1、商法教程（第三版）第一章 商法基本原理2本 章 結 構第一節 概述第二節 商法的體系和淵源第三節 商法與其他法律部門的關系第四節 商法的產生和發展第五節 中國商法的變遷與展望3第一節 概述一、“商”的概念“商”一詞被引入經濟生活后，人們最初是在相互交換和互通有無這一意義上使用其概念的，它與貿易活動聯系在一起。隨著近現代商事規模的擴大、一個特殊的商人階層的出現，商的概念從原先的約定俗成嬗變成為一個法定概念，商的內涵也逐漸特指營利活動。4第一節概述在經濟學意義上，“商”被理解為溝通生產與消費的中間環節，是產品進入市場的流通行為，是產品由生產者手中流轉到消費者手中的渠道、中介，是生產方式之一。在法律

2、用語中，商具有特定的含義，與經濟學上的理解不完全一樣。它不僅僅存在于流通領域，還存在于生產領域。作為一個法律術語，商一詞也是一個發展變化的概念，其內涵和外延都隨著歷史的發展而不斷豐富。如：商標的、行為以及商主體的擴展。5第一節概述二、商法的概念與分類（一）商法的概念商法，是指調整因經營而形成的商事法律關系的法律規范的總稱。該定義與以往定義不同（商法，是指調整因商行為而形成的商事法律關系的法律規范的總稱。），將商行為替換為經營行為，并未對經營行為的實施主體作任何限制，即意味著凡法律未禁止從事經營行為的法律主體均可成為商事法律關系的主體。6第一節概述（二）商法的分類根據不同標準，大體上可對商法作以

3、下三種類型的劃分：1.從商法的表現形式來看，可以將商法劃分為形式意義上的商法和實質意義上的商法：形式意義上的商法，是指采民商分立立法例的國家，在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其內容主要包括商主體和商行為之界定與創設等商法的一般規則以及商事公司、票據、保險、破產、海商等基本制度。如法國、德國、奧地利等大陸法系國家都采用此種形式。7第一節概述實質意義上的商法，是指一切調整商事關系的法律規范的總稱。該概念的理論著眼點為商法規范的性質、作用、構成、實施方式等在理念上的統一。它不以商法典作為商法概念的界定基礎；商法的形式包括各種有關商事的專門法規；商法規范不僅僅存在于商法典之中，而且還大量地存在

4、于民法、行政法以及其他法律、法規和判例之中。從實質意義上看，無論是大陸法系還是英美法系，無論奉行民商分立還是民商合一的國家，都存在著實質意義上的商法。8第一節概述2.從商法所包括的范圍來劃分，可以將實質意義上的商法分為廣義的商法與狹義的商法：廣義的商法，包括全部商事法律規范，即不僅包括規定商主體與商行為等基本制度的商法典，而且包括與商事交易活動密切相關的各種法律，如規定公司、票據、商業銀行、保險、運輸、信托、工商權利保護等內容的法律。狹義的商法，僅指商法典及其附屬法規，如商法典及其施行法等。從性質上講，狹義的商法屬于國內商法中之商事私法，商事公法則不包含在內。9第一節概述3.從法系上還可以將商

5、法劃分為英美法系商法與大陸法系商法：傳統上，英美法系國家的商法大多表現為判例法與習慣法，同時這些國家也頒布了一些屬于現代商法的單行商事制定法。在大陸法系國家，商法還可進一步劃分為商事普通法、商事特別法和商事習慣法。10第一節概述（三） 我國商法的類型我國目前尚不存在形式意義上的商法，不過形式意義上的商法，也在地方法規中出現了，如深圳特區頒布的深圳經濟特區商事條例即屬一部地方商事法規性質的形式意義上的商法。事實上，在我國，實質意義上的商法早已大量存在。不僅在諸如民法、經濟法、行政法等法律文件中存在大量的調整商事交易主體及其所從事的商行為的法律規范，而且還陸續制定了一大批商事特別法。目前，我國商法

6、學界已為“商法通則”的制定做了大量準備工作。11第一節概述三、商法的特征商法的特征，是指商法區別于其他法律部門的主要標志，是商法本質的外在表現形式。關于商法具有哪些特征，學者們所持觀點并不完全一致。多數學者認為，商法的特征主要有以下幾種：（一）商主體與商行為具有營利性特征商主體的營利性表現于利潤分配方面。商行為的營利性，是指行為人實施經營行為的目的在于獲取盈利。12第一節概述（二）商法規范具有較強的技術性其技術性主要體現在商行為法部分，法律對商行為中的行為方式、行為環節、行為規則都作了具體、翔實的規定，具有很強的可操作性和技術性。（三）商法是兼具程序法內容的實體法商法作為私法，應納入實體法范疇

7、，但商法中仍然包含了大量程序規范。例如，公司法關于公司設立的程序、公司組織機構行使職權的方式以及公司變更、清算、解散等的程序性規范。13第一節概述（四）商法是兼具國際性的國內法商法無論在其產生之時還是現在都具有國際性。即便是在近代歐洲民族國家紛紛將商法納入國內法體系之中，使商法轉變成為國內法的時期，商法也明顯表現出這樣的特點。當然，近現代商法本質上應屬于國內法，只不過由于其所調整的對象具有世界范圍內的共性，因而商法的具體規范在各國具有一定的相同或相似性。14第一節概述（五）商法具有發展性與變動性商法則隨著市場交易方式與內容的發展變化，呈現出不斷發展進步的特點：從無到有、從初步形成到日趨完善形成

