1、建設項目工程施工經營管理教學資料第一節 合同管理、合同的概念及特征合同是指平等民事主體的法人、其他組織、個體工商戶等相互之間，為實現一定目的，明確相互權利義務關系而訂立的合同。經濟合同除具有一般合同的特征以外，還有自己的特征：1、合同對當事人有特定要求。合同是從事市場經營活動的平等民事主體之間橫向財產、經濟關系的法律的表現形式。因此，訂立經濟合同的當事人應是具有法人資格的社會組織，或者是具有生產經營資格的其他經濟組織或個人。2、合同是當事人之間的協議。經濟合同的內容是經濟性的，經濟合同確認的是經濟流轉過程中的商品貨幣關系，合同規定的當事人的權利、義務及違約責任都是經濟性的。其次，訂立經濟合同的

2、當事人都有一定的經濟目的。合同當事人一方或雙方訂立經濟合同是為進行生產經營或完成某種任務的需要，沒有任何一方當事人在訂立合同時的直接目的是滿足自身個人生活消費的。3、合同是雙向有償合同。經濟合同所反映的商品交換關系，是建立在平等互利基礎上的，每一方當事人都要為自己所得到的財產或其他經濟利益向對方償付相應的代價，雙方當事人的權利義務是對等的，除非法律有規定，當事人一方有權利必須承擔相應的義務。二、合同的種類根據合同法的規定，主要有以下幾種：1、購銷合同購銷合同是供方將產品銷售給需方，需方接收產品并按規定支付價款的協議。具體講，購銷合同又可分為工礦產品購銷合同和農副產品購銷合同兩大類。2、建設工程

3、承包合同建設工程承包合同是發包方與承包方之間為完成特定的工程項目，明確相互權利、義務關系的協議。合同規定由承包方（勘察、設計、建筑、安裝單位）按期保質保量地完成發包方（建設單位）交付的、有特定標準的基建工作，發包方按期接受勘察設計文件和驗收竣工工程，并支付勘察設計費和工程價款或報酬。建設工程承包合同是勘察、設計、建筑、安裝四種合同的總稱。3、加工承攬合同加工承攬合同是承攬方按照定作方提出的要求完成一定工作，定作方接受承攬方完成的工作成果并給付約定報酬的協議。這里的加工承攬合同，不包括生活消費領域里，承攬方為滿足公民個人生活消費的一般民事加工承攬合同。4、貨物運輸合同貨物運輸合同是承運方將貨物安

4、全運到指定地點，交給收貨方，而由托運方給付規定的運費的協議，它包括鐵路、公路、水路、航空及貨物聯運合同。5、供用電合同供用電合同是供方按規定標準將電力輸送給用電方，用電方接受電力按規定用電并給付電費的協議。6、倉儲保管合同倉儲保管合同是存貨方和保管方為加速貨物流轉、妥善保管貨物、提高經濟效益而明確相互權利、義務關系的協議。7、財產租賃合同財產租賃合同是出租方將財產交給承租方使用，由承租方交付租金，并在租賃關系終止時將原財產歸還給出租方的協議。8、借款合同借款合同是貸款方（專業銀行、信用合作社）將貨幣貸給借款方，借款方按規定使用借款，并按規定期限向貸款方還本付息的協議。9、財產保險合同財產保險合

5、同是投保方為使自己的財產或利益得到安全保險，向保險方支付保險費，保險方在發生保險事故時負賠償責任的協議。10、其他合同以上九種合同的劃分是按業務性質和權利義務內容進行劃分的，但在市場經濟的繁榮和發展中，必然會出現各種經濟活動形式，比如聯合經營、居間等，由此產生的合同關系也具有經濟合同的特性，也應由合同法加以約束，從而形成其他合同。在合同法學理論中，根據不同的標準可以將經濟合同作如下分類：（1）以計劃與經濟合同關系進行劃分，可以分為計劃合同和非計劃合同。這種劃分標準，可以確定不同的經濟合同當事人對國家和社會應盡的責任，明確訂立經濟合同的依據。（2）按照合同的標的劃分，可以分為轉移財產的經濟合同、

6、提供勞務的經濟合同和完成工作的經濟合同。這種劃分標準，可以區分不同經濟合同當事人所承擔的不同義務，便于當事人更好地履行經濟合同。（3）按合同的期限分類可以分為長期合同和短期合同。這種劃分標準，可以確定當事人之間的協作關系時間的長短，便于加強企業管理。（4）按照合同的形式可分為書面合同和口頭合同。這種劃分標準的意義在于確定合同成立的形式條件，使合同符合法律要求。（5）按照經濟合同的主從關系可分為主合同和從合同。這種劃分區別了合同不同的存在前提。三、合同的訂立合同的訂立是指兩個或兩個以上的當事人，依法就合同的主要條款經過協商一致，達成協議的法律行為。當事人雙方依法就經濟合同的主要條款經過協商一致，

7、合同就成立。1、訂立合同的基本原則（1）遵守國家法律和行政法規的原則經濟合同法規定：“訂立經濟合同，必須遵守法律和行政法規。”依據這一規定，當事人只有依法訂立的合同才具法律約束力，才能實現當事人的經濟目的。否則，即使是當事人協商一致訂立的合同，也會因其違反法律或行政法規而無效，不僅不受法律的保護，還應對其違法行為承擔法律責任。（2）遵循平等互利、協商一致的原則經濟合同法規定：“訂立經濟合同，必須遵循平等互利、協商一致的原則。”這一原則具體表現是：第一，經濟合同中的當事人在經濟法律地位上一律平等，即當事人的法律地位無高低之分，不允許以大欺小，以上壓下。第二，經濟合同是當事人雙方意思一致的表示，是

