1、第一講 勞動合同概述（上） 作者：崔普凡從2008年1月1日起，中華人民共和國勞動合同法（簡稱勞動合同法）立即全面施行。眾所周知，勞動合同是規范勞動關系最差不多的法律形式；在法律上完善勞動合同制度，是夯實勞動關系基礎的必定要求。盡管我國從20世紀80年代中期就開始進行勞動合同制度改革試點，1995年1月1日施行的勞動法正式確立了勞動合同制度，1996年開始施行全員勞動合同制度，但由于受制于多方面因素，勞動合同制度實施情況并不理想。特不是勞動合同簽訂率不高，質量低下等問題突出，直接阻礙了勞動者權益的維護和勞動關系的和諧進展。因此，專門就勞動合同制度進行立法刻不容緩。實際上，在1994年的下半年，

2、國家勞動部和全國總工會就差不多啟動了勞動合同法的立法程序，然而到1998年下半年，預備提交國務院法制辦進行審查的時候卻被臨時擱置。其緣故要緊是當時中央提出到20世紀末建立起社會主義市場經濟體制，但諸如就業、社會保險等配套法律尚未啟動立法，單獨制定勞動合同法存在銜接問題，即使制定勞動合同法，其所產生的實際效應也未必理想。因此，直到2004年底，勞動合同法的起草工作才重新啟動。重新起草的勞動合同法（草案）于2005年12月24日提交全國人大常委會審議，并于2006年3月20日向社會公開征求意見，結果社會反響十分強烈，全國人大常委會收到的反饋意見達19萬條之多。我國出臺物權法的時候，就曾引起社會各方

3、面的高度關注，審議七次才通過，但確實是這部關注度特不高的法律，在公開征求意見的時候，也只收到1萬多條反饋意見。而勞動合同法不但制造了收集意見之多的紀錄，其各方陣營對抗之激烈、立場對峙之鮮亮、意見對立之清晰，也給人們留下了深刻的印象。不僅因為這部法律與每個勞動者的切身利益息息相關，更反映出勞動合同制度亟須通過法律進一步規范和完善的現實需要。其中，最為集中和激烈的爭議莫過于立法宗旨了，即勞動合同法究竟應該是平等愛護勞資雙方利益的“平等法”，依舊側重愛護勞動者權益的“傾斜法”。通過了四次審議之后，2007年的6月29日，勞動合同法提交到全國人大常委會進行表決，當天參加表決的146人中有145人投了贊

4、成票。盡管波折重重，勞動合同法最終依舊以高得票率獲得通過。勞動合同法與勞動法的關系眾所周知，勞動合同法與勞動法有緊密的關系。現在社會上有專門多宣傳勞動合同法的言論，其中難免會有不正確的講法誤導大眾。比如，有人講出臺了一個新的勞動法，那個講法顯然是錯誤的。而有人講出臺了一個新的勞動合同法，也不完全正確。因為勞動法是于1995年出臺的，是勞動領域里的差不多法，它可不能被勞動合同法所取代，而且這部法律到目前為止，也沒有做任何修改，因此不存在新的勞動法一講。新出臺的勞動合同法與勞動法之間到底是什么關系呢？確切地講，勞動合同法是勞動法的一個子法。二者的關系如表1-1所示：表1-1 勞動合同法與勞動法的關

5、系勞動法勞動合同法勞動基準法社會保險法促進就業法勞動爭議處理法其他相關法律我們已有了勞動法、勞動合同法、勞動基準法、社會保險法、促進就業法、勞動爭議處理法等相關法律。什么緣故還要“出臺一部新的勞動合同法”呢？這是因為國家在出臺勞動法之后，并沒有及時出臺勞動合同法。為了調整各地用人單位和勞動者的勞動關系，各地政府部門都紛紛采納制定地點性法規或規章的方式，來制定本地區調整勞動關系的相關政策文件。比如上海有上海市勞動合同條例，北京有北京市勞動合同規定，深圳有深圳經濟特區勞動治理規定這些地點性的法規或規章，差不多上行使勞動合同法職能的臨時性規定，并不能算做勞動合同法。2008年1月1日勞動合同法正式施

6、行后，這些地點性的規定都將統統被廢止，因為它們的歷史使命差不多完成了。正因為之前有這些地點性規定的存在，有人將新出臺的勞動合同法視為新的勞動合同法，也有一定道理。盡管勞動合同法出臺以后，調整勞動關系的具體細則實施起來會和往常有所不同，然而勞動合同法本身并不存在新舊之講，因為它是首次制定的。而勞動法是勞動領域里的差不多法，其要緊內容是一些原則規定，其要緊條款反映的是立法精神、立法原則。勞動法下面要有若干個配套的法律，才能構成勞動領域里的一部整體法律。勞動合同法確實是勞動法的子法之一，它跟勞動法構成一般法和特不法的關系。另外，就業促進法差不多通過全國人大常委會的兩次審議了；勞動爭議處理法也在近兩年

7、之內就會提交全國人大常委會進行審議；社會保險法差不多起草兩三年了，只是現在還沒有提交到全國人大常委會。最近，國家勞動部又啟動了工資法的立法程序。可見，最近幾年，勞動領域里的立法會越來越多，而且這些法律與我們每個人都息息相關。盡管勞動合同法遵循了勞動法的立法精神，然而在具體實施細則方面，會與勞動法，特不是勞動合同那一章的內容可能有沖突。一旦出現法律沖突，在實際操作當中應該如何樣解決，確實是一個專門現實的問題。有人可能會講，既然勞動合同法是勞動法的子法，那就不應該有沖突，勞動法的規定,勞動合同法都應該遵守。然而，勞動合同法是勞動法的子法只是學理上的一種講法，當初在勞動合同法（草案）第一次審議的時候