8、統一的體系等。與商法的發展性相適應，商法在立法上，當然要求適時變化，針對發展變化了的社會經濟生活實踐予以適時的修訂，故其又表現出變動性。也就是說，在商法領域，法的安定性一般要讓位于法的適應性。15第一節概述四、商法的理念商法理念，即包含了商法的精神與價值等體現商法本質屬性的基本理論范疇。它有以下類型化概括：（一）強化私法自治1.傳統商法中的私法自治：商人自治商人自治是在中世界普遍適用的一般法律規范無法適用于商人階層的背景下，基于商事交易的特殊需要而在商人團體的推動下所確立的法律調整模式。16第一節概述2.現代商法中的私法自治：私法自治之強化在商法中，私法自治強調的是民商事主體在從事經營活動過程

9、中有權自主決定經營事項并與其他民商事主體約定權利、義務。基于商事交易活動的復雜性以及商法的私法屬性，強化商法中的私法自治已成為一項時代要求。由于我國未制定形式商法，在商事關系的法律調整中，仍只能適用相關商事單行法及民法一般規范，從而使本應得到強化的私法自治未能得到充分體現。17第一節概述3商法中私法自治的限制在商法中，盡管應強化私法自治理念，但基于對中小投資者及交易安全的保護，在擴大私法自治權的同時，也應對其進行必要的限制。當然，這種限制必須控制在合理范圍內，在對是否限制私法自治理念作出判斷時應保持較高的審慎與克制。例如，關于公司股利分配問題的立法與司法對策，就體現了私法自治理念的擴張和限縮政

10、策。18第一節概述（二） 經營自由1.經營自由的立法模式在立法方式上，各國大多通過憲法確立經營自由權，但基本上都未直接采用該概念，而是通過自由權、經濟與財產自由、職業選擇自由等予以涵括。鑒于我國缺乏商法傳統，而現行憲法的相關規定又不能直接推導出經營自由的原則，我國不妨在憲法中對此作明確規定。或是在以后制定的“商法通則”或其他形式商法時，對此予以法律確認。19第一節概述2.經營自由的含義所謂經營自由，是指民商事主體享有自主決定從事經營活動，國家不得設置不當障礙的自由權。3.經營自由與私法自治之間的關系私法自治理念主要適用于民商事主體獲準從事經營活動的過程中，而經營自由則主要適用于經營活動開展前的

11、市場準入。在某些領域，存在私法自治與經營自由理念的適用相互重疊的現象，此時應結合兩種不同的商法理念進行制度設計與司法裁量。20第一節概述4經營自由的限制與私法自治要受到必要限制一樣，經營自由也需受到一定限制，這種限制主要表現為法律關于從事特定經營行為的準入條件與審批程序的規定。除非確實需要設置特定準入門檻，法律與政府均不應對經營自由作過度限制。在實踐中，迫切需要基于經營自由的理念，確認并保護民商事主體的經營自由權。21第一節概述（三）保護營利基于商主體與商行為的營利性特征，商法應賦予商行為的實施主體獲取合理收益的權利。在商法理論中，可將這種保護營利目的的商法精神稱為保護營利理念。（四） 加重責

12、任1加重責任的含義與一般民事法律關系中對當事人權利、義務的規定不同，各國（地區）商法一般都對商行為的實施主體設定更為嚴格的責任制度。我們曾將這一責任設定宗旨稱為商法之嚴格責任理念。22第一節概述由于商法對商行為實施主體的義務與責任從嚴規定的制度并不同于歸責原則意義上的嚴格責任，而“嚴格責任”的一般含義確實為歸責原則，所以本書采用了“加重責任”的概念。之所以對商行為的實施主體規定加重責任，主要有兩大原因：其一，商行為的實施主體理應具備較高的經營能力，應在行為過程中承擔較高的注意義務；其二，商行為具有營利性，商法在保護營利的同時，基于公平原則，也應科以商行為的實施主體以嚴格的法律義務與責任。23第

13、一節概述在大陸法系國家和地區的商法中基本上都有體現加重責任理念的相關具體，主要表現為以下具體制（1）保證的連帶責任；（2）要約是否承諾的通知義務；（3）對要約附送貨物的保管義務；（4）商主體的嚴格注意義務。24第一節概述2我國商法中確立加重責任理念的價值及立法模式我國合同法為體現民商合一的立法定位，采納了許多商法規則，但未對商事合同與民事合同予以區分，使得原本只應適用于商事合同的嚴格規則普遍適用于一切合同。另外，本應基于加重責任理念而確立的特殊規則卻無法得到必要體現，而只能統一適用一般合同法規則。25第一節概述五、商法基本原則所謂商法基本原則，是指集中體現商法的性質和宗旨，對商事法律關系具有普

14、遍適用意義與司法指導意義，對統一的商法規則體系具有統領作用的基本法律準則。（一）企業法定原則1.企業類型法定2.企業內容法定3.企業公示法定26第一節概述（二）企業維持原則（三）交易便捷原則主要體現在以下三個方面：1.交易簡便2.短期時效3.定型化交易規則（四）交易安全原則27第一節概述六、商法的調整對象商法的調整對象，即商事法律關系，是指由商法所調整的因商行為而發生的權利義務關系。作為商法調整對象，是隨著社會關系尤其社會經濟關系的豐富而不斷變化與發展。最初的商主體僅僅為商自然人或自然人的聯合體，如無限公司、合伙組織等。后來發展為商法人，如有限責任公司、股份有限公司。如今，聯營企業、企業集團等

15、都可能成為商主體。最初的商行為僅僅為物的交易和生產經營，后來發展為票據、證券等的交易。現在，知識產權、特許經營權等無形財產的交易，也已經成為商行為的重要內容。28第二節商法的體系和淵源一、商法的體系商法的體系，是指商法作為一個獨立的法律部門，其內部具有邏輯聯系的各項商事法律制度所組成的系統結構。在不同的法系和不同的國家以及不同的歷史時期中，商法的體系不盡相同。（一）商法體系的結構民商分立國家的傳統商法在體系上主要包括商身份法和商行為法兩大內容。在民商合一國家，由于形式商法的缺失，沒有對商人與商行為的特別界定，因而沒有所謂商身份法與商行為法的區分。在英美法系國家法律規范中實無嚴格的界定。29第二

