1、論不起訴制度八屆人大四次會議通過的刑事訴訟法修正案，對不起訴制度作了重大修改。如何 重新結識不起訴制度，從理論上把握不起訴制度的性質、合用范疇、理論價值及 救濟途徑，并進而探討完善不起訴制度的有效方案，是擺在訴訟法學理論研究工 作者面前的一項重要課題。本文擬就上述問題，論述某些不成熟的見解。一、不起訴性質時再結識刑事訴訟法修正案通過后，原有的免予起訴制度不再使用，有關內容納入不起訴, 這就擴大了不起訴的合用范疇，以往的不起訴制度的表述及其性質的認定已不能 繼續沿用。這就需要我們重新界定不起訴的性質。依筆者之見，對不起訴的性質, 應從如下幾方面來理解：（一）不起訴是公訴機關依其職權作出的不予追訴

2、的處分決定控訴職能是公訴機關的基本訴訟職能。在刑事訴訟中，公訴機關正是基于控訴職 能，對于符合法律規定起訴條件的，依法向法院提出訴訟祈求，規定法院通過審 判擬定被告人犯有某種罪行并予以相應的刑事制裁。顯然，公訴機關只有對符合 法定起訴條件時才干提起訴訟，其他不符合起訴條件或者沒有起訴必要的，公訴 機關自然依其職權作出不起訴的決定。這種不起訴決定，臺灣學者覺得是一種司 法處分，屬檢察機關在控方立場合作不追訴的I內部意思決定。a 筆者覺得, 不起訴決定是檢察機關作為國家公訴機關，基于其控訴職能，對不符合起訴條件 或沒有起訴必要的案件不予追訴的處分決定。（二）不起訴是公訴機關對案件所作的程序上的J處

3、分，而非實體上的I處分不起訴決定畢竟是無罪的解決，因而法律只容許被不起訴人進行申訴，沒必要也 沒意義容許被不起訴人有起訴這樣的救濟途徑。(二)司法機關的監督救濟途徑這是指公安機關、檢察機關以及法院等司法機關，依其職責對不起訴決定進行監 督而形成的I救濟途徑。(1)公安機關的監督制約對于公安機關移送起訴的案件，檢察機關如果作出不起訴決定，表白公安機關與 檢察機關對于案件應否起訴在結識上存在矛盾。公安機關作為偵查機關，對其移 送起訴的案件狀況有比擬深的理解，因而法律賦予公安機關一定的監督制約權， 以利于對案件最后作出對的的解決。新刑事訴訟法第1 4 4條明確規定了公 安機關對不起訴決定的監督制約途

4、徑。應當明確，公安機關不起訴的I監督制約與 被害人的救濟途徑是不盡相似的I,公安機關只能向人民檢察院規定復議和提請復 核，以此來監督，而不能向法院起訴，由于公安機關只是偵查機關，它不是當事 人，也不是公訴機關，不具有起訴的主體資格。(2 )法院日勺監督制約對于檢察機關作出不起訴決定的案件，依“不告不理”原那么，法院不能直接受理。 但依新刑訴法規定，被害人不服不起訴決定的，可以向人民法院起訴。法院對于 被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責 任，而人民檢察院不予追究被告人刑事責任的I案件，可以作為自訴案件受理；犯 罪事實清晰，有足夠證據日勺案件，應當開庭審判。可見

5、，法院對檢察機關的不起 訴決定，是通過被害人的起訴到達監督制約的，而被害人自我救濟也要通過人民 法院才可實現。檢察機關對某一案件作出不起訴決定，而被害人有證據證明應當 追究刑事責任，依法律規定起訴，法院有權對此進行裁決。這既是法院以此對檢 察機關的不起訴決定監督制約，也是加強對被害人合法權益的保護。(3)檢察系統內部的監督制約依新刑訴法，在被害人日勺救濟途徑和公安機關日勺監督制約中，公安機關可以向上 一級人民檢察院提請復核，被害人也可以向上一級人民檢察院申訴。這表白上一 級檢察機關對下級檢察機關作出的不起訴決定有權監督和復查。在檢察系統內， 奉行檢察一體化原那么，即上下級檢察機關是領導與被領導