8、，在條款里確實有如此一句話：“依照勞動法制定本法。”然而正式出臺的勞動合同法中并沒有這句話。在勞動合同法正式通過后的當天，全國人大常委會召開了一個記者招待會，就有記者提出過類似的問題，得到的回答是，勞動法是全國人大常委會討論通過的一部法律，勞動合同法也是全國人大常委會討論通過的一部法律。那個講法對勞動合同法的實際操作有什么意義呢？盡管從學理上把勞動合同法看成是勞動法的下一法，然而在實際操作過程中，既然二者差不多上全國人大常委會討論通過的法律，按照我國立法法的規定，不同時期的兩部法律假如出現了法律沖突，就采納新法取代舊法的方式去解決那個沖突。因此，假如遇到勞動法和勞動合同法的規定不一致時，不要想

9、因此地認為，既然勞動法沒被廢止，就應按勞動法的規定辦理。實際上應該按照勞動合同法的規定辦理，因為勞動合同法的條款差不多取代了勞動法的相關條款。例如，勞動合同法和勞動法都有關于“職員連續工作十年以上的，簽無固定期限合同”的規定，然而兩者在具體規定上截然不同。勞動法規定，勞動者在同一單位連續工作滿十年以上，雙方當事人同意續延勞動合同的，假如勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的。按照那個條款，一個職員合同到期，已在本單位連續工作十年以上，假如用人單位和勞動者都情愿續簽合同，而用人單位并沒有問勞動者要續多長時刻，勞動者本人也沒有提出來要簽無固定期合同，用人單位就能夠與其簽訂一個一年

10、期的勞動合同。【案例1】老王在一個單位干了十年多，對那個單位也挺有感情的，正好今天他的合同到期了，而單位又想讓他留下來，因此雙方就續簽了勞動合同。按規定，老王是能夠與單位簽訂無固定期限合同的，但是他想，單位的人確信明白這條規定，自己就用不著提醒人家了，因此他一直沒聲明。而單位人事部的同事只起草了一份一年期的合同，讓老王簽字。當時，老五也沒細看，大筆一揮，就簽上了自己的名字。過了一個月后，老王無意間又看了一眼合同，發覺上面的勞動期限是一年。因此他拿著合同去找人事部，問：“什么緣故沒給我簽無固定期限合同？”人事部的人回答：“當時你并沒有講要簽無固定期限合同啊，我們現在的合同簽法并不違法。”的確，按

11、勞動法的規定，這種做法并不違法。但勞動合同法施行后，情況就會發生變化，勞動合同法規定，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。二者的不同在于，按勞動法的規定，勞動者在某個單位工作滿十年，雙方續簽勞動合同的時候，假如勞動者沒有要求簽訂無固定期限的合同，用人單位能夠簽有期限的合同；而按勞動合同法的規定，雙方續簽勞動合同的時候，假如勞動者沒有要求簽訂有固定期限的合同，用人單位就應該簽無固定期限的合同。【案例2】老王在單位工作滿十年后，在續訂合同的時候，沒講要簽有期限的合同，也沒有講要簽無固定期限的合同。單位給了他一年的合同文本后，他就在上面簽了字。一個月以后，老王要求單位改成

12、無固定期限的合同，單位堅持不改。后來，老王沒方法，去申請仲裁。到了仲裁廳開庭的時候，仲裁員首先要核實，老王到底在該單位工作了多青年。老王工作十年以上，這是客觀事實。接下來，仲裁員核實雙方是不是都同意續簽合同。這一點，也不存在問題，因為老王已與單位續簽了一年的合同。仲裁員接著問單位：“該職工符合簽無固定期限合同的條件，什么緣故只簽一年的合同。”單位回答講：“我們就想簽一年，然后給了他一個一年的合同文本，他也什么都沒講就簽了，這不是雙方達成共識了嗎？”仲裁員又問老王：“你在續簽合同的時候，有沒有要求單位簽有期限的合同？”老王講：“沒有，我想單位會和我簽無固定期限的合同。”仲裁員問單位：“職員講的屬

13、實嗎？”單位也承認老王的話是確實。因此，仲裁員裁定：“按照勞動合同法第十四條的規定，單位必須與老王簽訂無固定期的合同。”點評：從案例1和案例2能夠看出，相同的一個簽合同的行為，在勞動合同法出臺前后，用人單位所承擔的法律責任是不同的。因此我們在解決法律沖突的時候，要遵循勞動合同法的規定。第二十條 期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動者在同一單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，假如勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的合同。摘自勞動法第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時刻的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，

14、能夠訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。摘自勞動合同法勞動合同的特點（一）依照勞動法第十六條的規定，所謂

15、勞動合同，是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。勞動合同與一般的民事合同不同，它具有以下四個比較突出的特點：1國家干預下的意思自治勞動合同是在國家干預下的當事人的意思自治，而民事合同是沒有國家干預的，體現的是當事人之間的意思自治。也確實是講，當兩個人在簽民事合同的時候，只要合同的內容不侵犯國家利益、公共利益，也不侵害第三者的利益，差不多上都不受國家的干預。然而勞動合同卻不同，盡管用人單位和勞動者之間約定的是他們雙方之間的事，他們也不能夠隨便約定合同內容。比如講，用人單位在跟勞動者約定工資條款的時候，就不能夠把工資約定在當地規定的最低工資以下；在約定時刻條款的時候，關于標準工