8、在各自充分表達了意見，經協商一致而達成的協議，不允許任何一方違背對方意志，而把自己的意志強加給對方。2、訂立經濟合同的程序訂立經濟合同的程序，是當事人依法就經濟合同的主要條款達成一致意見的過程，在實際經濟往來中，一般經過“要約”和“承諾”兩個主要步驟：（1）要約要約是當事人一方向他方提出訂立經濟合同的提議，也可稱為訂約提議，其中發生要約的一方為要約人，要約發向的一方稱為受要約人或相對人。要約是一種法律行為。.要約應具備的條件：A、要約應明確表示以要約內容訂立經濟合同的意思或愿望；B、要約的內容應具體、肯定，足以決定合同的主要條款；C、要約應送達受要約人；D、要約應由特定的當事人作出。.要約的效

9、力。要約的效力是指要約所引起的法律后果，分為對要約人的效力和對受要約人的效力兩個方面。要約生效后，對受要約人來說，只是取得承諾的資格，并沒有承諾的義務，受要約人不為承諾，只是使合同不能成立，此外不負任何責任。而對要約人來說，要約人在要約的有效期限內不得隨意撤銷或變更要約，并負有以要約內容與對方訂立經濟合同的義務；若以特定物為合同標的時，不得以該特定物為標準的同時向第三人發出相同的要約，或與第三人訂立經濟合同，否則應承擔法律責任；要約的這一效力，即是要約的拘束力。.要約的不生效和效力終止。要約發出后，遇有下列情況之一時即不發生效力或終止其效力：A、要約被撤回。在要約生效前，要約人以比要約更快捷的

10、方式通知受約人，使得撤回要約的通知先于要約或與要約同時到達受要約人時，要約即不發生效力。這就是要約被撤回。B、要約被拒絕。受要約人一旦作出不接受或不完全接受要約的通知，要約即被拒絕，這時要約的效力終止。C、要約的有效期限屆滿。要約規定有效期限的，受要約人在有效期限內未承諾，要約即失去效力。要約未規定期限的，受要約人未在合理期限內未作出承諾，要約失效。所謂合理期限，包括函、電往返和受要約人考慮是否承諾所需的時間。D、其他情況。如要約人是公民時，要約人死亡或喪失行為能力，如要約人是法人時，要約人被撤銷等，要約也會失去效力。（2）承諾承諾是指受要約人向要約人作出的對要約完全同意的意思表示，也要稱為接

11、受提議。承諾也是一種法律行為。.承諾應具備的條件：A、承諾必須是由受要約人作出；B、承諾的內容與要約的內容應完全一致；C、承諾應在要約的有效期內作出；D、承諾送達要約人。.承諾的效力。承諾的效力是指承諾所引起的法律后果。其效力在于合同成立，訂立合同的階段結束。如果國家法律規定或當事人雙方約定，合同必須經過鑒證、公正或主管部門批準登記的，則履行有關手續后，合同方為成立。.不發生法律效力的承諾A、承諾被撤回。承諾在生效前，可以撤回，但撤回的通知必須先于承諾或與承諾同時到達要約人。B、承諾遲到。承諾在要約的有效期限屆滿后到達要約人時，稱為承諾遲到。除非法律另有規定承諾遲到不發生效力。上述要約和承諾過

12、程，是訂立經濟合同的一般程序，在實踐中，通過競爭方式訂立經濟合同也較為常見，包括招標方式和拍賣方式。3、合同的內容和形式（1）合同的內容合同的內容是指據以確定當事人權利、義務和責任的合同條款。包括主要條款和普通條款。.合同的主要條款。經濟合同主要條款，是明確經濟合同當事人基本權利和義務，使經濟合同得以成立的不可缺少的內容，也是當事人履行經濟合同的基本依據。經濟合同法對各種經濟合同都應具備的主要條款，作了明確規定：A、標的（指貨物、勞務、工程項目等）。標的是經濟合同當事人雙方權利和義務共同指向的對象。沒有標的或標的不明確的經濟合同，當事人的權利和義務就無所指向，經濟合同就無法履行，經濟合同也就不

13、能成立。不同種類的經濟合同其標的是不同的，有的是財產，如購銷合同中的貨物，供用電合同中的電力，借款合同中的貸款貨幣；有的是勞務，如貨物運輸合同中承運方的運輸勞務；有的是指一定的工作，如建筑安裝工程承包合同中承包方完成的一定工程項目等。不論標的是財產、勞務還是指一定的工作，都必須明確具體。B、數量和質量。數量是對標的計量，是以數字和計量單位來衡量標的尺度。沒有數量就無法確定雙方權利義務的大小，使得雙方權利義務處于不確定的狀態，因此，合同中必須明確標的數量。質量是指標的內在素質和外觀形態的綜合。如產品的品種、型號、規格、工程項目的標準等。同時，質量條款必須符合國家有關規定和標準化要求。C、價款或酬

14、金。經濟合同中的價款或酬金，是當事人一方向交付標的方支付的表現為貨幣的代價。當事人在簽訂經濟合同時，應根據國家頒布的價格法規確定價款或酬金，并接受工商行政管理機關和物價管理部門的監督。為了實現價款或酬金的支付，還應在合同中明確有關結算和支付的方式，如結算方式、開戶銀行、帳戶名稱、帳號、結算單位等。D、履行的期限、地點和方式。履行期限是經濟合同當事人履行義務的時間界限，是確定經濟合同是否按時履行或遲延履行的客觀標準，是一方當事人要求對方履行義務的時間依據。履行地點是當事人按經濟合同規定履行義務的地方，要根據經濟合同的標的性質或當事人雙方的約定而定。履行的方式是指當事人以什么方式方法來完成經濟合同

15、的義務，經濟合同內容不同，履行方式有所不同。E、違約責任。違約責任是指當事人一方或雙方，由于自己的過錯造成經濟合同不能履行或者不能完全履行。按照法律和經濟合同的規定而承受的經濟制裁。經濟合同中規定違約責任，可維護經濟合同的嚴肅性，督促當事人切實履行經濟合同。違約責任條款應明確當事人承擔違約責任的方式。.合同的普通條款。合同的普通條款包括兩部分：A、不必當事人協商成為經濟合同內容的條款。這是指有關經濟合同法規中規定的內容，這些內容，不論當事人是否寫入合同，概不影響合同的效力，均為合同的條款。B、不影響合同的成立，當事人可以在合同成立后繼續協商確定的條款。（2）合同的形式合同的形式是指訂立經濟合同

