1、【幫工關系案例】勞務關系及相似領域歸責原則的適用困境一、問題的呈現：（一）實踐案例：案例一：甲長期從事建筑行業工作，最近買一新房，處于二樓。遂請乙、丙二人幫忙裝修，依據裝修的進展， 甲每個階段均親自購買裝飾材料，同時參與具體的施工，乙、丙根據甲的要求，與甲一起施工，甲與乙、 丙約定報酬按日計算，每日60元，半月一結。2010年8月某日，在粉刷飄窗內壁時，為了施工的方便， 丙打開窗子，沒有采取任何安全措施即蹲坐在窗臺上進行作業，突然外面有人大喊，丙一驚，不慎從窗臺 摔下，遭重傷，醫療費花費近10萬。丙以雇員損害賠償糾紛為由訴至法院，要求甲承擔全部損失。甲則以 侵權責任法第35條進行抗辯，認為其與

2、丙之間系個人勞務關系，丙自身存在過錯，雙方應根據各自的 過錯承擔相應的責任。案例二：張某家住農村，夏日暴雨致使平房漏水，房屋需要維修，李某、程某等三人均系張某鄰居，答應幫助 其修理，張某準備一部分工具，不足的由李某等從自家帶來，約定張某付給三人每日各30元，并提供午餐 和晚餐。施工過程中，李某站在屋頂接受程某從地下通過滑輪向上遞送的水泥，突然，繩索斷落，盛滿水 泥的布兜墜落，正中從此經過的鄰居王某，造成王某頸椎骨折。王某將張某、李某、程某三人訴至法院， 要求賠償損失。李某、程某共同委托了代理人，抗辯稱依據侵權責任法第35條規定，應有接受勞務的 一方（張某）承擔責任。張某則辯稱李某和程某在作業中

3、疏于檢查繩索的結實程度，存在重大過失，依據2003 年12月29日最高人民法院頒布的關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（以下簡稱人 身損害賠償司法解釋的相關規定，李某、程某應與其承擔連帶賠償責任。案例三：甲與乙系鄰居，平日相處甚好。秋收季節，甲有十畝山芋要收獲，乙主動幫忙。甲覺得乙年 老體衰，不便下地干活，就婉言謝絕。但乙說自己家里沒什么事情，依然前往，甲不好意思再加拒絕。因 天氣干旱，地面堅硬，需要用鐵鍬將山芋從地里挖出，乙舉起鐵鍬往下用力的時候，不慎砸在自己腳背上， 致右腳骨折，腳面腫脹，三個月無法正常行走，花醫藥費三萬元。甲在墊付了一萬元的醫藥費后不再出面， 乙要求甲負擔全部

4、的醫藥費，協商未果，乙訴至法院。依據侵權責任法第35條規定認為自己和甲之間 系個人勞務關系，自身遭受損害且不存在過錯，應有甲賠償損失。甲則依據人身損害賠償解釋的相關規定， 認為雙方是無償幫工關系，自己一開始就明確拒絕，因此不應承擔責任。（二）審理困境：在基層法院的民事案件審理中，類似上述案例的情形出現頻率非常高，特別是有關農村的房屋修繕等 情況，一般都是請鄰居或朋友幫忙，給點適當的報酬，或者僅提供三餐，基本都是約定俗成，很少有人會 制定書面的協議或簽訂合同。但同時由于工作條件的簡陋，施工人員缺乏專業性等特征，出現人身損害的 情況時有發生。在發生糾紛訴至法院后，對雙方法律關系的認定成了案件審理的

