法的社會階級本質(二)馬克思主義法學1、法是統治階級意志的體現馬克思主義法學運用辯證唯物主義和歷史唯物主義對法律現象進行認真的觀察，對法的社會階級本質進行了深刻的分析和揭示。馬克思和恩格斯在《共產黨宣言》中-針見血地指出了資本主義法的本質：“你們的法不過是被奉為法律的你們那個階級的意志，而這個意志的內容是由你們那個階級的物質生活條件來決定的?！边@一論斷對于認識法的社會階級本質具有普遍的指導意義。法的第一層次的本質：法是被奉為法律的統治階級的共同意志。(1)法是客觀見之于主觀的東西。從直接層面上看，法是主觀的，是立法者意志的反映，盡管法的內容不能不受到客觀環境的制約，但社會關系的客觀要求最后畢竟還要通過統治階級立法者的價值觀的認可，才能上升為法律。(2)法體現的是統治階級的根本意志。在存在階級對立的社會中，對立的階級對于利益分配方案有不同的要求和愿望，法所反映的是統治階級的根本利益和根本要求。看待法的階級本質必須掌握正確的觀察和分析方法，尤其是辯證唯物主義和歷史唯物主義方法，才能不被表面現象所迷惑。(3)法體現統治階級的共同意志，而不是執政的個別人或少數人的意志。一方面，法的高度規范性本身就意味著對任意性和偶然性的否定，即使執政者也不可任意違反法律；另一方面，這并不意味著每一部法律都能體現統治階級的共同意志，所謂法體現統治階級的共同意志是就法的本質而言。本質不同于現象，本質只有在事物長期的發展過程中才能充分表現出來。背離了統治階級共同意志的法律是無法持久而有效地發揮作用的。2、法的性質最終取決于一定社會的物質生活條件法的性質和內容最終決定于社會生活，特別是社會經濟發展的客觀需要。馬克思主義認為,存在決定意識，統治階級的意志來源于他們生活于其中的社會的物質生活條件。立法所規定的人們在相互關系中的自由和責任不是任意的，而是在一定的生產力發展水平和生產關系下，客觀上要求人們有一定的自由和責任。特定的經濟關系在客觀上要求人們有一定的行為自由和責任，否則社會就不能順利運轉。這種客觀上要求的自由和責任，有些學者稱之為“直接的社會權利”和“直接的社會義務工說直接，是因為它們直接來自社會生活的客觀要求，不論法律承認與否，這種自由和責任都是存在的，并往往首先以習慣或道德的形式存在。法律權利和義務，實際上是對直接社會權利和義務的認可，所以馬克思主義法學認為立法者是在發現法律，而不是創造法律。從這個意義上說，法雖然形式上是主觀的，是統治階級意志的產物，但這個意志本身的內容還是來自現實生活，特別是經濟生活客觀要求的反映。當然，這并不是說立法者制定的每一部法律都反映了社會生活的客觀需要，但是，“規律總是在事后為一種無聲的必然而起作用”，違背社會關系客觀要求的法律是沒有生命力的。法的內容取決于社會生活的客觀要求，但并不是說法在社會發展中永遠是被動的。法的積極意義在于使社會生活的客觀要求上升為國家意志，使之規范化、普遍化并得到國家強制力的保障，使得社會生活所需要的社會自由和責任能夠順理成章地存在和發展，減少社會發展的許多障礙。法的內容除受經濟生活影響外，也受其他因素的影響，如歷史傳統、特定價值觀甚至某種理論學說等。但從根本上說，法的本質內容和基本價值取向還是取決于一定社會的生產方式。觀念、傳統有其相對獨立性，但從根本上說它們本身也會隨經濟生活發展而變化。因此，法歸根結底是由統治階級的物質生活條件，特別是一定社會的生產方式決定的。第四節法的分類一、法的一般分類法可以按不同標準、從不同角度進行分類，在法理學上，學者們將其大體劃分為法的一般分類和法的特殊分類。