16、節商法的體系和淵源（二） 中國商法的體系1.商主體制度2.商行為制度3.公司制度4.證券制度5.破產制度6.票據制度7.保險制度30第二節商法的體系和淵源二、商法的淵源（一）商法的淵源概述商法的淵源是指具有法的效力作用和意義的商法規范的表現形式。（二）我國商法的淵源在我國，商法的淵源主要為制定法、立法解釋和司法解釋、商事自治規則等。一般說來，它可以分為以下六種：31第二節商法的體系和淵源1.法律2.行政法規與規章3.地方性法規與規章4.立法解釋5.司法解釋6.商事自治規則32第三節商法與其他法律部門的關系一、商法與民法1民法與商法是調整民商事行為的法律。2民法與商法都屬于私法范疇，即都是以調整

17、平等主體之間權利義務關系的法律規范為主構成的法律。3民法作為基本法或普通法，調整的范圍廣泛，適用于各類民事主體所實施的民事行為。33第三節商法與其他法律部門的關系二、商法與經濟法商法與經濟法的區別主要表現在以下幾個方面：（1）在調整對象上，商法主要調整平等主體之間的交易活動，對行政機關的調整也主要局限于商事管理機關的商事管理行為。（2）在調整方法上，商法注重維持私法中傳統的“意思自治原則”，經濟法則信守“國家干預原則”。34第三節商法與其他法律部門的關系（3）在法律屬性上，商法是以平等主體為本位的私法，以任意性規范為主；經濟法則是以國家為本位的公法，以強制性規范為主。（4）在體系構成上，商法以

18、商主體、商行為、公司法、票據法、證券法、保險法、海商法等為內容，經濟法則以價格、金融、稅收、投資、公平交易、反壟斷、貿易管制等為內容。35第三節商法與其他法律部門的關系三、商法與行政法行政法調整的行政關系與商法調整的商事關系具有不同的特性，主要表現在：（1）行政關系是根據國家意志產生的，是國家權力運用的結果；商事關系是基于商主體的自由意志產生的，是商主體自主自愿行為的結果。36第三節商法與其他法律部門的關系（2）行政關系中的法律主體，必然有一方為國家行政管理機關，有時雙方皆為行政管理機關；商事關系中的雙方一般皆為公民、法人或其他經濟組織，國家只是在例外情況下才成為商主體，如政府采購、國家發行國

19、庫券等。（3）行政關系具有隸屬性，是一種不平權關系；商事關系具有平等性，是一種平權關系。37第三節商法與其他法律部門的關系（4）行政法以強制性規范為主，其調整方法具有強制性；商法以任意性規范為主，其調整方法具有任意性。（5）行政關系中主體所獲得的權力是由國家授予的，它是職權與職責的結合，其權力與特定主體密切聯系，不可任意放棄，也不可隨意轉讓；商事關系中主體的權利與主體的個人意志及利益相聯系，并可由主體依照自己的意志合法處置。38第三節商法與其他法律部門的關系行政法與商法的關系又頗為密切：商法中的公法性規范主要是行政法律規范，如商事登記制度、商事賬簿制度、股權轉讓登記制度、船舶登記制度等。這些制

20、度的目的在于保障商事秩序的建立和商事權利的實現。從這個意義上說，商事活動中的行政法調整，是行政法對商法的補充。39第三節商法與其他法律部門的關系四、商法的獨立性在20世紀上半葉，確切地說，在第二次世界大戰結束前，商法的獨立性問題主要表現在商法與民法的關系上。到了20世紀下半葉，困擾商法獨立發展的重要難題是商法與經濟法之間的關系。40第三節商法與其他法律部門的關系實際上，第二次世界大戰之后力主推行經濟法的學者們的基本思想，只是希望在整個國家經濟運行中，加強公法的調節力度，以抑制私法領域中個人經濟自由權利無限膨脹所衍生的弊端。商法與經濟法之爭反映了一個國家制度抉擇的價值基點，即法律是應以保護經濟主

21、體的平等、自由為第一前提，還是應以國家對經濟的控制為首要任務，也就是社會整體利益的實現，是應建立在市場經濟秩序之上，還是應建立在計劃經濟基礎之上。41第三節商法與其他法律部門的關系中國商法的獨立性，從表面來看已經是一個不爭的事實。但是，如何劃定商法的范圍，尋找到商法獨立的內在基礎，使商法從形式到內容都真正獨立起來，還有許多開拓性的工作等待著我們去做。42第四節商法的產生和發展一、商法的萌芽：專門調整機制的缺失在商品社會初期，商品交易實踐客觀上需要調整各種經營性行為的法律規范。但在諸法合體的情況下，當時的相關規范既無集中的內容，也無獨立的結構，更未形成一個與一般私法相區別的完整的規范體系。在古代

22、社會，即使是在私法高度發達的羅馬法時代，也未能形成以經營性行為為調整對象的專門機制與規范，故未形成近現代意義上的商法。43第四節商法的產生和發展二、中世紀商法：獨立生長的法律體系商人同業行會自治規則是商人習慣法的主要內容，它們具有以下特點：其一，奉行屬人主義原則。其二，現代商法中的一些重要原則、商法的特征、現代商法的主要制度不同程度地得到了體現。其三，商人同業公會自治規則以及在此基礎之上所形成的商人習慣法，彼此之間不一樣，且存在著頗大差異。44第四節商法的產生和發展三、歐洲早期商事立法：邏輯化與體系化的缺失15世紀之后，各民族國家紛紛對商人法的規則進行吸收、接納和改造，以將商人法納入自己國家的