16、的當事人所達成的協議的表現形式，有口頭合同和書面合同兩種形式。口頭合同是指當事人只以口頭的意思表示達成協議，而不以文字表述協議內容的合同。口頭合同簡便易行，但在合同發生糾紛時難以取證，不易分清責任。書面合同是指當事人以文字表述協議內容的合同。書面合同即可成為當事人履行合同的依據，一旦發生合同糾紛也可成為證據，便于確定責任。合同除即時清潔者外，應當采用書面形式。所謂即時清潔者，指的是訂立合同的當時，雙方的權利義務就可結清的合同。這種合同可以采用口頭形式。但是由于經濟合同的訂立是為實現當事人特定生產經營的目的，所以，即使是即時清潔的經濟合同，凡標的價金大的，也宜采用書面形式。4、無效的合同（1）無

17、效合同的概念及種類無效合同是當事人雖然協商訂立，但因違反法律的要求，從訂立的時候起就沒有法律約束力的合同。無效經濟合同，不但達不到當事人預期的經濟目的，行為人還要承擔由此產生的法律責任，受到法律的制裁。無效的經濟合同有以下幾種：.違反法律和行政法規的合同；.采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；.代理人超越代理權限簽訂的合同或以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同；.違反國家利益或社會公共利益的經濟合同。（2）無效合同的確認及處理.無效合同的確認。經濟合同有效還是無效，關系到該合同的法律效力，關系到經濟合同當事人合法權益的保護，為此經濟合同的無效，由人民法院或者仲裁機構確認。經濟

18、合同是否有效，主要從四個方面進行審查：A、合同的主體是否具有合法資格；B、合同的內容是否合法；C、合同當事人的意思表示是否真實；D、合同訂立的形式和程序是否合法。合同無效，可能是全部無效，也可能是部分無效，確認經濟合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。.無效經濟合同的處理。無效的經濟合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。這意味著，經濟合同被確認無效后，經濟合同規定的權利義務關系即屬無效，尚未履行的不得履行，正在履行的應當立即終止履行。因無效經濟合同引起的財產爭議，應作如下處理：A、返還財產。經濟合同被確認無效后，已履行的部分失去法律保護，通過返還財產的方式，消除無效經濟

19、合同所形成的財產關系，并使其恢復到當事人訂立經濟合同之前的狀態，以保護當事人的合法權益。B、賠償損失。經濟合同被確認無效后，如果有過錯一方給對方造成損失，有過錯一方應賠償對方因此所受的損失；如果無效經濟合同是由雙方當事人的過錯行為所造成的，則由雙方當事人各自承擔相應的責任。C、收歸國庫所有。對違反國家利益和社會公共利益的無效經濟合同，因其社會危害性更為嚴重，必須嚴厲制裁。如果雙方當事人都是故意的，應追繳雙方已經取得或者約定取得的財產，收歸國庫所有。如果只有一方是故意的，故意的一方應將從對方取得的財產返回對方；非故意一方已經從對方取得或約定取得的財產，應收歸國庫所有。四、合同的履行和擔保1、合同

20、履行的概念合同的履行，就是指當事人雙方按照經濟合同規定的標的、數量和質量、價款、履行期限、履行地點和履行方式等，全面地完成各自承擔的義務。如果當事人只完成了經濟合同規定的部分義務，稱為經濟合同的部分履行，或不完全履行經濟合同；如果沒有完成經濟合同規定的全部義務，稱為經濟合同未履行，或不履行經濟合同。合同的履行是合同內容的實現，沒有義務人履行自己的義務，權利人的權利也就不能實現，只有義務人履行了義務，權利人的權利實現了，才能達到經濟合同當事人所追求的經濟目的，所以只有合同內容全部實現，經濟合同才為履行。2、實際履行原則（1）實際履行原則實際履行原則，是指除法律和經濟合同另有規定或客觀已不可能履行

21、外，當事人按照經濟合同規定的標的完成義務，不能用其他標的代替約定標的；一方違約也不能以償付違約金、賠償金的方式代替履約，對方要求繼續履行經濟合同的，仍應繼續履行。這一原則要求當事人：.必須嚴格地按照約定的標的履行。經濟合同中所確定的標的，是為了滿足當事人在生產經營活動中的特定需要，如果擅自變更標的或以違約金、賠償金代替標的，都不能滿足當事人的實際需要，不能實現經濟合同的目的。.當事人一方不履行合同時，由他方當事人要求繼續履行。如果一方不按期履行合同，使得繼續履行合同成為不必要，或繼續履行會給他方造成更大損失，強調實際履行原則，不利于保護當事人的合法權益，所以，在當事人一方不履行合同的情況下，他

22、方要求繼續履行的，才能按照實際履行的原則繼續履行經濟合同。（2）全面履行原則全面履行原則是指當事人除按照經濟合同的標的履行外，還要按經濟合同規定數量、質量、履行期限、地點和方式等條款的規定承擔義務。經濟合同法規定：“經濟合同依法成立，即具有法律約束力，當事人必須全面履行合同規定的義務，任何一方不得擅自變更或解除合同。”因此，經濟合同的全面履行要求當事人：.經濟合同當事人雙方必須依據合同規定的標的數量和國家規定的標準計量方法履行。.必須按照合同規定的質量標準履行義務。質量不明確的，凡有國家標準或專業標準，應按標準履行，在質量標準符合標的前提下，若有等級不明確的，可按中等質量履行。.應在合同規定的

23、期限內履行義務。如果履行期限不明確，權利人可以隨時請求義務人履行義務，義務人也可以隨時向權利人履行義務，但都必須給對方以必要的準備時間。.應在合同規定的地點履行義務。如果履行地點不明確，購銷合同的交貨義務在供方所在地，建筑安裝合同交付建筑物義務應在建筑物所在地，其他合同義務的履行在義務人所在地。.履行合同的方式應符合合同規定。如果合同中無明確規定，義務人履行義務前應與權利人協商，取得一致意見時，方可履行。.當事人雙方必須按照合同規定的價款進行結算。在購銷合同中，執行國家定價的，在合同規定的交貨及提貨期限內，遇國家調整價格，按交貨時的價格執行；逾期提貨或逾期付款的，遇價格上漲時，按新價執行，遇價

