1、地 大 國 際 私 法 第 四 章與 沖 突 規 范 適 用 有 關 的 制 度課 堂 筆 記主要學問點把握程度 在本章中我們要學習國際私法特有的一些制度：識別、反致、法律規避、公 共秩序保留、外國法內容的查明；通過學習,幫忙我們建立起國際私法的思維模 式,明確適用外國法的基本制度,并學會理論分析的方法；本章內容重在懂得,不能滿意于死記硬背基本概念；學問點整理 第一節 先決問題的解決 一、先決問題的含義先決問題（ Preliminary question）又稱為“ 附隨問題”,是相對于沖突法中的“ 主要問題” 而言的；它是指確定涉外民事案件中主要爭議或主要問題的準 據法時,必需第一解決的獨立的

2、從屬性爭議；二、先決問題的準據法 先決問題的準據法確定目前在各國的國際私法實踐中沒有一樣的作法,在理 論上也存在較大的分歧,主要有以下兩種主見；一種主見認為：先決問題的準據法應當依據法院地國的沖突規范來確定；另一種主見就認為： 先決問題的準據法應當依據主要問題準據法所屬國的沖突規范來確定；其次節 識別一、識別的含義和作用國際私法上的 識別（ Qualification）,是指依據肯定的法律制度,對有關事實和問題進行定性和分類,將其歸入肯定的法律范疇,從而確定應援用的沖突規范,并對有關沖突規范進行說明的過程；識別的過程包括兩個相互制約和影響的內容 : 其一,對有關的法律事實或問題進行識別,從而確

3、定應援用的沖突規范；其二,是對沖突規范本身的識別,即對沖突規范“ 范疇” 和“ 連接點” 中的 有關法律概念進行說明；識別制度的基本作用在于保證法院在審理涉外民事案件過程中正確地適用 沖突規范,正確地確定適用于特定涉外民事法律關系的準據法；識別在客觀上仍具有另一個作用,即識別實際上具有限制和說明內國沖突規范,從而限制或排除有關外國法適用的作用；二、識別的依據 識別的依據 指依何國法律或何種法律觀念進行識別的問題,是識別問題的關鍵所在；概括起來有以下不同主見：1、依法院地法； 2、依分析法學和比較法學的方法； 3、依準據法； 4、對不憐憫形采納不同的依據進行識別；“ 二級識別” 的概念是由英國學

4、者戚希爾第一提出來的,并受到一些學者的 支持；他們認為 , 識別依其作用可以分為“ 一級識別” 和“ 二級識別” 兩個層次；“ 一級識別”是指在準據法確定之前對爭議事實所作的識別,其依據一般是法院地法,其任務僅在于將爭議問題納入恰當的法律范疇或者將事實歸入恰當的法律 關系類型；“ 二級識別”就是指在準據法業已確定之后所作的識別,其依據是一 級識別已確定的準據法,其目的在于準據法的最終定界和適用；第三節 反致 一、反致概念和分類 在適用外國法的過 廣義的反致 是指：法院地國家依據本國沖突規范的指引,程中,因接受外國沖突規范的指引,最終適用了本國實體法或第三國實體法的法律適用過程或情形； 按其詳細

5、情形, 包括狹義的反致、 轉致和間接反致三種情形；（一） 狹義的反致狹義的反致又稱為“ 一級反致” 或“ 直接反致”；在對某一涉外民事案件審理中,如甲國（法院地國家）法院依據本國沖突規范的指引應適用乙國法,而乙國的沖突規范卻又指引應適用甲國法,體法 , 這種情形即稱為反致；（二） 轉致（ Transmission ）假如甲國法院依此指引最終適用了本國實轉致又稱“ 二級反致”；在對某一涉外民事案件審理中,如甲國法院依其本國沖突規范的指引應適用乙國法,而依乙國沖突規范的指引又應適用丙國法,如果甲國法院依據此指引最終適用了丙國的實體法,這種情形即稱為轉致；（三） 間接反致（ Indirect Ren

6、uoi）間接反致又稱“ 大反致”；在對某一涉外民事案件審理中,如甲國法院依其本國沖突規范的指引應適用乙國法律,依乙國沖突規范的指引應適用丙國的法律,而依丙國沖突規范的指引又應適用甲國法律,假如甲國法院依據此指引最終適用甲國的實體法處理該案件,這種情形即稱為間接反致；二、反致產生的緣由 反致產生的緣由主要有以下兩點 :（一） 同一涉外民事關系的法律適用,各國的沖突規范也有不同的規定 , 由 此造成各國沖突規范之間的差異；（二）法院把沖突規范所指明適用的外國法懂得為包括該國實體法和沖突法 在內的全部法律,并且在實際適用時也適用了其中的沖突法；三、關于反致的理論爭辯反致在國際私法的理論和實踐中,歷來