16、時制的勞動者，用人單位不能夠約定讓其每天工作時刻超過八小時。八小時之內能夠隨便約定，八小時以外就不行。盡管把每天的標準工時定在八小時以上，并不侵犯國家的利益，也不侵犯公共利益，但也是不能夠的，因為違反了勞動法的規定。這確實是國家干預的體現。因此，兩方當事人的意思自治是限定在一定范圍里的。2合同雙方的當事人之間強弱對比懸殊在民事合同中，當事人之間差不多上沒有強弱之分，而勞動合同的雙方當事人之間強弱對比則比較懸殊。一方是特不微小的個體，即勞動者；另一方是實力較強的組織，即用人單位。既然要求雙方簽訂勞動合同，首先要給雙方當事人平等的法律地位，沒有平等的法律地位，就不可能有平等的勞動合同。鑒于這種情況

17、，在立法的時候，假如給雙方當事人平等分配的權利，實際上作為弱者的勞動者一方，依舊要吃虧的。到底是“平等”依舊“傾斜”，是勞動合同法立法過程中的要緊爭議之一。我國在制定勞動合同法的時候，給予雙方當事人之間的權利分配差不多上是平等的，沒有偏向哪一方。而在實際操作中，勞動合同無法體現出權利分配的平等性，對個體的勞動者來講是不公平的。因此在立法的時候，就使用了傾斜性立法技術，即在設定某些雙方當事人都有的權利的時候，可能會給勞動者分配的權利大一些，給用人單位分配的權利小一些，這確實是傾斜立法。我們經常把法律比喻成天平，把強弱對比懸殊的雙方當事人放在上面秤一秤，天平趕忙就會傾斜。假如在分配權利的時候，依舊

18、平均分配的話，那么天平仍然會傾斜。如何辦呢？只能給勞動者這邊加重砝碼，確實是給他的權利大一點，給用人單位砝碼小一點，也確實是用人單位的權利小一點，如此才能實現天平的平衡。第二講 勞動合同概述（下）3勞動合同具有人身性用人單位與勞動者建立勞動合同關系，目的是特不單純的，確實是為了使用勞動力。勞動力是看不見、摸不著的，隱藏在勞動者的肌肉和大腦里面。用人單位假如要用的話，就得讓勞動者親自到單位來。勞動力既然跟勞動者人身密不可分，那么，簽訂勞動合同的勞動者要履行勞動義務，必須親自到場，如此勞動合同就具有了人身性。【案例】今年五一，某個網絡技術公司決定全體職員放假，每天只留一個技術人員值班，要緊是防止黑

19、客攻擊網絡。因此，公司技術部的幾個技術人員就排班，其中年輕的技術人員小李被排到了5月3日值班。他得知那個消息以后，覺得那個安排跟自己的私人安排發生了沖突，因為在兩個月之前，他差不多和女朋友報了一個旅行團，預備五一期間去某個旅游勝地，所有手續都辦好了，就等五一放假了。公司突然講加班，小李就開始發愁了。他試圖請其他同事幫他一下，結果大伙兒都講挺忙的，沒人替他值班。然而旅游打算還得實施。因此，小李就另想一個方法，找到自己的老同學，對他講：“我五一要去旅游，單位又要求值班，能不能幫我一下，反正單位就一個人值班，我把鑰匙給你，沒人會發覺。你只需要幫我做一些日常維護就行了，你也是學那個專業的，也專門在行”

20、在小李的“威逼利誘”下，他的同學終于勉為其難地承諾了。五一放假了，小李就按打算出去旅游了。5月3日，小李的同學如約來替他值班。特不不幸的是，在路上他的同學發生了交通事故，撞斷了一只胳膊。情況發生之后，他的同學就找小李所在公司的領導交涉，講：“我是去你們單位上班的路上發生的交通事故，按照工傷保險條例，上班途中發生的機動交通事故差不多上工傷。”要求該公司給他認定為工傷。點評：案例中的這種情況能認定為工傷嗎？確信不能。因為勞動合同帶有人身性，勞動者履行勞動合同必須親自到場，不能夠用代理制度。也確實是講，不能通過授權或者托付的方式，由不人替他履行勞動合同。案例中的小李私下里找同學替他履行勞動合同，這本

21、來確實是錯的，因此小李所在的公司全然用不著承擔責任。假如有問題，也是他們兩個私人之間的問題，跟小李所在的公司沒有關系。勞動合同的人身性會給人力資源工作帶來哪些阻礙呢？（1）增加復雜性。專門多人力資源主管可能都有如此的體會：工作專門煩，永久有一堆事務性的工作，老是有人有意見，自己看起來什么也做不行，或者講自己做得再好，也依舊有人有意見，比如講班車、午餐、宿舍永久都有問題。然而實際上想一想，班車、午餐、宿舍這些事是用人單位應該管的嗎？企業跟職員簽訂勞動合同后，其要緊的義務是什么？向職員支付酬勞，繳納保險，提供其他福利至于職員上班如何來，中午吃什么，晚上住哪兒跟企業有關系嗎？跟企業沒有關系的話，什么

22、緣故企業要管這些事？企業因此要管，因為勞動合同帶有人身性，勞動者要親自到場履行勞動合同。人一到單位，跟人有關的所有事就都來了，因此企業就得管職員的衣食住行。假如企業不管，職員就會講：“我生活上的專門多問題都解決不了，我就沒法好好干活。”因此，企業必須履行專門多配合性的義務，這確實是勞動合同的人身性給人力資源工作帶來的多面性和復雜性。（2）人身性帶來了企業處理職員問題手段的單一性。【案例】有一天，某企業的部門經理找到人力資源部經理，講：“你講當時招進來的特不優秀的那個人，現在我們用不了，我退給你，你來安置吧。”人力資源部經理專門納悶，反問道：“那個職員我們全面考察過，確實專門優秀，而且你在一開始