6、的關系。對下級檢察機 關的司法活動，上級檢察機關有權利也有義務監督。因此，上一級檢察機關對下 級檢察機關的不起訴決定進行監督，也是比擬有效的I,這樣有助于催促下級檢察 機關對時作出不起訴決定。五、不起訴制度的開展與完善本次刑訴法的修改，是國內刑事訴訟制度的重大調節。在公訴制度中，不再使用 免予起訴，擴大了不起訴歐I范疇，因此對于不起訴制度時進一步健全和完善就顯 得特別重要。不可否認，新刑訴法對不起訴制度的規定雖較為全面，但仍然過于 粗疏和原那么，司法實踐中操作起來尚欠具體，不夠細致。隨著理論及I興旺和立法 經驗的豐富，不起訴制度仍需在實踐中進一步開展和完善。筆者覺得，如下某些問題是完善不起訴移

7、度需要注意的：(-)絕對不起訴合用的情形檢察機關對具有刑事訴訟法第1 5條規定的情形之一的，應當作出不起訴決 定。那么，我們研究刑事訴訟法第1 5條規定的六種不追究刑事責任的情形 就會發現，這六種情形法律后果相似，但行為自身的性質不予追究的因素各異。 第一種情形屬一般違法行為，尚未構成犯罪，不予追究是理所固然的，后五種情 形以存在犯罪為前提，因客觀上浮現某種不必追究的特殊狀況，因而法律作了不 予追究的特殊規定。這樣，絕對不起訴日勺情形有兩大類，一是構成犯罪的一般違 法行為，二是某種特殊犯罪行為，這里立法上就忽視了合法行為或者未實行危害 社會行為的情形。在這兩種情形下，公安機關如果把合法行為的實

8、行者，如合法 防衛，緊急避險，或者把沒有犯罪行為的I人錯誤的備案、偵查歐I,對這樣的無辜 者不起訴是無疑的I。但檢察機關作出不起訴的法律根據卻沒有，由于刑事訴訟 法第1 5條中的六種情形中不含這兩種情形。鑒于此，建議刑事訴訟法第 1 5條應增長“行為合法時或未實行危害社會行為的”為絕對不起訴的情形，彌補 立法上的漏洞。（二）有關存疑不起訴的規定依新刑訴法，存疑不起訴是可以不起訴，與微罪不起訴在這一點相似，屬相對不 起訴，檢察機關在合用存疑不起訴時也擁有一定的裁量權。然而，筆者覺得，存 疑不起訴與微罪不起訴的立法精神是有區別的I。存疑不起訴是與疑罪從無相協調 一致，表達了無罪推定的基本精神。檢察

9、機關遇有此類情形，應作不起訴解決, 此類案件假設起訴至法院，法院亦按疑罪從無作出無罪判決。因此我們覺得，這里 規定為應當不起訴似乎更為合理、精確，既符合起訴法定主義，也便于實踐中的J 操作。（三）有關微罪不起訴的I規定新刑訴法對微罪不起訴規定為“犯罪情節輕微，依刑法免除懲罰不需要懲罰的， 可以作出不起訴”，這一規定過于籠統和簡樸，實踐中難免浮現多種問題。例如, 犯罪事實和情節相稱，犯罪嫌疑人的表達及其他狀況也相近日勺兩個案件，檢察機 關依法解決，就很也許一種作出起訴決定，一種不起訴。這樣前者將是有罪免刑, 后者那么無罪無刑。相近的情形浮現了罪和非罪截然不同的成果，殊難為人們所接 受。其因素在于

10、微罪不起訴是相對不起訴，即可以起訴，也可以不起訴。筆者覺 得，既然規定了微罪不起訴是可以不起訴，也就應當相應規定斟酌的具體情形， 即什么狀況下可以不起訴，例如考慮犯罪嫌疑人日勺態度表達，動機等某些因素， 這樣規定的具體某些，立法上有了一種共同固定的原那么來衡量，實踐操作起來就 不會因不同日勺理解而有不同解決。（四）檢察機關、公安機關進行復議、復核和復查申訴的具體程序及規定新刑訴法規定，公安機關覺得不起訴決定有錯誤時，可以規定復議，如果意見不 被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核；被害人不服，可以向人民檢察院申 訴。但不難看出，刑訴法只是這樣原那么規定了檢察機關進行復議，復核、復查申 訴，比擬