23、法律體系之中。當時最有代表性的獨立商法主要有：1673年法國陸上商事條例、1681年法國海事條例、1727年普魯士海商法、1751年普魯士票據法、1776年普魯士保險法。45第四節商法的產生和發展四、近代商法：商法法典化及主要商法法系的形成19世紀初到第一次世界大戰，是嚴格意義上的近代商法的形成與發展時期，也是商法在體系上建立和形成的時期。這一時期形成了世界三大商法法系：法國商法法系以法國商法為核心，以行為主義與客觀主義為該法系的重要特征和商事法規的立法基礎。德國商法法系以德國商法為核心，以屬人主義即主觀主義原則為主要特征和立法基礎。英美商法法系以英美國家商法為代表，其特點是商事習慣法、判例法

24、與商事成文法并存。46第四節商法的產生和發展五、現代商法與商法的現代化1.法典的現代化第二次世界大戰結束以后，大陸法系國家的商法發生了較大變化，許多制定有商法典的國家都對商法典作了多次修訂，努力使其實現現代化，如1998年德國商法典的重大修訂。2.實質性的現代化總體來說，現代各國商法就其體系而言，實質上還處于近代商法階段，只有個別單行商事性法規表現出了現代化的特點。47第四節商法的產生和發展六、商法的趨同化現代商法作為國內法，雖具有明顯的國別性，但在具體規范內容上則表現出明顯的相同或相似性。由于商法趨同化進程的加快，當今世界各國的商法在若干具體制度與規范上表現出明顯的相似性或者說各國商法相互同

25、化。主要體現為一下幾個方面：1.在商事立法上，具有政治、經濟或法律本身的優勢地位的國家的商法往往會成為其他國家在進行商事立法時模仿的對象，從而通過“榜樣的力量”達到商法規范的趨同。48第四節商法的產生和發展2.各國發展的先進與后進必然在一定程度上長期存在，世界獲得完全均衡的發展在相當長的時期內還只能是一種理想，即便獲得均衡發展也難以避免發展水平的差異性。因此，這種某些先進國家或強勢國家的商事立法對其他國家產生強烈影響的局面，還將在一定程度上長期存在。3.國際商事條約和公約與國際商事慣例也對各國商法的制定與修訂產生了重大影響，許多國家都將其締結或參加了的國際條約和公約的相關規范轉化成或包含于其國

26、內法，其結果必然有力地促進世界商法規范的統一。49第五節中國商法的變遷與展望一、近現代中國的商法體系我國古代社會長期奉行諸法合體，各個部門法被全部納入一個法典之中，因此，不存在獨立的商法部門或集中的商法制度。現代意義上的商法在我國始于清朝末期。清光緒皇帝在推行新政時，頒布和起草了一些商事性法律：公司律、商人通律、破產律、公司注冊試辦章程、商標注冊暫行辦法、大清商律草案等。50第五節中國商法的變遷與展望辛亥革命以后制定并頒布了，中華民國商律、公司條例、商人通例等法律文件。北洋政府于1923年起草了一部商法，但未正式出臺。新中國成立后，1993年海商法、993年之后，全國人大常委會陸續制定了公司法

27、、票據法、合伙企業法、等商事部門法。這標志著商法作為一個獨立的法律部門已經形成。51第五節中國商法的變遷與展望二、中國現行商法體系的結構及其缺陷“民商不分”模式有以下缺陷：第一，混合于民法規范的商法規范呈現出商化不足的現象；第二，為體現商法理念而規定的某些一般民法規范表現出過度商化的傾向；第三，商事部門法因總綱性商法規范的缺失而無法形成有效的商法理念與原則，從而未能在商法中形成有效的彌補成文法漏洞的法律機制；第四，商事部門法中雖分別規定了部分一般性規范，但總綱性商法規范尚極為欠缺，更無法形成合理的體系。52第五節中國商法的變遷與展望三、中國現行商法體系缺陷的補救方案：制定總綱性商法規范四、我國

28、總綱性商法規范立法模式的理論分析（一）民商分立立法模式分析（二）民商合一立法模式分析（三）商法立法模式的理論總結 53第五節中國商法的變遷與展望五、我國總綱性商法規范立法模式的理論構想：民商區分 只要最終實現了總綱性商法規范的立法化，而無論其具體形式如何，均可解決我國現行商法體系的缺陷，實現民商區分的立法要求。也就是說，民商區分的立法要求應通過總綱性商法規范的立法化實現，至于其具體立法形式問題則并不重要。 54思考1試析私法自治之強化與經營自由理念之間的關系。2在關于商法獨立性的分析中，其核心問題應當是什么？3試析近代商法法典化過程中導致商法體系缺陷的主要原因。4試析中國現行商法體系的結構及其

29、缺陷。5試析中國形式商法的立法價值及立法形式。55第二章商法基本制度56本 章 結 構第一節 商主體制度第二節 商行為制度第三節 商事登記制度第四節 商號制度57第一節商主體制度一、傳統商法中商人的內涵與外延（一）傳統商法中商人的內涵在傳統商法中，商人是指依照法律規定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的人，包括個人和組織。其有如下法律特征：1. 法律擬制的主體2.以營利為目的的營業活動的人3.事法律關系中的當事人（二）傳統商法中商人的外延58第一節商主體制度二、商主體性質和形態的變遷與創新要求隨著市場經濟及與之相伴隨的企業（主要表現為公司）的發展，商人的性質發生了