23、的時候，不是也講那個人專門優秀嗎？”部門經理講：“論業務水平，他是專門優秀，確實是現在我也承認這一點，然而他有一個缺點脾氣不行。他差不多跟我們部門的三十多個人都打過架了，我們部門就三十多個人。現在我沒法安排工作，每個人都拒絕跟他合作，還講，假如非要跟他合作不可，就寧可辭職。我總不能讓大伙兒都辭職，就留他一人吧？因此我只能把他請出去，如此部門的人就相安無事了。因此那個人就拜托你處理了。”不可否認，那個壞脾氣的職員的勞動力確實是優質的，然而由于他性格上的缺陷，導致他無法專門好地履行勞動合同。在這種情況下，企業的處理手段一般都專門單一，只能跟他商量解除勞動合同。沒方法，人力資源部經理只好通知那個職員

24、，講要解除勞動合同。那個人聽了，頓時暴跳如雷，大吵道：“解除合同？你什么意思！你明白解除合同對我意味著什么嗎？你不看我現在月薪一萬，我前兩個月剛貸款買了房子，每月要還七千元的貸款；我的小孩上了一個全日制的幼兒園，每月要花兩千多。我每個月的工資就夠這兩項支出，日常生活全靠我媳婦那點微薄的收入來支撐。現在你要跟我解除勞動合同，還不如把我從18層樓上推下去”點評：面對這種情況，做人力資源治理工作的人確實有點尷尬：一方面，你的職務要求你必須要替企業考慮，維護企業的利益；另一方面，同樣是職員，難免會兔死狐悲。（3）勞動力的折舊。勞動力事實上也是使用或者占有之后不能再生的東西，一個職員，當他三十多歲的時候

25、，具有優質的勞力。但他到了59歲時，軀體差了，腦筋也不靈活，勞動力就變得劣質了。也確實是講，他的勞動力通過那么多年的折舊，到了59歲事實上就剩一點殘值了，到了60歲就叫“勞動力報廢”，因此女同志可能還要更早一點。因此，企業不能夠跟退休以后的職員再簽勞動合同，或者接著履行勞動合同。然而企業仍然能夠用退休以后的職員，這就要跟他建立民事上的勞務合同，或者建立雇傭合同關系。盡管從勞動法的意義上講，一個人到了退休年齡，差不多喪失了勞動權利能力，但他是自然人，能夠行使自己的民事權利能力和民事行為能力，為任何個人或者企業提供勞動。既然勞動力的折舊要體現在人身上，而企業的通常做法是，職職員作，企業支付酬勞。酬

26、勞里有勞動力的折舊費體現嗎？沒有。因為企業只是依照職員的表現和業績支付相應的酬勞：業績好，可能拿的獎金多；業績差，可能拿的獎金少。那么企業如何去支付勞動力折舊費用的呢？確實是除了支付給職職員資以外，還要每個月給職員繳納社會保險，社會保險實際上是勞動力折舊的一種體現。當一個人在不同單位工作的時候，不同單位給他繳納社會保險，等他到了退休年齡，就能夠享受這種權益。4勞動合同具有隸屬性任何合同都有平等性，勞動合同也不例外，然而勞動合同還有隸屬性。前面提到，勞動合同有人身性，勞動者必須親自到用人單位履行勞動合同。用人單位在每天的八小時工作時刻里面，要給勞動者分配工作。勞動者必須為用人單位分配的工作提供勞

27、動，用人單位不同意勞動者在工作時刻做其他的事，否則勞動者確實是違紀，準確地講叫違約。因為用人單位差不多通過勞動合同購買了勞動者這八個小時的勞動力，也確實是講，其勞動力的使用權、支配權都差不多轉讓給用人單位了，勞動者自己不能夠再使用。從那個意義上來講，勞動者的人身自由都差不多讓給用人單位了。（1）職員與企業的隸屬關系。既然大伙兒都到企業里來上班，企業就要對職員進行治理，因此制定了各種規章制度，這些制度事實上就界定了職員與企業的隸屬關系，職員必須服從企業的規章制度，而企業不需要同職員商量。沒見過哪個企業對職員講：“我們要加工一種產品，加工的工序是如此的，你們看看同意不，不同意我們就改，只要你們把產

28、品制造出來就行。”因此講，企業的規章制度關于職員來講，是一種治理的手段，職員要服從，法律上也是這么規定的。勞動合同法第四條規定：“用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。”而勞動者應當遵守企業的規章制度和勞動紀律。這確實是隸屬性的體現，即在經營及生產過程當中，職員要服從企業制定的規章制度。用人單位和勞動者應當平等自愿，協商一致，簽署規章制度。（2）隸屬性給企業治理帶來的問題。這種隸屬性也給人力資源工作帶來專門多苦惱，因為有些人不明白勞動合同的那個關系，在遇到問題的時候，就不清晰該如何處理。比如在治理職員，或者是在工作當中處理某個問題的時候，有的企業就會想，

29、那個問題看起來在勞動合同當中沒有涉及，假如要求職員去做沒有約定的情況，他們不情愿做如何辦？我可不能夠強制他們去做？假如強制，看起來不符合合同的要求；不強制，這又是一項非做不可的工作事實上產生這種矛盾的方法是完全沒有必要的。因為勞動合同盡管具有平等性，但也有隸屬性。在有些方面，職員和企業是隸屬關系，而不是平等關系。隸屬性是勞動合同特不獨特的特點，民事合同就專門簡單，因為它只有平等性，簽訂合同的雙方，沒有任何一方會凌駕于對方之上。然而勞動合同就比較復雜，既體現平等關系，又體現隸屬關系。（3）運用平等關系和隸屬關系處理問題。在具體工作當中，到底什么時候用平等關系來處理問題，什么時候用隸屬關系來處理問