5、難點。在侵權責任法 實施之前，難點多存在于雇傭關系與承攬關系的區分上。隨著侵權責任法的正式實施，特別受因為侵 權責任法第35條的規定，又多了關于個人勞務關系的認定。無論在理論上還是實踐中，個人勞務關系和 雇傭關系的認定都是一個模糊地帶，同時，無償幫工關系實際也是提供勞務的行為，目前學界尚難以見到 深入分析勞務與雇傭及幫工關系的理論研究，司法實踐中一般也不會從此角度去加以審查。但因為侵權 責任法第35條的規定，目前在審理類似案件時，法官必須面對此問題，因為依據相關的法律規定，不 同法律關系的歸責原則存在較大差別，直接涉及到當事人的責任認定，事關具體的利益博弈，因此不可避 免成為法庭辯論的焦點,不

6、同法律關系性質的難以區分以及相關法律規定關于歸責原則的沖突，使得審判人 員舉步維艱，陷入法律適用的困境。二：相關的法律規定及其沖突（一）與個人勞務關系相關的法律條文：1、人身損害賠償司法解釋第9條規定：“雇員在從事雇用活動致人損害的，雇主應當承擔損害賠 償責任;雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的， 可以向雇員追償”。2、人身損害賠償司法解釋第11條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠 償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以 請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向

7、第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事 故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全 生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”3、人身損害賠償司法解釋第13條規定：“為他人無償提供勞務的幫個人，在從事幫工活動中致人 損害的，被幫個人應當承擔幫工責任。被幫個人明確拒絕幫工的，不承擔幫工責任。幫工人存在故意或者 重大過失，賠償權利人請求幫個人和被幫工人承擔連帶責任的，人民應當支持。”第14條規定：幫工人因 幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔幫工責任;但可 以在受益范圍內給與適當補償。幫工人因第三人

8、侵權遭受人身損害的，由第三人承擔賠償責任。第三人不 能確定或者沒有賠償能力的，可以由幫工人予以適當補償“4、侵權責任法第35條：個人之間形成勞務關系，提供勞務的一方因勞務造成他人損害的， 由接受勞務一方承擔侵權責任，提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責 任。（二）關于上述規定中歸責原則的歸納與比較1、人身損害賠償司法解釋第9條及第11條規定的是雇主責任，基本特征可歸納為：1、雇主責任 的歸責原則為無過錯責任。在雇傭活動中，雇員無論是自身遭受損害還是致人損害，雇主都應當承擔賠償 責任。2、雇主的追償權：若是因為雇傭關系以外的第三人造成雇員人數損害的，雇員在承擔賠償責任

9、后， 可以向第三人追償。雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶 賠償責任的，可以向雇員追償”。2、人身損害賠償司法解釋第13及14條規定的則是無償幫工關系的歸責原則：1、對被幫工人適 用無過錯責任歸責原則。在無償幫工中，無論是自身遭受損害還是致人損害，被幫工人都應承擔責任。這 一點與雇主責任歸責原則基本相同。2被幫工人的免責事由。被幫工人明確拒絕幫工的，可以不承擔責任。3、致人損害時的連帶責任：在致人損害的情況下，如果幫工人存在故意或重大過失，應與被幫工人承擔連 帶責任。3、侵權責任法第35條規定的是個人勞務關系的責任承擔問題，可以概括為兩種情形：1、在提供

10、 勞務的一方因勞務造成他人損害時，由接受勞務一方承擔侵權責任，此種情形適用了無過錯責任的歸責原 則，且沒有規定例外情形，2、提供勞務一方因勞務自己受到損害的，則適用過錯責任的歸責原則，雙方根 據各自過錯承擔相應的責任。從表面來看，關于雇傭關系、無償幫工關系與個人勞務關系的法律規定似乎是明確的，不會產生沖突。 但對于從事基層民事審判工作的審判人員來說，面對一個具體生動的案例時，如何對案件性質做出認定， 是一個極具挑戰性的課題。實踐中，無論雇傭還是幫工，都是提供勞務的過程，勞務關系實際是一個相當 寬泛的概念。在侵權責任法實施之前，這個問題還是不足以引起關注的，因為極少有人會以勞務關系 來進行抗辯。