法的一般分類是指可以適用于所有國家和地區的法的分類；法的特殊分類是指只在某些特定的國家和地區才有的法的分類。法的一般分類方法在法理學中常見的有以下幾種。（一）成文法和不成文法這是按法的創制方式和表現形式分類，即按法的淵源來分類。成文法又稱制定法，它有兩個基本特征：特定機關按一定程序制定；以條文化的規范性文件的形式出現。成文法是我國法的主要表現形式。不成文法是國家對社會生活中已經存在的規則加以認可而產生的，它不具有條文化的規范性文件的形式。不成文法主要指習慣法和判例法。（二）實體法和程序法這是按法的內容是法律主體的實際權利義務，還是其程序上的權利義務而劃分。實體法是規定人們在社會經濟、政治、文化生活中的直接的權利義務。程序法是規定為了實現實體權利義務而設定的程序上的權利和義務。有實體法就有相應的程序法，如有刑法就有刑事訴訟法、有民法就有民事訴訟法。（三）根本法和普通法這是按照不同法律的地位和效力來劃分的。根本法是規定國家根本制度和公民的基本權利義務等基本問題的法，根本法在一國的法律體系中具有最高的地位和最高效力，其制定修改程序也往往比普通法律更嚴格。憲法就是典型的根本法。普通法指根本法以下的法律，內容通常是根本法的規定在某一方面的具體化，其效力通常也低于根本法。（四）一般法和特別法按法律適用范圍的普遍性來劃分。一般法的適用對象是普遍的，它可以適用于一般的人和事，在一般的時間條件下普遍適用。特別法指適用于特定時間、地點、特定主體的法律。特別法通常是一般法的例外情況。（五）國際法和國內法這是按創制和適用法律主體以及所調整的社會關系范圍不同而對法進行的分類。國內法是一個主權國家自己制定、調整?國內部社會關系的法。國際法是不同主權國家之間所達成的協議，調整國家間、不同國家公民和組織之間的關系。國際法最常見的形式是條約、協定等，其中有的是雙邊的，有的是多邊的。二、法的特殊分類法的特殊分類，是指僅適用于特定國家與地區的法的分類。在法理學上，一般有三種關于法的特殊分類。（?）公法和私法公法與私法，是大陸法系對法律體系內部結構的基本劃分方法，這種分類源于古羅馬?，F代法學理論i般認為：凡涉及公共權力，公共利益，體現上下隸屬關系、管理關系的法律為公法，如行政法、刑法等。凡規定私人之間利益關系，體現平權關系、確認意志自由選擇的法律則為私法，如民商法、婚姻法、繼承法等。（二）普通法和衡平法這是英美法系特有的一種法律劃分方法。普通法是中世紀英國國王派出的巡回法官在各地巡回審判中逐步形成的，以判例形式表現，適用于英國各地的法，它區別于各地的習慣法。衡平法是14世紀以后，為修正和補充普通法而形成的另?套判例法系統。隨著社會發展，如果再按以前普通法的判例來處理案件，則有可能會出現明顯的不公正。為了彌補這些不足，開始允許法官在普通法不適用時，可以運用公平正義原則來處理案件，在此基礎上形成的判例系統就稱為衡平法。普通法和衡平法的劃分只出現在英美法系。（三）聯邦法和聯邦成員法聯邦制國家適用這種法的分類方法。聯邦法就是聯邦的中央政府或立法機關制定的法律。聯邦國家的組成部分，無論叫省、州還是加盟國和國，都享有一定的主權，包括立法權，可以制定自己的法律，甚至是憲法，稱為聯邦成員法，如州憲法和州法律。在聯邦制國家中，聯邦中央政府和聯邦成員都有各自的專屬立法權，其范圍由憲法規定。第三章法的產生和歷史發展第?節社會調整的概念一、社會調整的概念任何社會均有其獨特的秩序，如果不存在一定的秩序，這個社會便不可避免的會走向解體，所以，任何社會也都必然會有一定的社會調整方法和手段，以維持社會的基本秩序。法律是社會調整手段的一種，它并非自始就有，而是有一個產生和發展的歷史過程，在不同的時代，法有著不同的類型。