30、題呢？專門簡單，凡是應該用勞動合同調整的事，或者講勞動合同里涉及的內容，就應該用平等的關系去處理，也確實是講按照合同約定來操作。假如合同里沒有約定，或者約定不明確，就要跟職員商量，不能夠強迫職員按照企業的要求去做。但假如是企業各種制度規定的內容，那么企業有權要求職員遵守，或者服從。職員想不同意、不服從，那是他自己的過錯。（4）與工會協商制定企業規章制度。只是，勞動法施行了十多年以來，在具體的操作中，確實出現了有些企業濫用規章制度的現象，把不該由制度規定的東西也用制度的方式來強加給職員，甚至出現了專門多不公平、不合理、嚴峻侵犯職員合法權益的“規章制度”。因此，勞動合同法立法時采納了一個方法，使企

31、業的內部制度變得比較公平和合理。勞動合同法第四條規定：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動酬勞、工作時刻、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額治理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。”其中，“經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定”這一內容就要求，以后企業在制定規章制度時，并不是想如何定就如何定，而是必須有一個民主參與的環節，如此就大大提高了企業規章制度的合理性和公平性。但在實際操作中，也會產生一些問題，比如有的企業沒有職工代表

32、大會，那么只能通過全體職工討論來決定。但有的企業規模專門大，在全國各個地區都有分公司，全體職工討論也無法實現，如何辦？事實上這種情況也好處理，因為討論并不一定是面對面的口頭討論。企業也能夠通過書面的形式，或者把擬定的規章制度草案發給各分公司，讓各分公司分不找職員征求意見，或者進行討論。總而言之，企業的規章制度要先民主再集中，即先通過民主的方式討論，把方案提出來，再由企業或工會（沒有工會的，可由職工代表代為行使職能）協商確定下來。關于制定企業規章制度，我個人認為，企業不要盲目進行，不能動輒提出一個方法，讓大伙兒各抒己見。如此做，只會導致混亂。因為職員可能是替企業著想，也可能是替自己著想，假如每個

33、人都替自己著想，如此就沒法形成可執行的草案。因此企業應該先拿出一個草案，提交職工代表大會。然后由職工代表大會或者該職員提出修改意見，或者讓職員表決。那個地點要注意的是，企業制定規章制度要通過一個民主程序，比如講通過職工代表大會表決，只要有二分之一以上的人贊成就能夠了，并不是每一個人都同意才行。在制定規章制度的過程中，假如有些職工，或者是工會認為規章制度有問題的，他們有權向企業提出，而企業要用原程序進行修改，不能繞過原程序。否則，修改的內容是無效的。比如規章制度最初是由職工代表大會通過，再同工會協商確定出來草案，在修改的時候也得嚴格按照那個程序進行。企業規章制度確定下來以后，其中涉及勞動者切身利

34、益的部分，企業還要履行告知義務。履行告知義務的要緊方法是公示，比如大型企業能夠在單位內部設置公告欄，在公告欄中將規章制度貼出來，以便全體職員閱讀；假如沒有公告欄，企業能夠召開全體職工大會，將規章制度宣讀一遍；或者把規章制度印成小冊子，保證人手一份這差不多上公示的常用方法。因此，有的單位做得更好，在制定好規章制度以后，對全體職員進行一次培訓，讓每一個人都充分了解這些制度，以便更好地執行。勞動立法的突出特點勞動立法有兩個特不突出的特點：1用傾斜立法技術愛護勞動者勞動合同都會涉及解除和終止的內容。解除勞動合同分兩種情況，即雙方當事人協商解除和單方解除。在單方解除勞動合同的時候，雙方必須有單方解除權，

35、那么法律就要給雙方當事人設定這項權利。在設定的時候，假如不用傾斜立法技術就會變成：勞動者在什么條件下能夠單方解除勞動合同，用人單位也能夠在相同的條件下單方解決合同。這是平等分配權利的做法。但勞動合同法沒有如此做，而是用傾斜立法技術。在給勞動者設置單方解除合同權的時候，規定勞動者在履行合同期間，能夠沒有任何理由地同用人單位解除勞動合同，但需要提早30天通知用人單位。一般情況下，勞動者不承擔違約金。簡單地講，勞動者除了需要提早30天通知用人單位以外，能夠無條件單方解除勞動合同。然而用人單位的單方解除合同權就受到專門大限制：首先用人單位不能夠沒有任何理由解除勞動者的勞動合同，如要解除合同，必須符合法

36、定的理由。勞動合同法明文規定了用人單位能夠在何種情況下解除勞動合同，假如不符合勞動合同法的規定，用人單位就不能夠解除勞動合同。由此可見，用人單位單方解除合同權受到了一定的限制，更況且在某些解除勞動合同的情況下，還要補償勞動者的損失，并提早30天通知勞動者。勞動者與用人單位單方解除合同權的大小不同，確實是勞動合同法傾斜立法的體現。勞動合同法側重愛護職員以下幾方面的權益：工資權益，試用期的一些權益，職員在單方解除合同權方面的一些權益，弱勢群體的限制解除愛護，以及在訂立無固定期限合同方面的權益。2加重企業違法成本盡管勞動法的出臺使勞動者權益得到了專門好的維護，但侵犯勞動者權益的現象依舊比較普遍。其中