7、有贊成和反對兩種主見；贊成反致的,認為采納反致制度是保護外國法律完整性、敬重相關國家主權的表達；可以擴大內國法的適用范疇,有利于使同一案件作出相同的判決等；反對反致的理由是：實際上違反了法院地國沖突法的宗旨,四、反致在各國立法中的表現會導致實踐中的不便, 會導致惡性循環等；反致在理論上的不同主見, 反映在各國立法中的情形是： 全面接受反致制度,如奧地利等；部分接受反致制度,如俄羅斯、日本等；完全不接受反致制度,如 荷蘭、希臘、巴西、土耳其等；在我國,最高人民法院的司法說明排斥了反致現象的可能性；第四節 法律規避 一、法律規避的概念和構成要件 為躲避應適用的某一國 國際私法中的 法律規避 是指：

8、涉外民事關系當事人,法律,通過有意轉變沖突規范的連接點的方法,用的行為；使對其有利的另一國法律得以適構成法律規避, 應當具備以下條件： 1、當事人主觀上須有規避法律的有意；2、被規避的法律應是由沖突規范援引的本應對當事人適用的某國實體法；3、是 通過轉變連結點實現的；4、是既遂的；二、關于法律規避效力的理論和實踐在國際私法中, 各國對于法律規避行為的合法性問題和法律規避行為的效力 問題歷來有不同的熟悉, 某些國家的法律仍對規避內國法的行為和規避外國法的行為規定了不同的規章；總的來說, 各國的國際私法對于法律規避問題,主要有以下幾種不同的態度和做法；（一）全面否定法律規避的效力；（二）基本確定法

9、律規避的效力；（三）部分否定法律規避的效力；最高人民法院關于貫徹執行民法通就 如干問題的看法 第 194 條規定：“ 當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為,不發生適用外國法的效力； ”第五節 公共秩序保留 一、公共秩序保留的概念和立法表現 公共秩序保留 是指： 當一國法院依據沖突規范的援引,本應適用外國法, 如 果該外國法的適用,將違反法院地國家的公共秩序,就內國法院可依照此理由,直接限制或排除該外國法的適用；公共秩序的名稱很不一樣,含義也各不相同,常用的有：公共秩序、和善風 俗、公共政策、公共利益、基本制度、基本政策、基本原就及社會公共利益等,我國立法中沒有用過公共秩序字樣；我國用的是

10、國家、社會公共利益,法律基本 原就等；公共秩序保留,在立法形式上大致有：直接限制方式、間接限制方式、合并 限制方式；二、公共秩序保留理論與實踐的幾個問題 在國際私法實踐中, 公共秩序保留被各國普遍用來作為限制外國法適用的基本法律依據和法律手段；但是在公共秩序保留的一系列詳細問題上,各國在理論與實踐中就存在著肯定的差別；它們主要包括以下幾個問題：（一）在什么情形下適用公共秩序保留；（二）公共秩序保留是否應受國際條約的約束；（三）外國法被排除后的法律適用；三、我國立法中的公共秩序保留 依據我國有關法律和法規的規定,我國法律中的“ 公共秩序” 具有廣泛的含 義,包括我國法律基本原就、國家主權、安全和

11、社會公共利益；我國的公共秩序保留制度既適用于涉外民事法律關系的實體法問題,也適用于司法幫助和對外國法院的判決和執行；法的適用,也可排除國際慣例的適用；我國的公共秩序保留制度既可排除外國我國適用公共秩序保留制度是基于外國法的適用將導致有悖于我國公共秩 序的成效,而非基于外國法內容上的差異；我國法院在通過公共秩序保留制度排除外國法適用后,將以法院地法即我國 法代替其適用；第六節 外國法內容的查明 一、外國法內容查明的含義外國法內容的查明是指：法院在審理涉外民事案件時,依據本國沖突規范而確定應適用外國法后,對該外國法的內容如何確定和證明的問題；問題產生的緣由：有些國家將外國法看成事實,由當事人舉證,

12、而有些國家 將外國法作為法律, 由法官負責查明, 從而產生了外國法是法律仍是事實的問題,依何程序查明外國法的問題；二、外國法內容查明的方法 外國法內容查明的方法,取決于有關國家的訴訟制度,及其對外國法是法律 仍是事實的性質的認定,各國的作法綜合起來有三類：1、當事人舉證證明；2、法官依職權查明；3、法官和當事人共同查明；三、外國法內容不能查明時的解決方法當沖突規范所援引的外國法內容不能查明時,解決方法主要有以下兩種：（一）以法院地法取代應適用的外國法；（二）駁回當事人的訴訟懇求或抗辯懇求；四、適用外國法錯誤的處理方法各國國際私法實踐通常實行的廣義地說, 適用外國法錯誤既包括因不當適用內國沖突法而導致的外國法錯 誤適用, 也包括因適用外國法本身不當而導致的外國法錯誤適用；各國法律對這 兩種情形通常實行不