學習法的產生及其歷史發展，有助于我們更好地認識法的規律性。社會調整也稱社會控制，通常是指通過一定的方式或手段，將個人和群體的行為納入某種規則或秩序的過程。比如說，我們在日常生活中所見到的講道理、下命令、發號召、制定實施法律等行為均是社會調整的表現。社會調整是任何社會所必須的，可以說，沒有一定的社會調整，社會本身就無法正常存在。所謂社會，就是人與人之間關系的總和，人們在社會交往中，固然有許多行為是密切聯系、互相合作的，但也有很多行為是相互抵觸的，如果每個人都按自己的主觀意愿去任意行為，而不考慮他人的利益或感受，社會就必然會陷入混亂。所以，沒有有效的社會調整，就會使任意性主導每個個人和群體的行為，社會就會陷入無序狀態。而社會調整則可以使社會維持一定的秩序，保證社會正常存在和運轉。二、社會調整的分類（一）根據社會調整作用于人們行為的方式和人們服從這種調整的原因為標準，可以分為內在的調整與外在的調整。內在的調整也稱自律的調整，是指通過人們內心深處對于某種行為正當與否的認識，來自覺地指導自己的行為。外在的調整也稱他律的調整，是指通過外部壓力使人們的行為服從一定的規則。社會調整的內在與外在的區分是相對的，許多行為規則都包含著內在調整和外在調整兩方面。（二）根據評價方式是正面的、積極的，還是負面的、消極的，可以將社會調整分為肯定性的社會調整和否定性的社會調整?？隙ㄐ缘纳鐣{整是指通過表揚、獎勵、保護等方式，對某種具有正當性的行為給以肯定的評價，以鼓勵人們實施這種行為。否定性的社會調整是指對某些不正當的行為，通過譴責、制裁等方式，給予其否定性的評價，并對該種行為加之以不利的后果，從而禁止一定行為。（三）按照社會調整是否由正式的社會組織實施，可以分為正式的社會調整和非正式的社會調整。正式的調整是由政府、宗教團體、學校、企業等正式的社會組織所實施的社會調整，它通過?定的規章制度或紀律對其內部成員進行規制或管理。正式的調整是現代社會的主要調整方式。非正式的調整是指由非正式的社會組織（如一些人際交往密切的小團體等）實施的調整。非正式調整的規則??般是自發產生的，沒有專門力量保障其實施，主要通過人們的自覺或輿論的影響來實現。（四）根據社會調整是否是普遍適用的規則為依據，可以分為個別性調整與規范性調整。個別性調整只針對某一特定的人或事采取的一次性的社會調整，不具有普遍約束力。規范性調整則是以普遍性的規則為依據，可以反復、廣泛地適用，具有普遍的約束力，對同樣的人、同樣的事適用同樣的規則。個別性調整的優點在于具體問題具體分析，處理問題的方式靈活簡便。個別性調整的缺陷主要表現為它難以形成有效的社會秩序，而且容易導致任意性和長官意志的出現。規范性調整有利于形成一定的社會秩序，增強人們對社會關系狀態和發展的可預測性，它的缺點在于其靈活性不夠，不能應對千變萬化的社會現實。所以應當把個別性調整和規范性調整兩種方式有機結合起來。（五）社會調整按照發生糾紛后解決沖突是否需要第三方的干預，可以分為自己解決的社會調整和由第三方解決的社會調整。自己解決的社會調整是指在發生矛盾后，不需要第三方干預而由當事人之間自行解決的方式，這種社會調整也被稱為自力救濟。由第三方解決的社會調整是指由沖突以外的第三方來解決糾紛的方式，常見的仲裁、調解、審判等就都是由第三方解決的社會調整。解決糾紛的方式選擇可以根據具體情況來決定，一般來說要考慮沖突的性質和程度、沖突各方的關系、解決沖突的成本等因素。第二節法的產生一、原始社會的社會調整原始社會的社會調整是通過原始社會的社會組織和社會規范來實現的。