1、第一講 保證勞動合同依法訂立的策略和試用期的正確使用策略新勞動合同法實施半年多來，一些企業陸續遇到了前所未有的新問題和新案例，加之2008 年 5 月 1 日實施的新勞動爭議調解仲裁法，使得企業在處理勞動關系方面帶來了更多 的困惑和迷茫，目前勞動合同法實施條例 （草案）也在征求社會各界意見。本課程從剖析新法下的最新勞動爭議案例入手，結合勞動合同法與勞動爭議調解仲裁法 ，幫助廣大企業 管理人員真正掌握切實可行且符合新法的員工管理操作技術，同時傳授如何正確運用新法預防 和解決企業勞動爭議的方法和技巧。一、締結勞動合同過程中防范就業歧視的策略勞動合同締結之初，首先是用人方招聘員工，員工來應聘，最后通

2、過招聘面試、筆試、考核后決定錄用等等，這一系列的過程中完成勞動合同訂立前期的協商過程，因此，在勞動合同 建立之初，就要注意一些法律問題，比如企業在招聘過程當中，最容易出現的一個問題就是就業歧視。所以，在企業招聘和求職者應聘締結勞動合同關系的第一步，企業招聘應避免出現就業歧視。（一）哪些招聘行為屬于就業歧視【法律看點】 新勞動法及就業促進法均規定：“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”者在治愈前“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經醫學鑒定傳染病病原攜帶染病擴散的工作。”或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事

3、的易使傳避免出現就業歧視就是應在四個方面予以注意：民族；種族；性別；宗教信仰； 在工作當中，最容易出現的歧視是性別歧視，當然企業一般不會在招聘廣告里寫只招女性或者只招男性，但有些企業在招聘的時候搞不同標準，比如某些職位要求女性的求職者是碩士 以上畢業，男性的求職者是本科以上畢業，這也是違法的，因為這種不同待遇其實就是就業歧 視，它破壞的是文明社會大家共同所享有的就業機會的均等權，造成了某些人的不公平。【案例】 某企業在一所大學進行校園招聘，由于這家企業很有名，招聘的時候就有很多學生來報名參加，于是 這個企業就組織了一個考試，并聲明將根據考試的結果擇優錄用。考試以后，這個企業為了表示公正，張榜將

4、參加考試的學生的成績公布出來，給排在前幾名成績的學生發放錄用通知，但是有一個學生看到自己 的成績排名是第二名，而這個企業要錄用 8 名員工， 結果居然自己沒拿到錄用通知， 他覺得很奇怪， 然后 就去問這個企業為什么沒有錄用自己。這家企業的管理人員告訴他，由于這個學生的血型是AB 血型，而這家企業的老板認為 AB 血型的人 團隊合作精神太差，因此他們錄用人一律不錄用 AB 血型的人，除了 AB 血型之外的其他血型都錄用。這個學生說， 他從小長大沒驗過血型， 但在這家企業的應聘登記表中有血型一項， 他認為這對于應聘根本不重要，于是自己就順手隨便填了 AB 型。這個企業的管理者于是讓這個學生去他們指

5、定的醫院做血型的化驗。第二天，這個學生按照企業的要求，到了指定的醫院做了血型的化驗，第三天他還帶了一個朋友，兩 人一起來這家企業，他們出示了化驗結果為 B 型血，于是這家企業馬上為其補發了錄用通知，但錄用通知 補發給這個學生以后，朋友是記者。第二天，這件事就登這個學生當場就撕掉了，而跟他一起來的那個朋友就在旁邊照相，原來這個所謂的在報紙上了，對這家企業造成了很大的影響點評：這就是非常典型的一種就業歧視，因為每種血型的人都享受就業機會均等權。企業在招聘的過程中，要看考試成績擇優錄用，于是考試成績特別差的人就不會被錄用，結果這些求職者認為由于自己學習成績不好而不被錄用，企業就是成績歧視，企業對于什