30、根本性變化。傳統商法中的商人概念，無論是其內涵還是外延，都由于難以適應新的市場經濟實踐中市場主體的真實狀況與現實需要。事實上，不僅在經濟生活實踐中，而且在許多國家或地區的立法上，企業或企業主概念也已經部分地甚至完全取代了商人的概念。59第一節商主體制度三、中國商法中商主體的概念選擇與內涵界定（一）中國商法中商主體的概念選擇1.理論上將商主體限定于企業2.立法上不對商主體作任何界定，而直接針對作為商主體的企業設置相關規范（二）中國商法中商主體的內涵界定商主體是指，能夠依商法規定以自己的名義直接從事商行為，享受權利和承擔義務的企業。60第一節商主體制度四、商主體的分類1.依照法律授權或法律設定的要

31、件、程序和方式所作的劃分：（1）法定商人（2）注冊商人（3）任意商人2.依照經營者的法律狀態和事實狀態所作的劃分：（1）固定商人（2）擬制商人61第一節商主體制度3. 依照經營者的經營規模所作的劃分：（1）大商人，又稱完全商人（2）小商人，又稱不完全商人4.依照商主體的組織結構形態或特征所作的劃分：（1）商法人（2）商合伙：個人合伙、合伙型聯營、合伙企業（3）商個人：個體工商戶、個人獨資企業、私營獨資企業62第一節商主體制度五、商輔助人（一）商輔助人的含義商輔助人，又稱商使用人，是指在商事交易過程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開展商事經營活動的人。商主體與商使用人之間的法律關

32、系：1.委任關系2.雇傭關系63第一節商主體制度二）經理人經理人是商法中一種特殊行為主體，他以其所享有的特殊權能經理權為其產生和存在的基礎。按照大陸法系國家商法的規定，經理人及其所享有的經理權具有以下特點：1.經理人是典型的直接代理人。2.經理人在行使權利時，必須將自己的簽名附加在商號上。3.經理人的主要權限在于為商主體管理事務，并為商號簽名。64第一節商主體制度4.只有完全商人才可以授予代理人經理權；小商人不可以授予他人經理權，即不可以任用經理人。5.經理人必須由商主體通過“明確意思表示”的方式授予經理權。6.經理人所享有的經理權受到權限范圍的限制。7.經理人所享有的經理權不具有單一性和排他

33、性。（三）代辦人代辦人以商主體的特別授權代辦權為其產生和存在的基礎。在我國，代辦人及代辦權由民法中的代理制度調整。65第一節商主體制度與經理權相比，兩者存在著頗為明顯的差異：1.經理權的權限范圍比代辦權廣泛2.小商人不能聘用經理人，不能授予經理權；但小商人可聘用代辦人，授予代辦權3.經理權必須由商主體親自授予；代辦權不需要由商主體親自授予，商主體的代理人也可以授予代辦權。4.經理權必須通過明示的方式授予，代辦權可以通過默示的方式授予。66第一節商主體制度5.在商事交易過程中，第三人可以相信，經理人對于其所經營的業務擁有除法律另有規定外的所有代理權；但第三人不能相信代辦人擁有同樣的權限，除非代辦

34、人能夠提供自己擁有如此權限的證明。6.經理人的簽字可以附有標明經理權的附加標記，而代辦人的簽字只能附有表明代理關系的附加標記。7. 經理權必須履行工商登記；代辦權不必履行工商登記。8.經理權與代辦權在種類劃分上不同。67第二節商行為制度一、傳統商法中商行為的內涵界定（一）傳統商法中商行為的概念界定1.大陸法系國家商行為的概念2.概念應有的內涵：既包括客觀商行為，也包括主觀商行為。（二）傳統商法中商行為的特征：1.商行為是以營利為目的的法律行為。2.商行為是營業性行為。3.商行為一般是商主體所從事的行為。4.商行為是體現商事交易特點的行為。68第二節商行為制度二、中國商法中商行為的概念選擇與內涵

35、界定（一）中國商法中商行為的概念選擇1.并未形成統一的商行為概念2.“商事行為”、“商業行為”概念都不妨成為可選概念（二）我國商法學界對商行為的概念界定（三）本書關于中國商法中商行為概念的學理界定以營利為主要目的而實施的行為均為商行為；企業所實施的行為視為商行為，但明顯不以營利為目的的除外。69第二節商行為制度三、商行為的分類（一）絕對商行為與相對商行為絕對商行為，是指依照行為的客觀性和法律的規定而必然認定的商行為。相對商行為，是指依行為的主觀性和行為自身的性質而認定的商行為。（二）單方商行為與雙方商行為單方商行為，是指行為人一方是商主體而另一方不是商主體所從事的行為。雙方商行為，是指當事人雙

36、方都為商主體所實施的營利性經營行為。70第二節商行為制度（三）基本商行為與輔助商行為基本商行為，是指直接從事營利性經營活動的商行為，如買賣商行為。輔助商行為，是指其行為本身并不能直接達到商主體所要達到的經營目的，但卻可以對以營利為目的的商行為的實現起輔助作用，如廣告行為、代理行為等。（四）固有商行為與推定商行為固有商行為，是指商主體所實施的營利行為或商法典所確定的商行為。推定商行為，是指擬制商主體所實施的經營性商行為。71第二節商行為制度四、商行為的一般規則（一）商行為一般規則的含義（二）要約是否承諾的通知義務（三）對要約附送貨物的保管義務（四）嚴格的注意義務（五）報酬請求權（六）商事法定利率

37、（七）保證的連帶責任（八）商事留置權72第二節商行為制度五、具體商行為（一）具體商行為的含義在傳統商法理論中，使用了“一般商行為”與“特殊商行為”這一對概念，而其含義實際上就是“商行為的一般規則”與“具體商行為”。在立法技術上：1.制定商法典的國家：一方面，在商法典中規定了一部分調整具體商行為的規則；另一方面，日益增多的新型具體商行為則由商事單行立法予以調整，2.非制定商法的國家：具體商行為基本上由商事特別立法或商事專門立法予以調整。73第二節商行為制度（二）具體商行為的種類1商事買賣2商事代理3商事行紀4商事居間5商事信托6商事信用7證券交易8期貨交易9融資租賃10 商事倉儲74第三節商事登