（■）原始社會的社會組織。原始社會的社會組織形式是氏族公社，氏族成員的關系是以血緣關系為基礎的；氏族組織內部實行原始的公有制，一切財產均歸氏族所有，氏族成員共同勞動，共同消費，沒有貧富的差別；氏族的公共事務由氏族所有成員共同管理。氏族的最高權力機構是氏族議事會，由全體氏族成員組成，共同決定重大問題。氏族首領通常由選舉產生，與其他氏族成員平等地從事勞動，參與分配，沒有任何特權。氏族首領的權威來自于公眾的認可。在氏族公社內部，沒有專門從事對人的管理的機構和人員。（二）原始社會的社會規范。原始社會的社會規范主要表現為習慣，原始習慣是人們在長期共同勞動和生活的過程中自發形成和發展起來的。它們沒有文字表現形式，靠口述和不斷實踐而世代相傳。原始習慣的內容較為簡單，有些是反映自然規律對人際關系的要求的，如禁止氏族成員的內部通婚；還有一些原始習慣是反映最基本的社會關系的，如人們的社會地位的平等。恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》一書中，曾經對這種樸素的氏族制度做出了高度的評價，他說，在那里“沒有軍隊、憲兵和警察，沒有貴族、國王、總督、地方官和法官，沒有監獄，沒有訴訟，而一切都是有條有理的。一切爭端和糾紛，都由當事人的全體即氏族和部落來解決，或者由各個氏族相互解決……一切問題，都由當事人自己解決，在大多數情況下，歷來的習俗就把一切調整好了J二、法的起源法產生具有內在必然性，是由原始社會后期社會經濟、組織和文化狀況的發展所決定的。1、法產生的社會經濟根源。在原始社會末期，生產力出現了巨大的發展，由于生產工具的進步，人們的生產方式也隨之而發生變化，由以前集合在一起進行生產勞動轉變為由單個人或家庭進行勞動。這就為個人或家庭擁有財富，也即私有制的出現奠定了基礎。生產力發展導致三次大的社會分工又促進了產品之間的交換，進一步鞏固了私有制。私有制產生使社會成員開始分化。首先是貧富的分化，而后便是奴隸主和奴隸的分化，不同氏族和部落間的戰爭和掠奪則進一步加速了這種分化。由此，社會逐漸分裂為不同的階級，彼此有著不同的利益和意志，為了使日趨分裂的社會作為整體而存在，需要新的社會調整形式和手段，這是法產生的最深刻的根源。2、法產生的社會組織根源。原始社會的主要組織形態是氏族組織，氏族組織是以血緣關系為紐帶的公共管理機構。但是隨著氏族的發展，一方面，氏族成員之間的血緣關系可能越來越疏遠，另一方面，氏族內部成員之間的利益發生了分化，這就使人們之間的沖突日益激烈，原有氏族組織平和的管理方式已無法適應社會的變化，因此它必然要被另一-種新的社會組織形態所取代，而這個新的社會組織便是凌駕于社會之上的國家。3、法產生的社會文化根源。法的產生與文化的多樣性有密切關系。在單一的氏族共同勞動的條件下，人們的生活方式和根本利益都是一致的，人們的價值觀和對規則的理解都是?致的。但是隨著生產力和分工的發展，人們有了不同的勞動形式和生活方式，有了不同的利益，因此他們對規則也就有了不同的要求和理解。另外，隨著廣泛的社會分工，出現了大規模的人口流動，不同氏族的人開始混居在同一地域，而原有的氏族習慣僅僅適用于本氏族的成員，不適用于調整有著不同的血緣關系和文化背景的人們之間的相互關系。要使社會保持一定的秩序和統一，就必然要求產生凌駕于氏族之上的新的管理機構，這種新的管理機構不是按血緣而是按地域關系來實施管理，于是國家便應運而生。同時，隨著國家的產生，原有的氏族習慣這一社會調整手段，也逐漸讓位于新的社會調整手段——法律。三、法產生的標志法產生的標志有如下幾方面的內容：1、權利和義務的分化。