6、么是 就業歧視，怎么做就不會產生 歧視也很迷茫。【案例】在某個勞動人事部門組織的大學生專場招聘會上，某媒體現場發了幾百張調查問卷，問參加招聘的學生在找工作的過程當中，遇到的就業歧視有哪些，并對問卷進行了排序，統計結果顯示，排名第一的是經驗歧視，第二是性別歧視。點評：經驗歧視是什么意思？很多單位都要求有兩年以上本崗位工作經驗，可是大學應屆畢業生沒有從事過工作，哪來的工作經驗？所以大學應屆畢業生認為這是一種要求經驗對他帶來的歧視，而企業就有點糊涂了，企業認為自己招聘員工，連擇優錄用都不可以，連要求本崗位經驗都不可以，那在招聘廣告上還能寫什么呢，如果什么都不能寫，招人難道就什么都不 選，誰愿意來都行

7、， 這些人根本不適用崗位工作怎么辦？（二）怎樣正確防范和避免出現就業歧視企業在招聘員工的時候不能搞就業歧視，但一方面企業也有用工自主權，所謂用工自主權就是可以挑選員工，決定錄用自己需要的員工，而不受任何機關組織個人的干涉，但挑選員工的前提是不搞就業歧視，現在的問題就在于，什么算就業歧視，什么不算就業歧視，要分清就業歧視，一個原則就是在招聘廣告里邊不要體 現跟政治黨派、宗教信仰、民族有關的內容，第 二要注意對于一個人先天帶來，經過后天主觀努力不能改變的 性質不能進行選擇，比如不能只 招某地區或者不招某地區。【案例】幾年前，在深圳的一個企業招聘中，要求一律不招四川人，原因是這家企業以前招的四川籍員

8、工太多了，他們形成了一種老鄉觀念，而這家企業的管理人員不是四川籍，于是四川籍的員工互相之間說話都用四川話，管理人員聽不懂，于是企業就想招點別的地區的人員，這本是沒有就業歧視惡意的事情，但是企業打出來這樣的一個廣告，就觸動了四川員工的利益，結果四川的兩個律師帶著一堆四川人，跑去深圳打官司。點評：企業在招聘的時候，對于無法通過后天改變的特征，不能去進行挑選，包括一個人 出身，包括血 型、籍貫、性別等等，但對于可以通過后天改變的特征，則可以進行挑選，比如 學習成績、本崗位工作經驗等 等，這不屬于就業歧視。【案例】去年某企業在杭州地區招出租車司機考三證時，他們提了一個要求，必須要聽杭州本地話過關，聽不

9、懂本地話就沒有資格參加招聘，企業解釋說杭州有很多老人不會普通話，這些人坐車只能用杭州話交談，如果出租車司機聽不懂杭州話，就不能很好的進行服務， 甚至可能會造成麻煩，結果很多的外地出租車司 機就不接受，認為是歧視。點評：這起事件，嚴格說來不是歧視，作為服務行業需要的技能，可以通過努力后天努力達到，因此不屬于就業歧視。在招聘過程中，相當一部分企業的招聘流程是先發出招聘廣告，等待求職者來應聘投簡歷，然后刷選簡歷，從中刷選出們認為符合基本要求的，然后進行面試，面試之后還有其他的 復試等等，甚至還有實際操作的 考核，最后從這些求職者當中優中選優，決定錄用者，然后發 錄用通知書。日，到公司來企業的錄用通知

10、書通常寫道，“很高興的通知，您已經被我們錄用了，請您于某年某月某報到上班， 您上班以后的試用期工資多少， 試用期滿以后的工資多少， 您的勞動 合同簽多少年， 其他福利等等”， 錄用通知書最后寫道，“請您接到這個通知以后，到我們指定 的企業醫院去做體驗，當您上班報到的第一天，要帶上自己的各種證件，還要帶上體檢報告和 化驗結果”。結果有的求職者被錄用了，拿著錄用通知跟原單位辭職，然后按照新企業的要求做了體檢，到新企業報到上班的時辦錄用手續，結果體檢報告和化驗單顯示小三陽或者大三陽或者乙 肝澳抗陽性，于是企業以體檢不合格拒絕錄用，求職者已經跟原單位都辭職了，現在該怎么 辦？針對以上問題， 2008