24、格下降，按原價執行。逾期交貨的，遇價格上漲時，按原價執行，價格下降時，按新價執行。3、合同的擔保合同擔保是指合同當事人以確保合同能夠切實履行為目的，根據法律規定或當事人約定的保證措施，合同擔保的目的在于促使當事人履行合同，在更大程度上使權利人的權益得以實現，所以，經濟合同的擔保，是一種確保合同履行或保障權利人利益的法律手段。合同的擔保是通過簽訂擔保合同或擔保條款表現出來的，其特點是：第一，合同的擔保從屬于合同，經濟合同是合同擔保設立的前提，合同擔保只對加強合同的效力起作用，不能脫離合同而獨立存在。第二，合同的變更可能會引起合同擔保的變更，合同得以履行合同的擔保也就隨之解除。第三，只有提供擔保的

25、一方不履行合同并不承擔應負責任時，才發生要求履行擔保義務的問題。第四，合同擔保必須由經濟合同當事人雙方協商一致，自愿訂立。根據我國民法通則和經濟合同法的規定，我國經濟合同的擔保方式主要有定金、保證、抵押和財產留置四種方式。（1）定金定金，是指合同當事人一方于合同成立后在合同未履行以前，為保證合同的履行，在按合同規定應給付的款額內，向對方給付一定數額的金錢。定金的特點和作用是：.定金具有預先給付的性質。在當事人雙方約定以定金作擔保時，交付定金的一方為債務人，收受定金的一方為債權人，給付定金是在債務人履行債務之前，當債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回，因此，定金具有預先給付的性質。.定金有

26、證明合同成立的作用。定金是合同訂立的證據。對于口頭合同來說，盡管缺乏訂立合同的其他證據，交付定金這一事實就可以證明合同的成立。對于書面合同來說，交付定金，也可以證實經濟合同的存在。所以，合同當事人通過交付定金，以證明和鞏固合同關系。.定金是合同擔保的一種形式。經濟合同法明確規定：“給付定金的一方不履行合同的，無權請求返還定金。接受定金的一方不履行合同的，應當雙倍返還定金。”因此，采用定金的形式，可以約束當事人雙方嚴格履行合同規定的義務，否則將承擔無權返還或雙倍返還的義務。由于定金具有預先給付性質，實踐中，當事人經常與預付款相混。定金有擔保作用，是合同擔保的一種形式，而預付款則不是。交付預付款后

27、，交付一方不履行合同時，預付款可以抵作違約金和賠償金，有余款的可以請求對方返還；接受預付款的一方不履行合同時，除承擔違約責任外，必須如數返還預付款。所以預付款起不到擔保合同的作用，同時，當事人約定預付款時，必須遵守國家的財經紀律，不得違反有關禁止預收、預付貨款的規定。（2）保證保證是合同當事人一方為了合同的全面履行，與第三人達成的保證另一方履行合同的協議。保證合同的主體，是經濟合同中的權利和第三人（稱為保證人）。在保證合同中，保證人的義務是承擔保證責任，根據經濟合同法規定，被保證的當事人不履行合同的，按照擔保約定由保證人履行或者承擔連帶責任。（最高人民法院關于執行中華人民共和國民法通則若干問題

28、的意見（試行）中解釋：.保證人應當具有代償能力的公民、企業法人以及其它組織。保證人即使不具有完全代償能力，仍應以自己的財產承擔保證責任。.國家機關不能擔任保證人。.不具備法人資格的企業法人分支機構，以自己的名義對外簽訂的保證合同，一般應當認定無效。但因此產生的財產責任，分支機構如有償付能力的，應當自行承擔；如無償付能力的，應由企業法人承擔。.保證應訂立書面合同，并由保證人簽名蓋章，就保證范圍和期限作出規定。保證范圍不明確的，推定保證人對全部主債務承擔保證責任。.在保證期內，保證人的保證范圍，可因主債務的減少而減少。新增加的債務，未經保證人同意擔保，保證人不承擔保證責任。.被擔保的經濟合同確定無

29、效后，如果被保人應當返還財產或者賠償損失的，除了特殊約定外，保證人仍應承擔連帶責任。（3）抵押抵押，是指合同當事人一方或第三人向另一方提供一定的財產作為抵押物，用以擔保合同的履行。當事人一方不履行合同時，另一方依照法律的規定，以抵押物折價或者變賣抵押物優先得到償還。其中，提供抵押財產的一方稱為抵押人，對抵押財產享有抵押權的一方稱為抵押權人。（最高人民法院關于執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）中解釋：.債務人或者第三人向債權人提供抵押物時，應當訂立書面合同或者在原債權文書中寫明，沒有書面合同，但有其他證明來證明抵押物或者其權利證書已經交給抵押人的，可以認定抵押關系成立。.以自己不享

30、有所有權或經營管理權的財產作抵押的，應當認定抵押無效；法律限制流通的財產作為抵押的，在清償債務時，應當由有關部門收購，抵押權人可以從價款中優先受償。.抵押物在抵押權人保管期間滅失、毀損的，抵押權人有過錯的，應當承擔民事責任。抵押物在抵押人處滅失、毀損的，應當認定抵押關系存在，并責令抵押人以其他財產代替抵押物。.抵押人不得將抵押物轉讓他人或就抵押物價已設置抵押部分再作抵押，否則其行為無效。債務人以抵押物清償債務時，如果一項抵押物有數個抵押權人的，應當按照設定抵押的先后順序受償。（4）留置財產留置財產是指債權人按照合同約定占有對方（債務人）的財產，當債務人不按照合同給付應付款項或給付應付款超過約定