隨著勞動方式的變化以及私有財產和商品交換的出現，社會成員的經濟利益開始分化，人們的觀念中產生了“你的”和“我的”之區別，出現了權利和義務的劃分。凡屬“我的”利益，就可以根據我的意愿來處分，這是“正當”的；而其他人的干預則是“不正當”的?！罢數摹崩婧托袨橹饾u成為權利，而他人不得妨害這種“正當”的利益或行為的責任就逐漸成為義務。在原有的氏族習慣中，權利與義務往往沒有區別。正如恩格斯指出的，對于印第安人來說，“參加管理、血族復仇是權利還是義務，如吃飯、睡覺、狩獵是權利還是義務一樣，是沒有意義的?！彼裕瑱嗬土x務的區分是法產生的第一個標志。2、國家權力的產生。國家可以代表全社會制定或認可權威性的行為規則，有專門從事管理的人員即官吏去實施其制定的規則，它也擁有一定特殊的有組織的暴力機構來保障這些規則的實現。沒有國家權力，就不可能產生真正意義上的法。因為只有國家這個形式上“凌駕于全社會之上”的公共權力，才有可能制定出讓全社會都遵守的公共規則；而且也只有擁有了強大的國家機構和有組織的暴力手段，才能在各階級激烈沖突的社會中保障這些公共規則的實現。所以，國家權力的產生，是法的產生的一個極為重要的標志。3、專門解決糾紛的機關和特殊方式，即審判機構和訴訟的形成。隨著利益分化的日益廣泛，價值觀念日益多元化，糾紛大量增加，沖突的激烈程度也日益增加。依靠當事人自己已無法解決這些矛盾，因此需要由一個有權威的、在形式上與糾紛雙方等距離的、不偏不倚的專門機構出面來處理人們之間的矛盾沖突。而且，而為了保證糾紛解決的合理性、正當性和平等性，還必須遵守一定的裁判程序。綜上所述，我們認識了法的特征和法產生的標志之后，就可以將法與其他社會規范特別是法與原始習慣加以區分。首先，二者的意志屬性不同，原始習慣代表了全體氏族成員的意志，而法只代表在社會經濟和政治生活中占統治地位的那部分人的意志；其次，二者的產生方式不同，原始習慣主要是自發形成的，是經過很長時間積累起來的，而法卻是由統治階級主動制定或認可的。盡管早期的法形式上看主要是對原始習慣的確認，但是否認可以及認可哪些習慣的卻是掌握政權的統治階級選擇的結果。再次，二者的實施方式不同，原始習慣的實現，主要依靠首領的威望，氏族成員的自覺遵守或社會輿論的壓力，而法的實現則在更大程度上要依靠國家強制力的保障。最后，二者的適用范圍不同，原始習慣只適用于本氏族內部的人員，而法律則適用于-?國地域內的所有人?？傊剂晳T和法在性質和表現方式等很多方面都有不同，二者是有著嚴格區別的，也正是在這個意義上，我們說法不是從來就有的，它的產生、發展和消亡是一個過程。第三節法律制度的歷史類型-、法律制度的歷史類型及其更替法律制度是一個國家或地區法律上層建筑的各個因素所組成的系統，包括法、法律實踐及指導法和法律實踐的法律意識。(-)法的歷史類型及其更替法的歷史類型是按照法律制度賴以產生的生產關系類型和反映的階級意志的不同對歷史和現實的不同國家和地區的法律制度進行的分類。凡是建立在同一經濟基礎之上、反映同??階級意志的法律制度，就屬于同一個法的歷史類型。法的歷史類型更替的根本原因在于社會基本矛盾的運動。生產力的發展引起了生產關系發生相應的變化，而新的生產關系的要求與原有的建立在舊的經濟基礎之上的法律制度發生沖突。新舊生產關系的矛盾在政治上表現為階級利益的對立和沖突，所以法的歷史類型的更替不可能自發完成，而必須通過社會革命，更換政治上的統治階級，運用國家政權建立新的法律制度。(二)法律制度的繼承和移植1、法的繼承法的繼承是指不同歷史類型的法之間在其專門法律內容、法律技術內容方面所具有的歷史聯系和連續性。