38、記制度一、商事登記制度概述（一）商事登記的概念、特征商事登記，是指商主體或商主體的籌辦人，為了設立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法規、商事登記法規實施細則以及其他特別法規規定的內容和程序，由當事人將登記事項向營業所所在地登記主管機關提出申請，經登記主管機關審查核準，將登記事項記載于登記簿的法律行為。（二）商事登記法商事登記法，是指規范商事登記行為，確定商事登記主管機關、登記內容、登記程序等事項，調整商事登記關系的法律規范的總稱。75第三節商事登記制度當代各國和地區商事登記制度立法架構，主要可分為以下三類：1由商法典規定統一的商事登記制度并由公司法就公司登記特殊事項作專門規定。2由商事登記

39、專門法規定統一的商事登記制度，另在公司法中就公司登記作特殊規定。3由相關公司法規定。76第三節商事登記制度（三）商事登記的立法原則在不同歷史時期和不同國家，商事登記奉行的立法原則不一樣，主要有以下五種：1放任設立原則2特許原則3核準原則4準則原則5嚴格準則原則77第三節商事登記制度（四）商事登記的限制商事登記的限制，是指對于不符合法定要求的登記事項不予登記的制度。從理論上講，商事登記的限制，可從主體上的限制和行為上的限制兩個方面來理解。主體上的限制，主要包括主體職務上的限制和主體能力上的限制。行為上的限制，主要包括行為符合法律規定的一般要求和具體要求。（五）商事登記的意義（六）商事登記與商主體

40、成立之間的關系78第三節商事登記制度二、商事登記的對象與登記管理機關（一）商事登記的對象商事登記的對象為商主體，但哪些商主體必須履行商事登記，以及履行何種商事登記，各國和地區法律的規定并不完全一樣。國法律對登記對象的分類主要有兩種方式：1.三分法2.二分法（二）商事登記的管理機關79第三節商事登記制度商事登記的管理機關，是指按照商事登記法的規定，接受商事登記申請，并具體辦理商事登記的國家主管機構。各國或地區關于商事登記管理機關的規定很不一樣，主要有四種模式：1法院是商事登記管理機關。如德國、日本等。2法院和行政機關均為商事登記管理機關。其代表為法國3行政機關或專門設立的附屬行政機構為商事登記管

41、理機關。如美國、英國、我國臺灣地區等。4專門注冊中心和商會為商事登記管理機關。如荷蘭商事注冊法規定地方商會負責保管當地商事注冊文件。在我國，商事登記的主管機關是國家工商行政管理機關。80第三節商事登記制度三、商事登記的種類一般來說，商事登記主要有以下幾種：1開業登記。開業登記，又稱設立登記，是指商主體的創設人為設立商主體而向登記主管機關提出申請，并由登記主管機關辦理登記的法律行為。2變更登記。變更登記，是指商事登記管理機關對已成立之商主體，因其自身情況發生變化，變更已登記事項的法律行為。3注銷登記。注銷登記，是指登記機關依法對被終止經營的商主體，收繳營業執照、公章，撤銷其登記注冊號，取消其商主

42、體資格或經營權的法律行為。81司考真題某市國有資產管理部門決定將甲、乙兩個國有獨資公司撤銷，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字號，該合并事項已經有關部門批準現欲辦理商業登記。甲股份有限公司的商業登記屬于下列哪一類型的登記？（）（2006年）A兼并登記B設立登記C變更登記D注銷登記（答案：B）82第三節商事登記制度四、商事登記的程序商事登記的程序，是指商主體依法向登記主管機關申請登記及登記主管機關依法審查核準并辦理登記注冊的步驟和方法。各國關于商事登記主要分為下列幾個階段：1申請2受理3審查4核準發照5公告83第三節商事登記制度五、商事登記的效力與監督管理（一）商事

43、登記的效力商事登記的效力主要涉及兩個方面的內容：其一，未履行商事登記之事項在法律上對第三人具有何種效力；其二，已履行商事登記之事項在法律上對第三人具有何種效力。各國法律中關于商事登記效力的規定不盡相同，其可以歸納為如下幾種情形：（1）商事登記是商法人獲得法律人格的必要條件（2）商事登記不是商主體資格取得的必要條件（3）商事登記是各類商主體成立的必要要件84第三節商事登記制度（二）商事登記的監督管理商事登記本身并不純粹是一種按照申請人的自由意志進行的活動，它具有很強的行政色彩，是國家的一種行政管理行為，因此，商事登記管理則成為商事登記制度中一項不可或缺的內容。各國法律中對商事登記管理所規定的方法

44、并不完全一樣。一般說來，商事登記監督管理分為社會公眾的監督管理和登記主管機關的監督管理兩種方式。85司考真題關于商事登記，下列哪些說法是正確的？（）（2010年）A公司的分支機構應辦理營業登記B被吊銷營業執照的企業即喪失主體資格C企業改變經營范圍應辦理變更登記D企業未經清算不能辦理注銷登記（答案：ACD）86第四節商號制度一、商號制度概述（一）商號的概念與法律淵源商號，又稱商事名稱、商業名稱，是指商主體在經營過程中所使用的名稱。商號的概念存在廣義和狹義兩種解釋：在廣義上，商號等同于商事名稱，既包括工商企業的名稱，也包括個體工商戶的字號；在狹義上，商號僅僅指字號。（二）商號的法律特征：1商號僅僅