31、期限時，債權人有權留置該財產，依法以留置財產折價或以變賣該財產的價款優先得到償還。留置權的成立必須具備如下條件：.債權人必須按照合同的約定占有對方的財產，如承攬人按照加工承攬合同占有定作人定作的財產，保管人依保管合同占有寄托人寄存的物品。債權人如是非法占有債務人的財產，則不發生留置權。.債務人負擔的債務必須是依照該合同應交付的一定款項，如定作人應交的加工費、寄托人應交的保管費。如果債務人負擔的債務與債權人依合同占有的財產無關，則債權人不得留置。.債務人的債務須到履行期限屆滿才能行使留置權。如果債務人在規定期限內未交付應給付的款項，則他是否自覺履行債務尚不得知，所以在規定期限內債權人不能行使留置

32、權。適用留置權作為經濟合同擔保時，必須依據法律、法規的規定行事。五、合同的變更和解除1、合同變更和解除的概念合同的變更是指經濟合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行時，當事人雙方依法經過協商，對合同的內容進行修訂或調整所達成的協議。例如，對合同規定的標的數量、質量標準、履行地點等進行變更。經濟合同的變更一般不涉及已履行的部分，而只對未履行的部分產生效力，所以，合同變更只能發生在合同訂立之后，尚未完全履行之前。經濟合同的解除，是指經濟合同依法成立后，在尚未履行或尚未全部履行之時，提前終止合同效力。經濟合同的解除，是當事人結束約定的權利、義務關系的一種方式。解除合同一般只是對合同未履行部分不再履

33、行，不涉及已履行的部分。但是，在個別情況下，解除合同的效力也可以涉及到合同訂立之時，雙方當事人須恢復到合同未訂立時的狀態。2、合同變更和解除的條件合同依法成立后，對雙方當事人產生法律約束力，任何一方不得擅自變更或解除合同，只有具備法律規定的條件，當事人方可變更和解除經濟合同。經濟合同法第二十六條對此作出了明確規定：凡發生下列情況之一者，允許變更或解除經濟合同：（1）當事人雙方經過協商同意，并且不因此損害國家利益和社會公共利益有的合同，是當事人在一定的條件下，為了追求某種經濟利益而訂立的，當客觀條件發生變化，使得這種利益不能實現時，當事人可以通過協商變更或解除合同，但這種情況下，當事人變更或解除

34、合同必須貫徹協商一致的原則，當事人任何一方欲變更或解除經濟合同，必須征得對方的同意，在雙方取得一致意見前，原經濟合同仍然有效，應繼續履行。（2）由于不可抗力使經濟合同的全部義務不能履行不可抗力是經濟合同當事人無法抗拒的外來強制力，由于不可抗力的出現，致使經濟合同當事人不能履行合同規定的全部義務時，義務人可以通知另一方解除合同。在這種情況下，義務人應及時通知對方，并應采取積極的、有效的措施，力爭避免或減少損失，否則應對擴大的損失承擔責任。（3）由于另一方在合同約定的期限內沒有履行合同由于另一方在合同規定的期限內不履行合同，會使遵守合同一方的當事人訂立合同所期望的經濟利益受到影響，所以在這種情況下

35、，當事人可以通知另一方解除合同。在實踐中，當事人往往借故變更或解除合同，對此，經濟合同法明確規定：“當事人一方發生合并、分立時，由變更后的當事人承擔或分別承擔履行合同的義務和享受應有的權利。”“經濟合同訂立后，不得因承辦人或法定代表人的變動而變更或解除。”3、合同變更和解除的法律后果合同變更的結果是使雙方當事人權利義務發生改變，經濟合同解除的結果是雙方當事人之間的權利義務關系的終止。根據法律規定，變更或解除合同，除法律另有規定或合同另有約定者外，要求變更或解除合同的一方當事人應對對方因此而遭受的損失承擔賠償責任。具體講，變更或解除合同因其原因不同而有不同的法律后果：（1）一方要求，雙方協商同意

36、變更或解除合同的，造成的損失由有過錯而造成損失的一方當事人承擔責任，但依法可以免責的除外。（2）因不可抗力的原因發生合同變更或解除的，應及時向對方通報不能履行或者需要延期履行、部分履行經濟合同的理由，在取得有關證明以后，允許延期履行、部分履行或者不履行，并可根據情況部分或全部免予承擔責任。（3）因另一方違約而變更或解除合同的，違約方應依照合同規定支付違約金、賠償金。六、違反合同的責任1、違反合同責任的概念違反合同責任，是經濟合同當事人或直接責任者個人由于過錯造成經濟合同不能履行或者不能完全履行，依照法律或經濟合同規定必須承受的法律制裁。根據經濟合同法的規定，違反經濟合同責任可分為兩種：（1）違

37、約責任這是指合同當事人由于過錯造成經濟合同不能履行或不能完全履行，使對方的權利受到侵犯而應當承受的經濟制裁。（2）個人責任這是指個人由于失職，瀆職或其他違法行為，造成經濟合同不能履行或者不能完全履行，并造成重大事故或嚴重損失，依法應負的經濟責任、行政責任或刑事責任。追究個人責任，必須同時具備兩個條件：.直接責任者個人，犯有失職、瀆職或其他違法行為，使經濟合同不能履行或不能完全履行；.已經造成重大事故或嚴重損失。直接責任者個人，可以是訂立經濟合同的當事人的法定代表人，或者是當事人內部與履行經濟合同有關的其他人員。規定個人責任有助于加強廣大群眾及干部的法制觀念和責任心，避免產生影響經濟合同履行的違

38、法行為，同時，也可克服不論違約后果多么嚴重，只由當事人負責而與個人無關的不正常現象。在違反經濟合同責任中，當事人的違約責任是基本的責任。有關違約責任的規定，是借助于國家強制力保障經濟合同效力的一種法律手段。經濟合同依法成立后，經濟合同本身雖然不是法律，但它對雙方當事人具有法律約束力。如果沒有違約責任的規定，經濟合同將成為一紙空文。只有規定違約責任，才能嚴肅經濟合同紀律，使經濟合同法律制度起到應有的作用。因此，規定違約責任，對于依法制裁違約行為，保護受害當事人的合法權益，預防違反經濟合同的現象發生具有重大意義。2、承擔違約責任的條件任何法律責任都是有條件的，只有符合了法律規定的條件，才能追究一定