一方面，不同歷史類型的法有本質區別，分別體現不同階級的利益和要求；而在另一方面，法對于社會經濟基礎又有相對獨立性。這種獨立性一方面表現為法對經濟基礎的反作用，另一方面表現為不同歷史類型法之間的相互聯系和影響。法的繼承性與法的階級性不是絕對對立的。法的階級性是指不同類型的法之間在其社會政治內容、階級本質上的根本區別，在這方面是不能繼承的。法的繼承是有選擇的，有的內容是不能繼承的，這主要是指法的社會政治內容；而反映公共事務管理、社會發展一般要求和法律文化合理因素部分的內容則可以繼承。2、法律移植法律移植是指一個國家從其他國家或地區的法律制度中“輸入”某些因素，主要包括法律規則、法律術語和法律技術等。法律移植的可能性表現在，不同國家、地區的社會關系狀態有某些共性；法律調整文化和技術在一定意義上也具有共性。法律移植的必要性表現在，在經濟全球化的環境下，進行法律移植不僅是參與國際經濟發展進程所必須的，也是加速本國法律發展的?條捷徑。法律移植不可盲目照搬照抄，要考慮各國法律制度性質、目的和社會條件的差別，?方面要積極借鑒、吸收外國法律制度的合理因素，另??方面又要認真分析、慎重選擇，從而使其與本國原有法律的合理部分有機地結合起來。二、前資本主義法律制度前資本主義法律制度，是指奴隸制和封建制的法律制度。（?）奴隸制法律制度的本質和特征奴隸制法律制度的本質表現為在經濟上維護生產資料的奴隸主階級所有制；在政治上體現奴隸主意志，維護奴隸主貴族的政治統治。奴隸制法律制度特征是：（1）公開確認奴隸主對奴隸的人身占有關系。（2）維護等級制度。除奴隸主和奴隸以外，在自由民內部也有等級劃分；不同等級的人享有不同的權利。（3）在法律文化上，奴隸制法律文化的突出表現是其原始性、蒙昧性和野蠻性等。（二）封建制法律制度的本質和特點封建制法律制度的本質表現為：在經濟上，維護生產資料的封建地主階級所有制；在政治上，體現地主階級意志，維護地主階級的政治統治。封建制法律制度的特征可以大體概括為：（1）維護農奴、農民對封建主的人身依附關系。（2）確認等級制度。不同出身、不同血緣的人具有嚴格的等級制度。（3）維護王權和專制制度，宣稱國王或君主是天或神的代表，擁有至高無上的權力。（4）刑罰的野蠻性。封建制的法律文化與奴隸制相比，有了進步，但總體上還是保留了不少野蠻的、蒙昧的東西。三、資本主義法律制度（一）資本主義法律制度的本質和特征1、自由資本主義時期的法律制度資本主義法是人類法律文化發展的一個重要階段，它對于法律的改革和發展有重大貢獻。資本主義法否定封建地主階級的統治，否定等級特權；建立了市場經濟和民主政治基礎上的近現代法律制度，確立了一系列現代法律的基本原則。資本主義法律制度可分為自由資本主義與當代資本主義兩個時期。自由資本主義時期的法是建立在以私有制為基礎的商品經濟關系上的法律制度,有以下特征：（1）主張私有財產神圣不可侵犯原則。否定封建制法的“不完全的私有制”,確認對私人財產所有權的徹底承認和保護。（2）主張契約自由原則。承認每一個主體都有按自己的意志自由地處分自己的利益和權利，任何他人包括社會均無權干涉。（3）確立和維護資產階級民主和個人自由。自由資本主義時期的法對于政治民主和個人自由非常重視，并為保障天賦人權和主權在民確立了??系列資產階級民主政治原則，如普選制、代議制、三權分立等。（4）倡導法治原則。包括法律面前人人平等、法律至上、司法獨立、無罪推定、罪刑法定、法律責任不溯及既往等等一系列重要原則，這些為現代法治建設奠定了基礎。自由資本主義時期的法律制度從根本上否定了封建等級專制制度，對現代法治建設有重大的推動作用。