11、籠統和粗疏，至于檢察機關進行復議、復核和復查申訴時具體的某些操 作程序和規定，例如檢察機關應當遵守的期限，對復議、復核和復查申訴后的答 復方式和規定均未作細致規定，這樣就不利于司法實踐的操作。為了保障檢察機 關的對的復議、復核和復查申訴，建議有關細那么增長這方面的規定。與此相應，新刑訴法也只是原那么規定了公安機關可以復議、復核，那么，公安機 關作為司法機關，其提出復議、復核也應有合理的期限，對此應予明確，這里的 問題與上面的差不多。刑訴法對此應規定的具體細致，這樣才使不起訴制度更加 完善和易于操作。（五）不起訴決定作出后發現新證據新事實的情形不起訴決定作出后，發現了新證據、新事實，符合起訴條件

12、的I,被害人又沒有向 法院起訴的，這種情形原不起訴決定的效力如何，檢察機關該如何解決？新刑訴 法對這種情形沒有任何規定。從理論上講，當浮現這種情形時，檢察機關應撤銷 本來作出時不起訴決定，依法可以向人民法院提起公訴。由于不起訴決定的終結 訴訟歐I法律效力只是相對的I,檢察機關對此應依職權撤回本來的I不當決定，依法重新起訴。新刑訴法在這方面無任何規定，實踐中遇屆時會無法可依，因此應予完善。（六）被害人對不起訴決定不服向法院起訴時，可否掌握案件日勺證據材料依新刑訴法，被害人對不起訴決定不服，可以向人民法院起訴，但法院是對被害 人有證據證明對被告人侵害其人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而

13、公安機關或人民檢察院不予追訴被告人刑事責任的案件，才作為自訴案件，審查 后覺得犯罪事實清晰，有足夠證據的話，才開庭解決，如果缺少罪證，自訴人提 不出補充證據，法院應當說服自訴人撤回自訴或者裁定駁回。這樣，被害人向法 院起訴應當掌握足夠證據才可，而案件的證據材料都在檢察機關手里，被害人可 否掌握這些材料，需要如何的程序，這些刑訴法未作規定。筆者覺得，要貫徹保 護被害人利益的原那么，立法應具體對此作出詳盡規定，否那么實踐中被害人通過起 訴謀求救濟日勺途徑難以實現。對此筆者有如下設想：對于不起訴的案件，立法應賦予被害人以知悉權。考慮增 設一種類似聽證會的程序，檢察機關此時應負有公開展示案件證據的義務

14、，被害 人依此來理解案件的證據狀況。此外，對于由被害人提供時在偵查過程中已交給 司法機關的I證據，應規定證據返還制度。（七）被害人對不起訴決定不服向法院起訴的途徑與否是最正確途徑公訴機關對某一案件作出不起訴的處分，表白公訴機關將不向法院祈求進行審 判，放棄對犯罪嫌疑人的控訴。實質上是公訴機關依其職權從程序上對案件所作 時不予追訴日勺處分，并非對案件進行實體處分。公訴機關在刑事訴訟中日勺職能是 控訴職能,無權對案件進行實體處分，即公訴機關不能處分當事人的人身和財產。 公訴機關作出不起訴決定的案件，如果需要予以被不起訴人行政懲罰的，應由公 訴機關移送有關主管機關解決，公訴機關有權向行政機關提出檢察

15、意見，但其自 己不能對被不起訴人進行實體上的解決。不起訴對案件程序上的解決，是基于對 案件實體上的結識，但并非實體上的處分，更不能是有罪解決。（三）不起訴意味著刑事訴訟程序的終結現代刑事訴訟中有一項公認的I基本原那么，即“不告不理原那么。其基本含義是對未 經起訴的刑事案件，法院不得受理和審判，也就是說，法院對刑事案件進行審理 必須以起訴為前提，否那么就不能對刑事案件進行審判。因此，從一定意義上講， 起訴意味著啟動刑事審判程序，使刑事訴訟進入到審判階段；而不起訴那么表白刑 事訴訟不進入審判階段，阻斷了刑事訴訟的I繼續進行，意味著刑事訴訟程序的終 結。這也是不起訴決定的I直接法律后果。（四）不起訴