11、但侵權責任法實施之后，如何正確認定類似案件中的責任承擔，成為一個迫在眉睫的事 情。三、個人勞務關系及相似領域法律關系的理論辨析（一）個人勞務關系：勞務關系這一概念，現實生活中雖然客觀存在，然而上升到法律層次，似乎還存在一定的障礙。在國 家規范性法律文件中，并無對勞務關系的定義和說明。侵權責任法第35條是“第一次在正式立法中采 用勞務及勞務關系的術語”1，但對于勞務關系的概念，目前仍沒有明確統一的法律定義。有學者將勞務關 系定義為：“勞務關系是指法人之間、公民之間、法人與公民之間關于提供勞動服務而成就的法律關系。”2 亦有學者認為：“勞務關系是當事人雙方就一方提供活勞動給另一方服務過程中形成的債

12、權債務關系。”3 從上述觀點可以看出，勞務關系的涵蓋非常廣泛，各行各業均可以包容其間。廣義的勞務關系是指一切與 提供活勞動服務（即勞務）有關的權利、義務關系，其合同標的是勞務。在這種關系下，當事人雙方的法律 地位平等且對等，這種關系項下的大部分合同都已成為有名合同，雙方的具體權利義務在合同中都有明確 的規定，如雇傭、行紀、居間、保管、運輸、承攬、建筑工程承包合同等。結合上述相關理論，可以概括出勞務關系大致具有如下特征，首先勞務關系的主體具有廣泛性與平等 性。勞務關系既可以在法人、組織之間形成，也可以在公民個人之間、公民與法人組織之間產生，法律一 般不作特殊限定。在侵權責任法第35條中，規定的是

13、個人勞務關系，因此可以理解為公民個人之間關 于提供勞務而成就的法律關系。其次，勞務合同標的和履行標的具有特殊性。勞務合同的標的是一方當事 人向另一方當事人提供的活勞動，即勞務。勞務合同是以勞務為給付標的的合同，只不過每一具體的勞務 合同的標的對勞務行為的側重方面要求不同而已，或重于勞務行為本身即勞務行為的過程，如運輸合同;或 側重于勞務行為的結果即提供勞務所完成的勞動成果，如承攬關系。4（二）雇傭關系：在正式的法律規范中，同樣缺乏關于雇傭關系具體含義的解釋。對雇傭關系的判斷，通說認為，只要 一人對另一人享有管理、監督和支配的權力，就可以認為其存在雇傭關系。通常雇傭關系往往因勞動契約 產生，但是

14、雇員在從事其雇傭契約所規定的活動時是否享有一定的自主權，對于此種關系并不產生影響，但同時，雇傭關系也可以因其他契約而產生，或者因家庭關系或朋友關系而產生，例如某人幫助其朋友完成某項工作。5人身損害賠償司法解釋第9條第2款規定，“從事雇傭活動，是指從事雇主授權或者指示范圍內的 生產經營活動或者其他勞務活動”，依據該條的理解，雇傭關系可以體現如下幾個特征，1、雇傭關系的主 體同樣呈現多元化特征。從最高人民法院民訴意見第45條規定，“個體工商戶、農村承包經營戶、合 伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。”可以看出， 雇傭關系可以發生在個體工商戶、農村承包經

15、營戶以及合伙組織與個人之間，當然亦可發生于公民個人之 間。2、雇員應該在雇主的授權或者指示范圍內進行活動。2、雇員從事的主要體現為生產經營活動。3、除 了生產經營活動外，雇員可以為雇主提供其他的勞務。“其他勞務活動”屬于兜底條款，反映了雇傭關系包 含了公民個人之間一方為另一方提供勞務的情形。（三）無償幫工關系民法中通常所言的幫工主要是指為了滿足被幫工人生產或生活等方面的需要.沒有義務的幫工人不以 追求報酬為目的，自愿、無償、臨時地為被幫工人提供勞務，被幫工人接受而發生的社會關系。結合實際中常見情形可以概括出如下特征，首先，在幫工關系中，通常幫工人于被幫工人之間有一定 的親屬關系、朋友關系或者鄰