37、一個重要緣故，確實是用人單位的違法成本太低，造成一些用人單位肆無忌憚。因此，這次勞動合同法在專門多方面都加大了企業的違法成本。這是勞動立法的另一個突出特點。勞動法規定，勞動合同必須書面訂立。而勞動合同法規定，建立勞動關系應當訂立書面合同，勞動關系自用工之日起建立；建立勞動關系未同時訂立勞動合同的，應當自用工之日起一個月內，訂立書面合同。第十九條 應當以書面形式訂立，并具備以下條款：（一） 期限；（二）工作內容；（三）勞動愛護和勞動條件；（四）勞動酬勞；（五）勞動紀律；（六） 終止的條件；（七）違反的責任。 除前款規定的必備條款外，當事人能夠協商約定其他內容。摘自勞動法第十條 建立勞動關系，應當

38、訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。摘自勞動合同法如此的規定充分考慮到了用人單位的操作，確實是講，一個職員入職后，用人單位當天專門忙，來不及與其簽合同，也能夠，然而一個月之內還不簽合同的話，就違反了勞動合同法的規定，用人單位必須承擔法律責任：用人單位自用工之日起，超過一個月，不滿一年，未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。確實是講，企業假如和一個職員未簽書面合同，盡管那個職員表現專門一般，然而他能夠拿兩倍的工資。這對企業特不不利，為幸免這種

39、情況的發生，企業必須按法律規定，在一個月之內，與職員把勞動合同簽了。假如用人單位自用工之日起，滿一年不與勞動者訂立書面合同的，就視為用人單位與勞動者訂立了無固定期限勞動合同。那個規定確實是層層加重企業的違法成本，企業一年之內都沒簽書面合同的，除了接著付兩倍工資外，還要視為企業跟職員簽訂了無固定期限合同，對企業更不利。在勞動合同法實施以后，企業在執行過程中，必須嚴格按照法律規定的內容去執行，否則的話，沉重的違法成本，會給企業帶來特不大的負面效應。【自檢1-1】勞動合同的特點是什么？第三講 勞動合同的訂立（上）勞動合同法的第二章勞動合同的訂立，是專門介紹勞動合同訂立的相關問題的。訂立勞動合同的注意

40、事項用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，應該注意以下幾點：1正確行使訂立勞動合同過程中的知情權在勞動合同締結之前，用人單位和職員為了建立勞動合同關系，通常采納用人單位招聘、職員應聘的方式，來實現訂立合同之前的平等協商。在那個過程中，首先雙方當事人必須有一個權利了解對方相關信息的權利。假如沒有那個權利，用人單位的面試全然就無法開展，因此法律必須給予雙方當事人知情權。關于勞動者來講，用人單位在招聘勞動者時，應當告知勞動者本單位工作方面的相關內容和勞動者想了解的一些情況，這是勞動者的知情權。而用人單位也有權了解勞動者與勞動合同直接相關的差不多情況，勞動者不得隱瞞，這是用人單位的知情權。在實際操作過程中

41、，用人單位的知情權行使得特不充分。當用人單位面試勞動者的時候，什么問題都能夠直接問，一般講來，這些問題勞動者都要回答，因為現在勞動力供大于求，假如勞動者不配合用人單位的面試，就可能失去被聘用的機會，因此用人單位知情權的行使幾乎沒有什么障礙。但勞動者知情權的行使是有障礙的，或者講是未能充分行使的。【案例】小剛今年大學畢業，正趕上就業的形勢特不嚴峻。他好不容易才獲得一個面試的機會，因此預備妥當參加面試，心想一定要給面試官留下一個好印象。面試的過程專門緊張，面試官問了他專門多問題，小剛都一一作答，他看得出面試官看起來專門中意。等到面試官問完問題后，小剛也想了解一下這家公司的情況，比如，公司的業務情況

42、、辦公條件等。但是他一張嘴，面試官就一副不耐煩的模樣，冷冷地對小剛講：“我沒時刻回答你的問題，你要是不想來我們公司就另謀高就，要是想在我們公司干，就回家等通知，你后邊還有二十多個人等著面試呢，我今天上午必須面試完，如何可能有時刻回答你的問題。”小剛只好知趣地告辭了。點評：在現實生活中，類似小剛碰到的這種情況比比皆是，專門多時候，勞動者的知情權全然沒方法行使。一般情況下，用人單位應該按照勞動合同法的規定，充分地了解職員，同時也同意職員充分地了解用人單位的情況，這不只是法律的規定。即使法律不如此規定，如此做對用人單位來講也大有好處。專門多用人單位招來了職員卻留不住，職員跳槽頻繁，因此有各種各樣的緣

43、故。其中一個重要緣故是，用人單位單方面地了解了職員，并按自己的需要篩選出了合適的職員，然而這些職員并不了解用人單位。職員入職以后，發覺用人單位的實際情況與自己的想象相差甚遠，自然而然地就會產生跳槽的念頭。眾所周知，應屆畢業生的跳槽率專門高，要緊是因為他們一直生活在學校里，全然不了解社會上的眾多企業。在找工作的時候，通常憑企業的知名度，哪個企業的知名度高，他們就認為哪個企業好，實際上并不了解企業的具體情況。【案例】小芳確實是其中的一個例子，她一直在學校里埋頭苦讀，能夠講兩耳不聞窗外事，對社會上的事了解不多。等到畢業找工作時，不知何去何從。有一天，她看到一家大型生產企業的產品廣告做得特不漂亮就夢想

44、著去那家企業上班。“我能進入那個企業，那不就等于到天堂了嗎？”小芳確定以該企業為要緊求職目標。功夫不負有心人，通過層層考試，小芳終于成為那家企業的職員。上班第一天，小芳被安排在生產車間實習。一進生產車間，小芳頓時傻眼了，工作環境又臟又亂，還布滿著嗆人的氣味，這哪里是天堂啊，連地獄還不如呢。小芳后悔在求職時沒有認真了解一下該企業的實際情況，看著眼前的一切，小芳一分鐘都不想多待了。幾天以后，她就離開了這家她曾經夢寐以求的企業。點評：像小芳如此的情況事實上專門常見，因此，用人單位在招聘的時候，要把自己的真實情況充分地告訴求職者，讓求職者慎重地作選擇。假如求職者情愿來，那么他來了之后一般會專門穩定，因