16、終結訴訟的法律效力是相對歐I不起訴決定一經作出，就具有終結訴訟的法律效力，訴訟不再繼續進行。但不起 訴這種終結訴訟的法律效力不是絕對的，而是相對的，誠如臺灣學者蔡墩銘、朱 石炎所指出，案件雖經不起訴處分，無非追訴權之不行使而已，對于同一案件但 是限制其再行起訴而已，該案之起訴權仍然存在，并未因而消滅，遇有發現新事 實或新證據，或者原處分所憑證物已證明其為偽造或變造，或所憑之證言，鑒定 或通譯已證明其為虛偽，或所憑之一般法院或特別法院之裁判已經擬定裁判變 更,或參與偵查之檢察官因該案件犯職務上之罪已經證明者，得再行起訴b 。 不難看出，公訴機關不起訴決定的法律效力和法院生效判決日勺法律效力是有區

17、別 時，法院生效的I實體判決，也意味著對訴訟案件程序上的終局性解決，依“一事 不再理”原那么，對該案件不可再向法院提起訴訟。而公訴機關的不起訴決定，顯 然不具有既判力的法律效力。因此，對于公訴機關作出不起訴決定的案件，如果 有了新的證據或發現新事實，符合法律規定的I起訴條件的，公訴機關依職權應撤 銷本來的不起訴決定，依法向法院提起訴訟。對于有被害人的案件，被害人對不 起訴決定不服時，也可以向法院提起訴訟，依此作為一種自訴案件，被害人得以 謀求法律上日勺救濟，保護其合法權益。（五）不起訴表達了公訴機關一定的自由裁量權新刑事訴訟法中，除了在第1 4 2條第1款“對犯罪嫌疑人有本法第1 5條 規定的

18、情形之一的，人民檢察院“應當”作出不起訴決定外，在第1 4 0條第4款 “對于補充偵查的案件，人民檢察院仍然覺得證據局限性，不符合起訴條件時和 第1 4 2條第2款“對于情節輕微，根據刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰 時，人民檢察院可以”作出不起訴決定。那么，“可以”作出不起訴決定，意味著 人民檢察院對于這兩種情形的不起訴決定不是必須作出，而是根據一定狀況酌 定，可以作出，也可以不作出。有的學者將其解釋為“酌定不起訴”，把“應當不起 訴”稱為“法定不起訴”c 。在刑事訴訟開展史上，有關起訴制度有起訴法定主義和起訴廉價主義之說。目前 從各國刑事訴訟立法看，德國、日本以及國內臺灣地區，大都在明確規

19、定起訴條 件的同步，兼采起訴廉價主義，即容許檢察官斟酌情形為不起訴處分。筆者覺得, 這事實上是最大限度兼取起訴法定主義和起訴廉價主義的長處，從而使訴訟程序 更為合理和科學。國內這次的刑事訴訟法修改，在不起訴制度上歐I規定還是符合 國際通行做法的，基本是以起訴法定主義為主，兼采起訴廉價主義。通過以上對不起訴性質歐I分析，筆者覺得，不起訴的概念大體可以這樣概括：不 起訴是公訴機關依其職權，對偵查終結的刑事案件審查后，確認依法應當不追究 刑事責任，或者犯罪情節輕微，根據刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰時，依 法作出不予追訴而終結訴訟程序的處分決定。二、不起訴制度的I理論價值和意義不起訴制度雖然僅是刑