16、居（熟人）。即無償幫工關系的主體多為自然人，雙方之間不存在隸屬或支配 與被支配的關系。其次，主觀上幫工人是出于自愿、不要求任何形式的直接報酬或其他對等給付，無償提 供勞務。被幫工人可能在幫工行為前主動向幫工人提出幫工的邀請。雙方意思表示一致的一協議方式（一般 是口頭協議），被幫工人積極追求幫工行為產生的利益：但多數情況下是非預見協議式，即幫工人主動去幫 工，被幫工人事先沒有向特定的幫工人請求幫工，也未拒絕幫工行為的消極的或默示接受幫工行為產生的 利益。幫工人向被幫工人提供勞務的主觀目的并非追求經濟價值，而是出于道義、情感等方面的因素，其 追求的是社會價值，體現的是社會中人與人之間相互幫助，相互

17、關心，這是一種善良的道德風尚6。（四）上述三種法律關系的競合從對以上三種法律關系的簡要分析可以看出，雖然側重點不同，比如，所影射的范圍有所區別，但三 者都涉及到一方為另一方提供勞務（活勞動）的實質內容。尤其對于發生在自然人之間的法律關系，三者之 間發生了強烈的競合。其中，雇傭關系與無償幫工關系之間，依據勞務是否存在對價性質，比較容易區分。 但對于侵權責任法第35條規定的個人勞務關系，因其未明確是無償抑或有償提供勞務情形，因此個人 勞務關系依據情況，可視為個人之間的雇傭關系或者無償幫工關系。本文所列舉的幾個案例代表了基層法 院中常見的案件類型，上述糾紛均發生在自然人之間，均存在一方提供勞務給另一

18、方的行為，案例一、二 實為個人之間的雇傭與勞務關系的競合，案例三則為無償幫工與個人勞務關系的競合，當事人的訴稱與抗 辯均有相關的法律依據。在學界關于侵權責任法35條中個人勞務關系的認定，已有學者提出其實際等同于個人雇傭關系的 理論。在最高人民法院侵權責任法研究小組編著的中華人民共和國侵權責任法條文理解與適用中， 認為“本條（第35條）中的提供勞務一方與接受勞務一方在某種層面上含義相同;本條中的勞務與雇 傭含義也無實質差別，只是在不同語境中的內涵和外延有所不同，各有所指。本法實質是以“提供勞務一 方、接受勞務一方、勞務、勞務關系等術語分別取代了雇員、雇主、雇傭、雇傭關系等術語， 在我國立法及司法

19、實踐中，二者的含義其實是相同的”。7筆者認為此解釋適時的為司法實務者處理類似案 件提供了指點和參考，避免了基層法院的審判人員在面臨類似糾紛時無所適從的尷尬，但同時，因為35條 關于個人勞務關系的規定過于概括，其并未明確個人勞務關系為有償勞務，因此并不能排除一方為另一方 提供無償勞務的情形，因此，在無償提供勞務的情況下，可以認定其實質等同于無償幫工關系。四、歸責原則沖突的彌合之道（一）歸責原則沖突的表現：在對三種法律關系作了上述分析認定后，似乎問題得到了解決，實際上，這僅僅是問題解決的最初步 驟。上述法律關系中歸責原則的沖突仍舊沒有得到實質解決，體現為如下幾點：1、可操作性沖突：上述法律關系中歸

20、責原則分別存在不同程度的沖突，其中，關于雇傭關系與無償幫 工關系的歸責原則較為細化，可操作性較強;而個人勞務關系的責任認定則相對原則，對一些具體問題規定 的不夠明確，比如個人勞務關系中，提供勞務一方因勞務造成他人損害，由接受勞務一方承擔侵權責任。 此處，接受勞務方承擔了無過錯責任，該條無法體現出提供勞務者存在故意或者重大過失時如何處理。2、時間沖突。依據新法優于舊法的原則，侵權責任法是最新實施的法律，無疑在時間效力上優于 人身損害賠償司法解釋。在案件的審理中，當事人有時會以此來抗辯，要求適用該條，以其得到有利于自身的裁判結果。3、法律位階沖突。法律位階作為一種規制法律內部秩序的制度,在發生沖突