45、為他差不多有了足夠的思想預備。職員頻繁跳槽，損失最大的依舊用人單位。因為每個職員差不多上用人單位花費專門大的招聘成本招進來的，職員跳槽了，用人單位還得重新找人，又花費了一次招聘成本。因此，滿足求職者的知情權，對用人單位是有利的。另外，用人單位在實行知情權的時候，要注意不要侵犯求職者的隱私權。假如侵犯了求職者的隱私權，可能會產生一些民事糾紛。現在大伙兒的維權意識都專門強，特不是對隱私權比較敏感。【案例】小琳今年大學畢業，正在忙著找工作，得到了一個去外資企業面試的機會。約定時刻后，她就去這家外資企業面試了，面試時差不多上單獨面試的。當天負責面試的是一個男性面試官。一開始，面試官問了小琳一些常見的問

46、題，她一一回答。之后，面試官開始問一些隱私性的問題，甚至問小琳的三圍尺寸是多少。小琳為了找工作，差不多回答了一些她不情愿回答的問題。當面試官問到她的三圍尺寸時，她忍無可忍，內心講：“我是來應聘文秘的，又不是來應聘模特兒的，你憑什么問我這些？”但她依舊咬著牙告訴面試官了。沒想到面試官更過分，他從抽屜里拿出一個皮尺，要親自量一下小琳的三圍尺寸。小琳終于按捺不住，從包里掏出一個MP3，講：“我要告你，咱們今天的面試對話，我都錄下來了”點評：盡管專門少有企業在面試活動中會做如此過分的事，然而也要提醒一下，面試官在跟求職者溝通的時候，盡量不要去問與工作無關的問題。結果有時有些面試官出于好奇，專門可能問一

47、些不該問的問題，侵犯了求職者的合法權益。2禁止設定擔保和收取抵押金勞動合同法中有禁止設定擔保和收取抵押金的規定。確實是講，用人單位招聘勞動者時，不得讓勞動者提供擔保，或者繳納抵押金。專門多用人單位擔心，由于不了解招進來的職員，萬一那個職員在工作當中犯錯誤，給本單位造成巨大損失，而那個職員又一走了之，不賠償用人單位的損失，用人單位如何辦呢？因此，現在專門多用人單位都要求職員繳納一定數額的抵押金，等職員離開本單位時再返還給他，甚至有的用人單位還支付抵押金的利息，只求降低風險。這種做法看似合情合理，然而認真想想并不盡然。用人單位只求自保，卻從來沒有替職員考慮，因為職員也有類似的風險。【案例】小孫最近

48、找到一份工作，結果上班后，公司就向他收取押金，講是風險抵押金，不繳的話，公司就不和他簽合同。沒方法，小孫只好忍痛繳納了5000塊鈔票。到了月底發工資時，公司卻不給職員發工資。小孫就去問財務科：“什么緣故不給我們發工資？”財務科的人回答講：“我們現在虧損，資金周轉不開，沒鈔票，以后有鈔票就給你補發。”小孫只好接著工作，然而一連干了三個月，都沒拿到一分鈔票，他實在受不了了，找到公司老總：“如此一直不發工資，我沒方法生存，再不發我就辭職了。”老總講：“你要辭職我也沒方法。”小孫講：“那你把我的5000塊風險抵押金還給我，并把你拖欠我的三個月工資一起支付給我。”老總講：“給不了，你的押金我們都用來買原

49、材料，你的工資我也給不了，現在賬上一分鈔票也沒有。”小孫專門生氣：“那如何辦？我總不能白干三個月啊，還賠了5000塊。”老總安慰他講：“如此吧，你再等兩個月，兩個月以后，我的資金就回籠了，到時我連押金帶工資一起都給你。”小孫沒方法，只好回去又干了兩個月。沒想到，兩個月以后，公司倒閉了，老總也不見了。小孫辛苦干了五個月，不但沒賺一分鈔票，還賠了5000塊。點評：從那個案例能夠看出，風險時時都會有，不僅用人單位會有風險，職員也會有風險。用人單位收取押金，事實上是降低了自己的風險，提高了職員的風險。國外有一些規定，用人單位在招用職員的時候能夠收取押金，然而企業必須同時把同等價值的有價證券放在政府開辦

50、的銀行里凍結起來，什么時候用人單位把職員的押金退了，有價證券才能夠解凍。如此做，實際上是互相抵押。當職員在工作當中給用人單位造成損失后，用人單位能夠拿抵押金補償損失。假如用人單位侵犯了職員的利益，政府就會拿用人單位的有價證券來補償職員。這是一個專門好的解決方法。由于我國的一些相關機構還不完善，因此沒有方法實行這種制度。因此，勞動合同法只能規定，用人單位不能收抵押金。假如用人單位違反了這一規定，將由勞動行政部門責令限期退還給勞動者本人，同時以每人500元以上、2000元以下的標準處以罰款，給勞動者造成損害的，還應當承擔賠償責任。因此，用人單位收了勞動者的押金以后，將受到行政處分。假如用人單位發給