39、的法律責任。所謂承擔違約責任的條件，就是導致違約責任產生的不可缺少的必要條件。根據經濟合同法的規定，承擔違約責任的條件是：（1）要有違反經濟合同的事實，即有經濟合同的不履行或者不能完全履行的客觀事實的存在。不論是當事人不履行經濟合同（如在買賣合同中，賣方在規定的期限沒有交付貨物），還是當事人不完全履行合同（如在工程承包合同中，承包方交付的工程不符合質量規定）；都構成了違約的事實，均屬違約行為。這是構成違約責任的第一個條件。（2）要有當事人違約的過錯，這是構成違約責任的主觀條件。所謂過錯，指的是當事人決定其行為時的心理狀態，包括故意和過失。故意是指當事人預見到自己的行為會引起不履行經濟合同的不良

40、后果，仍然希望或放任這種結果的發生。過失是指當事人應當預見到自己的行為可能引起不履行經濟合同的不良后果，由于疏忽大意沒有預見，或者雖有預見但卻輕信這種結果不會發生，以致造成經濟合同的不履行或不能完全履行。在經濟合同中，不論主觀上的故意或過失，都構成了違約的過錯。這是承擔違約責任的第二個條件。以上兩個條件是違約責任產生的必要條件。二者缺一不可，缺少了哪一個條件都談不上追究違約責任。另外，在確定違約責任時，應注意，這里所說不履行或不完全履行經濟合同，是指的有效的經濟合同或經濟合同中有效部分。對于無效的經濟合同，由于從訂立時起不具有法律效力，當事人既不應當簽訂，也不應當履行，也就涉及不到違約責任了，

41、只能對當事人追究其他法律責任。3、承擔違約責任的方式根據經濟合同法的規定，承擔違約責任的方式有以下三種：（1）違約金違約金是指當事人因過錯不履行或不完全履行經濟合同，應付給對方當事人的由法律規定或經濟合同約定的一定數額的貨幣。違約金支付不以違約當事人給對方造成損失為前提，因此，違約金具有懲罰和補償雙重性質。所謂懲罰性，是指只要發生違約行為，即使沒有給對方造成經濟損失，也要按規定向對方償付違約金，這是因為，在經濟合同中，只要一方違約，就侵犯了對方的權利。因此，對違約方的這種侵權行為應以支付違約金的方式進行懲罰。所謂賠償性，是指由于違約給對方造成損失時，支付違約金可用于補償對方的損失。由此可見，在

42、不同的情況下，違約金具有不同的性質。在違約尚未給對方造成損失時。違約金具有懲罰性質；當違約給對方造成損失但損失小于違約金時，違約金具有懲罰和賠償雙重性：當違約給對方造成損失且損失等于或大于違約金時，違約金只具有賠償性質。在我國，違約金分為法定違約金和約定違約金兩種。法定違約金是指法律和法規直接規定的違約金。約定違約金是指法律和法規未作具體要求，當事人在訂立合同時協商確定違約金。最高人民法院對此規定：.有關經濟合同實施條例或細則具體規定了違約金的計算標準，未允許當事人另行約定的，當事人不得違反這些規定另行約定違約金，否則約定無效，仍按條例的規定辦理。.有關條例或細則規定了違約金的比例幅度，同時又

43、允許當事人在此法定幅度內商定具體比例或數額的，當事人約定的違約金如在法定比例幅度之內的為有效，超出法定比例幅度的為無效；低于法定比例幅度的，應當按法定的最低限執行。.有關條例或細則雖然規定了違約金的數額但又允許當事人在合同中另行約定，不受其限制，或者規定當事人的約定優于法定的，當事人有權在法定違約金的范圍以外自由商定違約金的數額。 .有關條例或細則對違約金不作具體規定，完全由當事人自行約定，當事人約定有效，但是，為防止當事人濫用自行約定的權利，約定違約金的數額一般以不超過合同未履行部分的價款總額為限，對超出部分，不予保護。（2）賠償金賠償金是當事人過錯違約給對方造成損失在沒有規定違約金或違約金

44、不足彌補損失時，支付的一定數額的補償費。賠償金的支付，應具備下列條件：.有當事人不履行或不完全履行經濟合同的違約事實；.當事人對違約有故意或過失的主觀過錯；.違約已造成實際損失，并且損失超過違約金；.違約行為和損害結果之間有因果關系。前兩條是構成違約責任的必要條件。只要具備了這兩個條件，就可以要求違約方償付違約金，但是，要違約方支付賠償金，不僅必須具備前兩個條件，還必須同時具備后兩個條件。賠償金是對受害方實際損失的補償，是以彌補損失為原則的，因此，賠償金具有補償性質。確定賠償責任，必須是違約行為和損害事實之間有因果關系，即損害是由于違約一方應負的原因所造成的。只有違約行為是造成損害事實的直接原

45、因時，才談得上賠償責任問題，才能依據合同的違約金和損失的實際數額，確定是否應當支付賠償金以及支付的數額。否則，如果損害事實同違約行為沒有關系，或者說損害事實不是違約行為的直接結果，違約當事人也不應承擔賠償責任。如果損害事實，是由于違約行為和其他原因共同造成的，違約一方只能承擔因違約行為造成的那部分的賠償責任。經濟合同法明確規定：“違約金、賠償金應在明確責任后10天內償付，否則按逾期處理。”（3）繼續履行繼續履行，是指在違約方支付違約金和賠償金以后，根據對方要求，在對方指定或雙方重新約定的期限內，繼續履行合同規定的義務。訂立經濟合同為了實現一定的經濟目的，違反經濟合同的當事人支付違約金和賠償金是

46、解決對違約人的經濟制裁和對受害方損失的補償問題，并不能實現其訂立合同時所希望達到的經濟目的，因此，不能免除違約方繼續履行經濟合同的責任。繼續履行合同，既是實際履行原則的體現，又是一種違約責任。從實踐中來看，繼續履行經濟合同能夠起到違約金、賠償金所起不到的作用，但這種方式是有條件的，它是根據受害方的要求而進行的，如果受害方不要求繼續履行，就不必繼續履行。4、免予承擔違約責任的條件及適用一般來說，在訂立經濟合同之后，如果一方當事人不履行合同或者不完全履行合同，都要承擔違約責任。但是，如果在經濟合同訂立之后，在客觀上發生了某些情況或無法防止的外因，阻礙了當事人一方履行其經濟合同義務，則應作為例外情況