20、事訴訟中起訴階段的一種制度，卻深刻表達了刑事訴訟基 本的I價值和意義。筆者覺得，不起訴制度至少表達了如下幾方面的意義：（一）不起訴制度符合訴訟經濟的I原那么現代法律制度除了要實現公平、正義的價值目的外，尚有一種重要的原那么就是訴 訟經濟。西方經濟分析法學派的代表人物波斯納覺得，法律程序在運作過程中會 耗費大量的經濟資源，為了提高司法活動的I經濟效益，應當將最大限度地減少這 種經濟資源的耗費作為對法律程序進行評價的一項基本價值原那么，并在具體的司 法活動中實現這一目的。C這就是說，法律程序應竭力縮小訴訟本錢，而 到達最大化收益。作為重要程序法的刑事訴訟制度自然也不例外，貫穿整個刑事 訴訟中的I訴

21、訟經濟也是不可缺的I,不起訴制度正是訴訟經濟原那么在起訴階段的體 現。不起訴制度，使不該進入審判程序的案件適時終結，縮短了訴訟時間，節省 了大量的人力、物力、財力；使法院得以集中精力去解決更為重要的案件，從而 到達訴訟經濟的目的，提高了司法操作中解決刑事案件日勺效率。（二）符合現代刑法思想老式刑法注重刑罰日勺報應功能，刑罰強調報復和懲罰，突出刑法對犯罪實行特殊防止歐I作用，而單一地采用罪刑相適應原那么，有罪必罰，罪罰相稱；現代刑法， 特別在二戰后來，由于政治、經濟形勢的變化，觀念時更新及其她因素的影響， 開始注重刑罰的教育功能，強調教育改造，更加注重一般防止，在采用罪刑相適 應的原那么時，采用

22、刑罰個別化原那么，探尋有無懲罰的必要。西方各國戰后大都實 行過所謂“非刑事化政策”，即對犯罪行為不一定均需訴諸法院而合用刑罰，可以 采用保安處分、社會監督等其她手段來替代c。刑訴制度應反映和表達刑 法思想。戰后的現代刑法思想反映在刑訴制度上，就是重其目的I性，求其合理性。 在起訴程序中賦予檢察官以一定的自由裁量權，就是這種思想在刑訴制度上的體 現。（三）有助于保護當事人日勺合法權益現代刑事訴訟制度越來越注重保護當事人，特別是犯罪嫌疑人和被害人的合法權 益，竭力防止她們的合法權益在刑事訴訟中受到侵害。對于不應被追究刑事責任 的犯罪嫌疑人來講，盡早使之脫離被追究刑事責任的樊籬，是其最重要的利益所

23、在。不起訴正是適時地終結了刑事訴訟，從而保障了犯罪嫌疑人的合法權益。對被害人來講，不起訴終結了對犯罪嫌疑人的追究，似乎不符合被害人的利益， 但對時時不起訴并不損害被害人的合法權益，由于，被害人合法權益的保護，是 以追究名符其實的犯罪嫌疑人的刑事責任為前提，與此同步，相應予追究刑事責 任的案件如果作出了不起訴決定，法律容許被害人有權申訴或直接向法院起訴決 定，這就從制度上保障了被害人的合法權益。三、新刑事訴訟法中有關不起訴的范疇界定不起訴的合用范疇，也叫不起訴的法定因素，或者不起訴的條件，是指檢察院作 出不起訴決定的法定情形。根據新刑事訴訟法，人民檢察院作出不起訴決定具有 如下三種情形：(一)絕

24、對不起訴(應當不起訴)新刑事訴訟法第1 4 2條第1款規定：犯罪嫌疑人有本法第1 5條規定日勺情 形之一的，人民檢察院應當作出不起訴決定。這種情形我們稱之為絕對不起訴， 根據刑事訴訟法第1 5條及其她有關法律規定，只要犯罪嫌疑人具有以下情 形之一的，人民檢察院就應當作出不起訴決定。(1 )情節明顯輕微、危害不大，不覺得是犯罪的國內刑法不僅把情節作為決定合用哪個量刑幅度的原那么，并且亦將情節視作罪與 非罪的界線。如刑法第1 1 6條“違背海關法規，進行走私、情節嚴重的”。 這種條件下，情節輕重就成為衡量人們行為與否構成犯罪的分水嶺，情節又是與 社會危害性聯系在一起的，社會危害性是犯罪最本質的特性