21、時，一般適用上位階法優 于下位階法的原則。表面上看，一旦規范性法律文件之間發生沖突，即可適用法律位階制度來確定何者適 用而何者必須排除其適用的問題。那么，全國人大常委會指定的侵權責任法在位階效力上顯然高 于最高人民法院的出臺的人身損害司法解釋，但因為可操作性的差異，是否一定遵行法律位階原則也 是值得探討的話題。（二）彌合之道在司法實踐中，遭遇法律適用的困境是一個常見現象，但“法官不得拒絕裁判”，法律實踐總是比法學 理論走得更遠，8司法實務人員必須以足夠的勇氣去應對紛繁復雜的個案，打破法律關系性質認定及法律 適用的僵局，并及時做出裁判。那么，針對個人勞務關系及相似領域法律關系中歸責原則的沖突，司

22、法應 該如何應對?筆者認為應遵循一個基本原則，即應符合民法權利義務相一致的原則。權利義務相一致的原則 體現為民事主體在享有權利的同時，必須承擔相應的義務，反之亦然。比如在雇用關系中，雇主有取得因 雇員的職務行為給其創造利益的權利，相應地，對這一職務行為可能造成的損害承擔賠償義務也屬理所當 然之事。9依據該原則，在有關上述糾紛的處理中，可針對具體案情作如下分析：1、個人勞務關系與雇傭關系發生競合時的處理：對于致人損害的情形，通過對人身損害賠償解釋第九條與侵權責任法第35條的比較，不難發 現，前者首先規定了雇主在一般情形下應承擔無過錯責任，此舉順應世界民法之潮流。其立法原意既是考 慮了權利義務像一

23、致的基本民法精神，其一，因為致害行為是發生在受雇人從事職務活動中的。其行為是 為雇主服務，其設備是由雇主提供，其工作時間，地點都為雇住所指定。其二，雇員被學者們稱為雇主手 臂的延伸，雇員的行為是雇主權利的擴張。雇員的行為自然可被看作是雇主自己的行為。基于報償責任原 理，雇員所從事的雇傭活動是為雇主的利益，因此雇傭活動中所產生的風險應由雇主承擔。10即謂“受其 利者任其害，利之所在，損之所歸。”11同時，雇員在從事雇傭活動時，亦有恪守職責，認真完成雇主所 指示的工作的義務，若雇員因故意或者在重大過失致人損害，此時一味讓雇主承擔責任則不符合法律的公 平原則，人身損害賠償司法解釋第9條對于該種情形下

24、雇員與雇主連帶責任的規定較好的平衡了各方 當事人的利益。該規定雖然是人身損害賠償解釋的規定，卻無意中契合了侵權行為法填補與預防損害的基 本機能。在雇員侵權行為中，欲使受害方的受損權益得到最有利的填補與補償在于賠償者或補償者擁有雄 厚的經濟實力基礎。為受害者的損害提供雄厚或者多元的的經濟擔保，方能最大限度地受害方的利益得到 恢復與補償。12而侵權責任法第35條的規定則未考慮到提供勞務一方的主觀過錯，也未規定接受勞 務一方對因故意或者重大過失致他人損害的提供勞務一方享有追償權，此時應優先適用人身損害賠償司 法解釋第9條之規定。對于雇員或提供勞務者自身遭受損害的情形，人身損害賠償司法解釋第11條規定的仍然是雇主承 擔無過錯責任，侵權責任法第35條則規定了過錯責任，從權利義務相一致的角度分析，顯然后者能更 全面的衡平雙方的利益沖突。雖然后者規