45、是一個名稱，不是法律關系上的行為。2商號是商主體用于代表自己的名稱，它依附于商主體。3商號是商主體的商事名稱。87第四節商號制度（三）商號與其他商事標記的區別1商號與商事經營者的姓名。2商號與商店招牌。3商號與行號。4商號與商號縮寫。5商號與注冊商標。88第四節商號制度（四）商號的起源與立法體系商主體的名稱（商號）起源于合伙組織的出現，最初它被作為合伙組織的標志。在當代各國立法中，對商號權的法律規定主要涉及商號設定權、商號使用權、商號變更權、商號轉讓權等方面的內容。89第四節商號制度二、商號的取得與廢除（一）商號的選定商號的選定，是指商主體按照法律的要求取得商號。不同的國家，在商號選定方面奉行

46、不同的原則：第一種是商號自由原則，第二種是商號真實原則，又稱商號初始原則。在我國，就其本質而言，應將其歸入真實主義立法模式。（二）商號選定的限制1商主體原則上只允許使用一個商號。2商號的內容和文字涉及法律所列舉的不得使用的事項時，這類商號將被禁止使用。90第四節商號制度3商號之選定必須遵守語言文字的統一要求，除民族自治地方的企業可以使用本民族自治地方通用的民族語言外，其他商號一般應使用漢字。4設分支機構的商主體，該商主體及其分支機構的商號之選定應符合法定要求5聯營商事企業的名稱可以使用聯營的字號，但不得使用聯營成員的商號。聯營商事企業應當在其商號中標明“聯營”或者“聯合”字詞。91第四節商號制

47、度三、商號的登記與廢止（一）商號的登記商號的登記，是指商主體對其所選定的商號按照法定要求和程序，在商事登記機構辦理注冊手續，經審查后獲得專有使用權，并進行公示的過程。商號的登記，按登記原因和目的不同，可以分為下列幾種類型：1商號創設登記；2商號變更登記3商號轉讓登記；4商號廢止登記5商號撤銷登記；6商號繼承登記（二）商號的廢止92第四節商號制度四、商號權商號權，是指商主體依法享有的對商號的專有使用權，主要包括專有權和使用權兩個方面。專有權具有排斥他人使用容易混同的商號的作用，使用權具有防止他人妨礙商主體使用其商號的作用。商號權作為一種特殊的法律權利，具有以下幾個重要特點：1.商號權具有區域性限

48、制。2.商號權具有公開性。3.商號權具有可轉讓性。93第四節商號制度五、商號的轉讓與出借（一）商號轉讓商號轉讓，是指商主體將其享有的商號權利全部讓與受讓人的行為。商號轉讓的效力是出讓人喪失商號權，受讓人成為該商號權的主體。（二）商號出借商號出借，是指商主體將商號使用權部分或全部讓與他人的行為。商號出借的效力是借用人通過出借協議依法取得對他人商號的使用權，出借人仍然保留商號的所有權，但不保留或部分保留商號的使用權。94第四節商號制度一般認為，商號出借所導致的法律責任主要涉及以下幾個方面的問題：1如果商主體將自己的商號借與他人使用，而第三人在與借用人進行交易行為時誤認為該商號的使用人仍然是原商主體

49、的，出借人與借用人對借用人在使用該商號期間所產生的債務負連帶清償責任。95第四節商號制度2商號被出借之后，即便借用人在使用該商號時增加了附加語，也不能解除作為商號權所有人的出借人對該商號的責任，因此，如果第三人產生了前述之誤解，商號出借人同樣要對借用人的經營行為負連帶責任。3商號借用通常以明示方式為之。4構成出借人責任的前提是第三人對其誤解必須無過錯。96思考1如何理解企業的雙重法律屬性？2如何理解商行為必須是以營利為主要目的的營利行為？3試析要約是否承諾的通知義務在民法與商法中的區別。4試析商事登記與商主體成立之間的關系。5試析我國商號制度奉行的原則。97第三章公司與公司法概述98本 章 結

50、 構第一節公司的概念與特征第二節公司法概述第三節公司的類型99第一節公司的概念與特征一、公司的概念現今所稱“公司”一詞，在語源上可以追溯到古羅馬時期的拉丁語詞匯“Societas”，意為“人合組織”，但其含義與公司法意義上的“公司”殊為不同，不具有現代公司所具有的基本內涵。一般來說，大陸法系之公司是指依法設立的以營利為目的的企業法人。英美法系素來不注重對法律概念的嚴格界定，因而也缺少對公司概念的明確定義。我國公司法第2條規定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。”100第一節公司的概念與特征二、公司的特征（一）公司的營利性（二）公司的社團性（三）公司的法人性1

51、公司擁有獨立的財產。2公司設有獨立的組織機構。3公司獨立承擔法律責任。（四）法定性1公司類型法定;2公司內容法定;3公司公示法定101第二節公司法概述一、公司法的概念公司法，是指調整公司的設立、組織、活動、清算及其他對內對外法律關系的法律規范的總稱。簡單地說，所謂對內法律關系，是指公司與其股東或股東相互間之權利義務關系；所謂對外法律關系，是指公司與第三人或其股東與第三人間之權利義務關系。公司法有形式意義上的公司法與實質意義上的公司法之分。也即是，狹義上的公司法與廣義上的公司法之別。102第二節公司法概述二、公司法的特性（一）公司法是包含大量公法規范的私法（二）公司法是兼具商行為法內容的商主體法

52、（三）公司法具有較強的技術性（四）公司法是兼具程序法內容的實體法（五）公司法具有發展性與變動性三、公司法的體系（一）英美法系公司法（二）法國法系公司法（三）德國法系公司法（四）折中法系公司法103第三節公司的類型一、公司的學理分類（一）人合公司、資合公司與人資兼合公司依公司的信用基礎的不同對公司進行劃分，也是大陸法系國家的公司法學者對公司所作的學理分類：1.人合公司2.資合公司3.人資兼合公司104第三節公司的類型（二）母公司與子公司以公司外部組織關系為標準，可以將公司分為：1.母公司2.子公司105第三節公司的類型二、公司的法律分類（一）大陸法系公司的法律分類1.無限責任公司;2.兩合公司3