47、進行處理，即免除違約方的違約責任。概括起來，可以免除違約責任的有以下兩種情況：（1）由于不可抗力造成經濟合同不能履行或不能完全履行的，不承擔違約責任。不可抗力的情況發生以后，可能引起三種法律后果：一是經濟合同全部不能履行，二是部分不能履行，三是延期履行。至于在什么情況下可以全部不履行或部分不履行，或延期履行，要根據不可抗力對履行經濟合同的影響情況進行具體分析。適用不可抗力免除違約責任時，應當做好以下三項工作：.應當及時采取一切可能采取的有效措施，盡量避免或者減少損失。否則，應承擔相應的責任。.應當及時向對方通報不能履行或者需要延期履行、部分履行經濟合同的情況和理由。這是為了使對方當事人根據不能

48、履行合同的具體情況，采取適當措施，盡量避免或減少由此而造成的經濟損失。.當事人一方應當取得有關主管機關的證明，證明不可抗力及其影響當事人履行經濟合同的具體情況。這種證明應當采取書面形式。此外當事人還應注意：一是可能成為免除違約責任的不可抗力必須是發生在經濟合同有效期間；二是當事人不能以不可抗力為借口，或者任意擴大不可抗力的影響程度。以逃避或減輕自己的違約責任。（2）法律或經濟合同中規定有具體的免責條件，該條件發生時。如經濟合同法第三十四條規定：“工程未經驗收，提前使用，發現質量問題，自己（發包方）承擔責任。”七、合同的管理、仲裁和司法1、合同的管理（1）合同管理概述合同管理是指縣級以上各級人民

49、政府工商行政管理部門和其他有關主管部門，依據法律、行政法規規定的職責負責對經濟合同的訂立和履行進行指導、監督、檢查和處理利用經濟合同進行違法活動的行為。國家對經濟合同實行管理的目的，就是通過對經濟合同的行政管理，促使經濟合同當事人依法訂立合同、履行合同，使經濟合同當事人的合法權益得到保護，從而使我國的經濟合同制度盡快地走上健全發展的軌道，使經濟合同法得到全面的貫徹。這是因為：.為了預防和減少經濟合同糾紛，使經濟合同制度走上健全發展的軌道，需要加強對經濟合同的管理，由國家行政機關對當事人訂立、履行經濟合同予以指導和監督檢查。.對那些雖屬經濟違法行為，但還不構成經濟犯罪的行為，需要由國家機關及時予

50、以查處，以維護社會主義經濟秩序，維護國家利益和社會公共利益。.有關行政機關在管理經濟合同方面積累了新的經驗，對完善經濟合同制起了重要的作用，對這些經實踐證明是成功的經驗，有必要以法律的形式肯定下來。（2）合同管理機關及其職責.工商行政管理部門對經濟合同的管理縣級以上工商行政管理部門是法定的統一管理經濟合同的機關，根據有關規定，工商行政管理部門在管理經濟合同中的主要職責是：A、統一管理和監督檢查所屬地區合同的訂立和履行情況；B、對合同進行鑒證；C、查處違法經濟合同。.有關主管部門對經濟合同的管理。有關主管部門既是本系統所屬企業事業單位的國家行政管理機關，又是本系統所屬單位經濟合同的管理機關，有權

51、對所屬單位訂立、履行經濟合同的情況進行監督檢查，其主要職責有：A、監督檢查所屬單位訂立、履行經濟合同的情況；B、指導所屬單位建立經濟合同管理機構，健全經濟合同管理制度；C、協調所屬單位之間的關系，調解經濟合同糾紛；D、查處利用經濟合同的違法行為。明確有關主管部門在經濟合同管理中的法律地位，對貫徹經濟合同法，正確發揮主管部門的經濟合同管理作用，具有積極的作用。例如：某鋼鐵廠與某市政工程公司簽訂了一份鋼鐵廠地下排水工程承包合同，合同訂立后，市政工程公司將任務下達給該公司第四施工隊，事后，第四施工隊又與某鄉建筑隊簽訂了分包合同，將大部分的任務分包給建筑隊，市建委在檢查該項目時，發現鄉建筑隊承包手續不

52、符合有關規定，責令停工，從而及時避免了非法轉包行為，使該工程順利完工。（3）合同鑒證合同鑒證，是經濟合同管理機關審查經濟合同當事人的資格和合同內容是否真實、合法，并給予證明。對經濟合同進行鑒證，是一種行政管理措施，對完善經濟合同內容，預防和減少經濟合同糾紛，制止違法活動，增強經濟合同的嚴肅性，提高經濟合同的履約率，具有積極作用。根據有關規定，經濟合同鑒證實行自愿原則，工商行政管理部門根據訂立經濟合同當事人的申請進行鑒證，一般來說，由當事人一方所在地或簽約地、履行地工商行政管理機關負責辦理。工商行政管理機關辦理鑒證時，著重審查以下幾點：.合同的當事人是否合格，是否具有行為能力和權力能力；代訂經濟

53、合同，代理人是否有委托證明。.合同當事人的意思表示是否真實，是否符合平等互利、協商一致的原則。.合同的內容是否符合法律、行政法規，是否有違反國家利益、社會公共利益的規定。.合同的主要條款是否完備，文字表達是否準確。.合同訂立的程序是否符合法定程序。經審查符合上述要求的，可予以鑒證，否則，由鑒證機關向當事人說明不予鑒證的理由，并在合同文本上注明。由于合同鑒證實行自愿原則，經濟合同是不是鑒證，并不是經濟合同成立有效的必要條件，當事人未約定對經濟合同進行鑒證時，雙方依法就經濟合同的主要條款經過協商一致，經濟合同就成立，就有法律約束力。（4）合同公證合同公證，是國家公證機關根據當事人雙方的申請，對合同