但同時，它也有自身的局限性。最根本的問題在于它建立在私有私和剝削關系的基礎上，體現著資產階級的意志，以形式上的平等掩蓋了事實上的不平等。2、當代資本主義時期的法律制度同自由資本主義時期相比，當代資本主義法律制度有如下明顯變化：（1）加強國家對社會生活的干預。自由資本主義時期實行的是小政府、大社會，要求國家對經濟的干預是越少越好。而隨著經濟的發展和社會的變化，國家在“保護社會利益”的名義下進入到私人生活領域，一方面調控經濟發展，一方面參與社會財富再分配。（2）從絕對私有制和契約自由發展到對財產所有權的行使和契約自由權進行限制。國家通過立法干預財產所有權行使和契約的內容。價值觀念上由從早期的個人本位發展到個人本位主義與社會本位主義相結合，在法律領域開始出現公法私法化和私法公法化的傾向。（3）社會政策方面，通過法律大力推進社會福利措施，以緩解階級矛盾。（4）傳統的三權分立原則的具體內容發生變化。為了應對社會高速發展和激烈競爭的需要，立法機關不得不把越來越多的權力交給行政機關和司法機關。如行政立法和授權立法日益增加，行政權力日益強大；在司法活動中，法官自由裁量權日益加強；違憲審查制度大量建立等等。（5）法律責任原則的變化，在刑法和侵權行為法中體現法治精神的過錯責任在某些領域逐步讓位于嚴格責任原則。（6）在法學理論上，從注重法律規則、注重立法到注重法外因素對法和法律實施過程的影響等。（二）資本主義法律制度的兩大法系法系是依據法律高度的歷史傳統、法在形式上、結構上的特征、法律實踐的特點、法律意識以及法在社會生活中的地位等因素對不同國家和地區法律制度進行的分類。凡源于同一傳統，在結構形式和法律意識、法律實踐等方面有類似特點的不同國家或地區的法律制度，就屬于同一法系。（二）英美法系和大陸法系英美法系又稱英國法系、普通法系、判例法系、海洋法系等，是沿襲英國中世紀后期發展起來的普通法傳統而形成的各國法律制度的總稱。大陸法系又稱羅馬法系、民法法系，法典法系或羅馬―日爾曼法系，是沿襲古羅馬的法系傳統，依照法國民法典和德國民法典的模式建立和發展起來的各國法律制度的總稱。英美法系和大陸法系主要有以下的區別：（1）歷史傳統不同。大陸法系法律文化源自羅馬法，以1804年法國民法典和1896德國民法典為代表；英美法系發端于英國中世紀，以法官在巡回審判中形成的普通法為代表。（2）形式淵源不同。大陸法系以制定法為主要淵源；在英美法系，判例法也是重要的法律淵源。（3）立法技術不同。大陸法系國家傾向于按照一定的學說或部門法分類制定成文的部門法法典，法典化程度的較高。英美法系國家的成文立法比較注重是實用性，不太強調系統化的立法，成文法也往往是單行法規和判例的集合。（4）訴訟程序不同。英美法系國家采用典型的對抗式訴訟，而大陸法系國家采用訊問式訴訟。（5）適用法律的技術不同。大陸法系國家，法官適用法律的過程是一個演繹推理過程，依據法律規定和案件事實做出具體判決；英美法系國家的法官必須遵循先例，要從過去的個案判例中抽象出?般的法律原則，再將該原則運用于要處理的案件。（6）法律體系結構不同。大陸法系的基本法律結構的劃分是公法和私法，而英美法系不注重這種理論上的劃分，而是按訴訟的要求劃分為普通法和衡平法。此外，兩大法系在法律概念、術語等甚至法的理念上也有差別。兩大法系在傳統上有顯著差別，但是隨著國際法律交往的增多，兩大法系有融合的趨勢。第四節當代中國社會主義法律制度一、中國社會主義法的產生和發展（―）中國社會主義法的產生新民主主義革命時期，中國共產黨領導的根據地人民政權進行了大量法制建設；新