53、.有限責任公司;4.股份有限公司5.股份兩合公司（二）英美法系公司的法律分類1. 注冊公司與非注冊公司;2.開放式公司與封閉式公司3.普通有限公司與保證有限公司;4.美國公司法中的特殊公司：合同式“有限責任公司”106司考真題下列所作的各種關于公司的分類，哪一種是以公司的信用基礎為標準的分類？（）（2003年）A總公司與分公司B母公司與子公司C人合公司與資合公司D封閉式公司與開放式公司（答案：C）107第三節公司的類型三、我國公司的法律分類（一）有限責任公司具有以下特征：1股東責任的2股東出資的非股份性有限性。3公司資本的封閉性。4股東人數的限制性。5公司組織的簡便性。6公司具有一定的人合因素

54、。108第三節公司的類型（二）一人有限責任公司1.一人公司概述（1）概念：一人公司（oneman company，onemember company），亦稱獨資公司或獨股公司，它有狹義和廣義之分：狹義的一人公司是指股東只有一人，全部股份或出資由一人擁有的公司，又稱形式意義上的一人公司；廣義的一人公司，不僅包括形式意義上的一人公司，還包括實質意義上的一人公司，即公司的真實股東只有一人，其余股東僅是為了真實股東一人的利益而持有股份的非實有股份權益者（owner of real interest）的公司。一般所謂一人公司是就狹義而言的。（2）一人公司的立法例109司考真題（1）下列關于公司分類的哪一

55、表述是錯誤的？（）（2006年）A一人公司是典型的人合公司B上市公司是典型的資合公司C非上市股份公司是資合為主兼具人合性質的公司D有限責任公司是以人合為主兼具資合性質的公司（答案：A）110司考真題（2）王某依公司法設立了以其一人為股東的有限責任公司。公司存續期間，王某實施的下列哪一行為違反公司法的規定？（）（2006年）A決定由其本人擔任公司執行董事兼公司經理B決定公司不設立監事會，僅由其親戚張某擔任公司監事C決定用公司資本的一部分投資另一公司，但未作書面記載D未召開任何會議，自作主張制定公司經營計劃（答案：C）111司考真題（3）張某為避免合作矛盾與問題，不想與人合伙或合股辦企業，欲自己單

56、干。朋友對此提出以下建議，其中哪一建議是錯誤的？（）（2010年）A可選擇開辦獨資企業，也可選擇開辦一人有限公司B如選擇開辦一人公司，那么注冊資本不能少于10萬元C如選擇開辦獨資企業，則必須自己進行經營管理D可同時設立一家一人公司和一家獨資企業（答案：C）112第三節公司的類型2.我國公司法關于一人有限責任公司的規定一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。其具體規范除由公司法作特別規定者外，皆適用公司法的相關規定。(三）國有獨資公司1國有獨資公司的概念與特征。國有獨資公司，是指國家單獨出資，由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職

57、責的有限責任公司。113第三節公司的類型國有獨資公司作為特殊類型的公司具有以下特征：（）投資主體的單一性與特定性（）適用對象的特定性（）運作規則的特殊性2國有獨資公司的設立。設立國有獨資公司，應當由國家授權投資的機構或者國家授權的部門作為申請人，申請設立登記。具體分為兩種情形：（）單獨發起設立（）國有企業改組設立3國有獨資公司的組織機構。114第三節公司的類型（四）股份有限公司股份有限公司，是指全部資本分成等額股份，股東以其認購的股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對其債務承擔責任的企業法人。1公司組織濃厚的資合性。2資本募集的公開性。3公司資本的股份性。4股東責任的有限性5公司經營的公開

58、性。115第三節公司的類型（五）上市公司上市公司，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。上市公司的特征如下：1上市公司是股份有限公司的一種。2上市公司的股票在證券交易所公開上市交易。3上市公司的股票上市必須符合法定條件并經有關機關批準116司考真題張某打算自己投資設立一企業從事商貿業務。下列哪一選項是錯誤的？（）（2007年）A張某可以設立一個一人有限責任公司從事商貿業務B張某可以設立一個個人獨資企業從事商貿業務C如果張某設立個人獨資企業，則該企業不能再入伙普通合伙企業D如果張某設立一人有限責任公司，則該公司可以再入伙普通合伙企業（答案：C）117思考1試析公司的營利性與公司的社會責任

59、之間的關系。2如何理解公司法的技術性？3試析德國法系公司法的特點。4試析美國公司法中合同式“有限責任公司”存在的意義及啟示。5試析我國公司法關于一人有限責任公司的規定。118第四章公司的設立119本 章 結 構第一節公司設立概述第二節公司設立的效力與責任第三節公司章程第四節公司的能力120第一節公司設立概述公司設立（incorporation），是指發起人為組建公司，使其取得法人資格，必須采取和完成的多種連續性的準備行為。公司設立是為成立公司而進行的各種行為，動態地、發展地把握這一概念具有重要意義。一、公司設立的立法類型1自由設立主義; 2特許設立主義。3核準設立主義;4準則設立主義;5我國公

60、司設立的基本規定。121第一節公司設立概述二、公司設立的方式公司設立的方式，包括發起設立和募集設立兩種。但這是就大陸法系國家公司法而言的。在英美法系國家，不存在發起設立和募集設立之別。（一）發起設立發起設立，亦稱共同設立或單純設立，是指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司。（二）募集設立募集設立，亦稱漸次設立、復雜設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。122第一節公司設立概述三、公司設立的條件我國公司法第23、77條分別對有限責任公司和股份有限公司的設立條件作了規定。一般認為，公司設立必須具備以下幾個方面的條件：（一）人的條件1