51、職員某些物品，收取相應的押金是否違反規定呢？比如，某企業發給職職員作服，并不是送給他們的，而是今后要收回的。企業怕職員弄壞了，就收取等值的押金。從理論上講，這種行為是不違法的。然而，現實工作中，往往是工作服只值50元，用人單位卻收500元的押金，這確實是變相地給勞動者設抵押金，這種現象也是被禁止的。個不用人單位總是想打“擦邊球”，比如在單位內部設立一只基金，讓職員購買，講是買了以后能夠分紅，但實際上，用人單位確實是想達到收取抵押金的目的。這種做法是不對的。只有個不行業同意職員交抵押金，比如一些出租車公司，政府同意它們向出租車司機收取一部分的出租車的抵押金。勞動合同法第九條 用人單位招用勞動者，

52、不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。第八十四條 用人單位違反本法規定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規定處罰。摘自勞動合同法勞動合同的內容與條款關于勞動合同的條款，勞動法與勞動合同法規定的內容并不完全相同。勞動法與勞動合

53、同法對勞動合同條款的不同規定勞動法第十九條應當以書面形式訂立，并具備以下條款：（一） 期限；（二）工作內容；（三）勞動愛護和勞動條件；（四）勞動酬勞；（五）勞動紀律；（六） 終止的條件；（七）違反的責任。除前款規定的必備條款外，當事人能夠協商約定其他內容。勞動合同法第十七條勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住宅和法定代表人或者要緊負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內容和工作地點；（五）工作時刻和休息休假；（六）勞動酬勞；（七）社會保險；（八）勞動愛護、勞動條件和職業危害防護；（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其

54、他事項。勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者能夠約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。對比這兩部法律對勞動合同內容的規定，除了“勞動合同期限”、“勞動酬勞”這兩項是完全相同之外，其他條款都有些差不。比如，勞動法就沒有規定勞動合同一定要約定工作地點，而勞動合同法就明確了這一點；勞動合同法規定，勞動合同應約定“工作時刻和休息休假”、“社會保險”，這差不多上新增加的內容。另外，勞動合同法也減少了一些勞動法的必備條款，比如，取消“勞動紀律”、“違反的責任”等內容。必備條款確實是勞動合同應該具備的內容，勞動合同法第十七條所涉及的內容確實是最差不多的勞動合同。然而并不是講，

55、用人單位和勞動者只能約定這些條款，而是能夠額外增加內容，比如增加試用期條款、培訓條款、保密條款等。勞動合同法規定的勞動合同的必備條款有助于我們推斷合同的性質。比如，有的企業與職員簽訂了聘用合同，有的企業與職員簽訂了勞動協議（或者叫雇傭協議），有人可能會對聘用合同或勞動協議提出疑問。事實上名字并不重要，假如聘用合同或勞動協議里的內容，差不多具備了勞動合同法規定的上述九項必備內容的話，它確實是一個勞動合同。這確實是必備條款的作用。第四講 勞動合同的訂立（下）勞動合同的三種期限用人單位與勞動者協商一致，能夠訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。勞動法和勞動合同法都規定，勞動合同有三種期限：固定期限

56、勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。如表2-1所示：表2-1 勞動法和勞動合同法對合同期限的規定 勞動合同的三種期限固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時刻的勞動合同。無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時刻的勞動合同。以完成一定工作任務為期限的勞動合同。勞動合同法第二十條規定勞動期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，假如勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。第十二條規定勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同

57、和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。第十三條固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時刻的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，能夠訂立固定期限勞動合同。第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時刻的勞動合同。第十五條以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。1必須訂立無固定期限合同的情形我國企業的勞動合同現狀是，固定期限合同特不普遍；無固定期限合同訂立得特很多；以完成一定工作任務為期限的合同訂立得并不多。固定期限的勞動合同人們比較熟悉，那個地點重點闡述一下無固定期限合同。勞動合同法的第十四條第二款的內容確

58、實是來引導企業盡量多地去簽無固定期限合同的。下面三種情形，當勞動者提出，或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，就應當訂立無固定期限合同。（1）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的。這在上一章差不多提到，在此不再贅述。（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。那個地點涉及兩種情況：一種是從來沒實行過勞動合同制，第一次實行，比如按照國家規定，有專門多事業單位要改制，轉成企業，而事業單位往常都不簽勞動合同，但轉成企業以后就要按照勞動合同法的規定同職員簽合同，這就屬于初次簽合同。另一種是國

59、有企業改制后，職員要同原來企業解除勞動合同，領取補償金，然后再跟改制以后的企業重新簽合同。（3）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有能夠被用人單位依法解除勞動合同的情形，再續訂合同的，就必須簽訂無固定期限合同。一般來講，在勞動合同到期的時候，假如勞動者有能夠被用人單位依法解除勞動合同的情形，通常合同到期的時候勞動者差不多被解除勞動合同了，因此那個條款我們能夠簡單地理解為，勞動者同用人單位連續訂立兩次固定期限勞動合同，那么再續訂的話就能夠訂立無固定期限合同。2訂立固定期限合同的弊端專門多企業對勞動合同法第十四條的規定特不抵觸，認為那個條款會給企業帶來專門大苦惱。按照那個條款，專門多職員都符

60、合訂立無固定期限合同的條件，如此職員的合同既無法解除，又無法終止。因此有些企業甚至想出一些對勞動者不利的方法來繞過這條規定，比如有的企業招聘職員時采納勞務派遣的形式，每簽一次合同后，就換一家派遣公司，如此就可不能構成“連續訂立兩次固定期限的勞動合同”的條件，也就不必簽訂無固定期限合同了。這種做法，表面上看企業占了廉價，實際上，是吃了大虧，試想企業的這種行為會給職員造成什么阻礙？所謂的“以人為本”、“善待職員”只是一句空話，將大大阻礙職員的工作積極性，進而阻礙到企業的進展。事實上，大部分企業最后都會同意無固定期限合同這種形式，因為企業固定期限合同太多，就會導致專門多弊端。（1）短期的固定期限合同