25、。如果某種行為主線 不也許給社會帶來危害，法律就沒必要把它規定為犯罪；如果某行為雖具有一定 的社會危害性，但情節明顯輕微危害不大的，也不能覺得是犯罪。(2)犯罪已過追訴時效期限時刑法規定犯罪已過追訴時效期限的J不再追訴，重要是由于犯罪分子對社會已無危 害，沒有必要再對她追究刑事責任。國內刑法第7 6條、第7 7條、對追訴 時效有具體規定。犯罪已過追訴時效不予起訴，這是近代世界刑事訴訟法普遍合 用的原那么。(3 )經特赦令免除刑罰日勺特赦是針對通過一定期間改造確有悔改表達的罪犯實行的，均由全國人大常委會 根據中共中央或國務院的建議，通過審議決定，由最高人民法院和高檔人民法院 執行。在國內，但凡由

26、全國人大常委會決定，對特定犯罪人免除刑罰的I,公安機 關不得備案偵查，檢察機關不得向人民法院提起訴訟。（4 ）根據刑法告訴才解決歐I犯罪，沒有告訴或撤回告訴歐I國內告訴才解決歐I案件有三種，侮辱誹謗罪，暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪。這 些案件涉及的重要是公民個人的權益，如婚姻、名譽等，實質上是公民個人的私 權，國家一般不予干預，與否追究加害者的刑事責任由公民個人自行決定。對于 這些案件，如果被害人及其她有告訴權的人不提出告訴，或者提出告訴后又撤回 告訴的，人民檢察院依法作不起訴解決。（5 ）犯罪嫌疑人、被告人死亡的犯罪嫌疑人、被告人死亡的，意味著失去了追究刑事責任的對象，追究其刑事責 任已沒有任

27、何實際意義，故刑事訴訟活動沒必要繼續進行下去，因此，人民檢察 院應當作出不起訴決定，就此終結刑事訴訟。（6 ）其她法律規定免予追究刑事責任時（二）微罪不起訴（可以不起訴）新刑事訴訟法第1 4 2條第2款規定：對于犯罪情節輕微，根據刑法規定不 需要判處刑罰或者免除刑罰的I,人民檢察院可以作出不起訴決定。這種情形的內 容相似于原刑訴法中免予起訴的合用內容。修改后的法條中，加上“犯罪情節輕 微”從而進一步明確這種情形的性質。相似于國外學者BT微罪不起訴”，筆者覺得 這樣稱謂能表達其性質，還是比擬科學的。與絕對不起訴相對，這種情形人民檢 察院不是“應當”作出不起訴，而是“可以”作出不起訴。因此，微罪不

28、起訴是相對 不起訴，表白檢察院在起訴程序上擁有一定的自由裁量權，斟酌具體狀況來決定 與否起訴。（三）存疑不起訴（可以不起訴）新刑事訴訟法第1 4 0條第4款規定：對于補充偵查的案件，人民檢察院仍 然覺得證據局限性，不符合起訴條件日勺，可以作出不起訴決定。這種“存疑不起 訴”與法院“疑罪從無”的思想是一致的。新刑事訴訟法第1 2條規定：“未經 人民法院依法判決，對任何人都不得擬定有罪，筆者覺得這是吸取了無罪推定 的合理內容。與此有關，在第1 6 2條第（3 ）項中規定：證據局限性，不能認 定被告人有罪的，應當作出證據局限性，指控犯罪不能成立的無罪判決。這樣， 疑罪從無與存疑不起訴協調一致，共同表達了刑事訴訟法第1 2條的精神， 有益于保障人權。存疑不起訴也是可以不起訴，與微罪不起訴在這一點相似，屬相對不起訴，檢察 機關在合用存疑不起訴時，也擁有一定裁量權。四、不起訴日勺救濟途徑檢察機關作出的不起訴決定如果不對的，應當通過法律規定的途徑謀求救濟，以 保障當事人的合法權益和司法的公正，這種救濟途徑意味著對檢察機關濫用不起 訴權日勺限制。如果說，審檢別離，不告不理意味著檢察機關對法院