54、的真實性與合法性依法審查并予以確認的一種法律制度。經濟合同公證的作用表現在以下幾個方面：.國家公證機關對合同證明以前，需要對合同的條款進行審查，如果發現條款不全、內容不明確、執行有困難的情況，可以建議當事人予以修改、補充，以利于經濟合同的履行，從而起到預防經濟合同糾紛的發生。.國家公證機關通過對合同當事人、承辦人員以及合同內容的審查，如果發現合同當事人不具備合法資格或有利用合同進行違法行為的情況時，不僅不予證明，而且有權加以揭露和制止，這對于保護合法經營，維護社會主義經濟秩序具有積極意義。.經過公證證明的合同，國家公證機關根據需要與可能進行回訪，檢查合同的履行情況，協調雙方關系，從而起到提高經

55、濟合同履約率的作用。.經過公證證明的合同一旦發生糾紛時，公證文書為特定的書證，可靠性大證明力強，人民法院認為無疑義時，可以直接采證，有利于經濟合同糾紛的及時處理。經濟合同的公證雖然在完善經濟合同制度方面具有重要作用，但與鑒證一樣，也實行自愿原則，只有在法律規定或當事人協商同意公證的情況下，公證才能成為經濟合同發生法律效力的必要條件。2、合同糾紛的解決方式合同糾紛，是指當事人雙方對經濟合同履行的情況和不履行的后果產生的爭議。對履行的情況產生爭議，一般是對經濟合同是否已經履行經濟合同或沒有完全履行經濟合同的責任，應當由哪一方承擔和承擔多少產生分歧。經濟合同在履行過程中，由于各種原因，發生糾紛是難免

56、的，因此，選擇適當的解決方式，及時解決合同糾紛，對維護正常的社會經濟秩序和當事人的合法權益，避免損失的擴大具有重要意義。根據經濟合同法的規定，經濟合同的解決方式有協商、調解、仲裁和訴訟。協商解決是由經濟合同當事人雙方在自愿互諒的基礎上，按照法律和行政法規的規定，通過擺事實講道理解決糾紛的一種辦法。自愿、平等及合法是協商解決的基本原則。協商解決的特點在于簡便易行，能及時解決糾紛，有利于雙方的協作，便于協議的執行。但由于協商必須在雙方自愿的基礎上進行，且構成經濟合同糾紛的分歧較大時，協商解決經濟合同糾紛的方式往往受到局限。調解解決是經濟合同當事人在第三人的主持下，通過其勸說引導，在互諒互讓的基礎上

57、達成協議，以解決爭議的一種方式。調解的原則也是自愿、平等、合法。實踐中，依調解人的不同，經濟合同調解有民間調解、行政調解、仲裁機構調解和法院調解。民間調解是指當事人臨時選任的社會組織或個人作為調解人對經濟合同進行調解。行政調解是由有關主管部門作為調解人對經濟合同進行的調解。這兩種調解達到的調解協議。與一般的協議一樣具有法律約束力。仲裁機構的調解，是指在仲裁機構進行的由仲裁家庭主持對經濟合同的調解。仲裁機構調解成功，應制作調解書，由雙方簽字，調解書一般與裁決書具有同等效力。法院調解是指由法院主持進行的調解。我國人民法院在審查經濟合同糾紛案件時，可依當事人的請求，調解結案。法院調解成功，制作調解書

58、，經雙方當事人簽收后，與生效的判決書具有同等的法律效力。調解解決經濟合同爭議，可以不傷和氣，使雙方當事人互相諒解，促進合作，維護當事人的合法權益，但這種方法受到當事人自愿的局限，如果當事人不愿調解解決，或調解不成時，則應采取仲裁或訴訟解決。3、合同的仲裁合同仲裁，是指合同仲裁機構依據經濟合同仲裁法或規則，對合同當事人雙方的爭議，作出具有法律約束力的裁決行為。根據中華人民共和國仲裁法的規定，我國仲裁包括國內仲裁和涉外仲裁。（1）仲裁對解決合同的作用.自治性。在仲裁中，當事人可以通過協議選定仲裁機構，組成仲裁庭的仲裁員，也可以由當事人任命，因此具有一定的自治性。.專業性。經濟合同爭議往往涉及到許多

59、專門性或技術性的問題，需要專門知識才能解決。在仲裁中，當事人可以從貿易界、科技界等選擇專家或知名人士充當仲裁員，從而使仲裁庭能夠準確判定問題，迅速解決爭議。.保密性。仲裁一般不公開進行，所以采取仲裁方法解決爭議，更適合雙方當事人不愿將其工商業秘密和分歧公布于眾的要求，對雙方當事人間經濟技術合作關系的損害也較小，有助于提高敗訴方遵守裁決的自愿性。.終局性。仲裁裁決員是終局的，從而有利于迅速解決爭議，節省時間。盡管仲裁有上述作用，但其與司法比，仍有某些不足，如仲裁員可能不如法院的法官那樣對法律精通熟悉；當事人一方如不及時出庭，仲裁人不能強迫其到庭；仲裁人無權強迫那些可能最終是對裁決的執行承擔全部或

60、部分責任的第三人加入仲裁程序，從而影響最終解決爭議。（2）仲裁協議根據仲裁法的規定，仲裁協議具有以下作用：.雙方當事人均受仲裁協議的約束，當發生爭議時，只能以仲裁方式解決，任何一方不得單方面向法庭起訴。.仲裁協議是仲裁機構受理爭議案件的法律依據，使仲裁機構取得對有關爭議案件的管轄權。.排除了法院對有關爭議案件的管轄權，即使一方當事人向法院起訴，法院也無權受理。.仲裁協議是人民法院強制執行仲裁裁決的根據之一。法院在強制執行仲裁裁決時，一般都需要申請強制執行人提交仲裁協議，否則，不會予以執行。有關仲裁協議的內容、仲裁委員會及仲裁程序在本書第一章第一工中已有介紹，此不贅述。4、訴訟訴訟，是指當事人依