11、年 1 月 1 號，跟勞動合同法 同時實施的一部法律叫 就業促進法 它里面有明確的規定，用人單位招用人員，不得以是傳染病病源攜帶者為由，拒絕錄用，例如大三陽、 小三陽、 乙肝澳抗陽性等， 這都屬于傳染病病源的攜帶者， 從醫學角度講， 這些病的 傳染途徑非常少，一般接觸不傳染， 因此， 企業應該宣傳好這些醫學的基本知識， 讓更多的員 工去理解， 而且在招聘的過程當中，也沒有必要去化驗這些項目。但是，對于特殊行業，國家也有規定不允許招傳染病病源攜帶者，例如餐飲行業從業人員，國家規定必須要有健康合格證，要通過衛生防疫部門專門的體檢，這也是為了消費者的利 益保護。現在關于員工體檢發生爭議的現象還很普遍

12、，最主要的原因是企業的操作流程本身有問題，例如把錄用通知發了，然后讓員工去體檢，員工體檢完了來報到上班的時候，又根據體檢 結果認為體驗不合格，所以企業應把操作流程改一下， 就是在決定錄用之前先做體檢， 把所有 考察和考核全完成， 然后根據結果發錄用通知書，這樣就不會出現誤會，企業的麻煩就少，另 一方面，對員工也很公平。第二講、保證勞動合同依法訂立的策略【法律看點】建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工 之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動

13、者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。（一）員工入職時未訂立書面勞動合同引發的案例分析及應對策略有的企業很善意的去守法，沒有任何想違法的地方，而且在操作過程當中，也沒什么問題，但也會出現一些很被動的局面，比如下面案例：【案例】某企業在月初辦完錄用某員工的手續以后，告訴該員工勞動合同要到月底25 號再簽，原來這家企業要招聘很多員工，企業為了提高工作效率，想一次性對所有新員工簽訂勞動合同，在接下來的很多天里， 每天都陸陸續續有新員工入職，但是到了 25 號，所有新入職員工被通知到人事部去簽合同時，某員工卻 由于生病而住進了醫院，而且處于昏迷狀態，企業要求該員工家屬代替簽合同，家屬以

14、沒有授權而拒絕， 于是這件事就擱置了下來。兩個月之后，該員工由于病情惡化成為了植物人，但其家屬卻將這家企業告上 了法庭，要求企業從第一個月以后付雙倍工資。如果在這一個月之內，不是企業原因不簽合同，也不是員工原因不簽合同，怎么辦？如果是企業原因，當然企業要付雙倍工資，如果是員工原因，當然企業可以不付雙倍工資，但是誰 的原因都不是，但此時事實勞動關系已經形成，就很容易產生糾紛。為了保障企業能夠百分之百的依法把書面合同完成， 最好應在員工入職當天或者之前就把 書面合同簽好，如果在建立勞動關系之初，雙方當事人就簽合同有爭議，或者對合同內容協商不一致，這時勞動關系根本不建立，所以也不會帶來糾紛。（二）

15、勞動合同到期后未及時續訂書面勞動合同的案例分析及應對策略新勞動合同法 在立法的時候， 采用了加重企業違法成本的做法，按照 勞動合同法的 規定，員工入職之后一個月內，必須把書面合同簽了，如果超過一個月還沒簽書面合同，企業的行為就屬于違法了【案例】某企業所有員工的勞動合同都是 2007 年 12 月 31 號到期，（在現實中，企業將合同簽訂時間進行統一，有利于管理操作，因此，很多企業都是將年底作為統一簽合同的時間），而 2008 年勞動合同法 已開始實施，這家企業的勞動合同文本里有很多條款已經不符合新法要求了，所以企業要將2007 年的勞 動合同進行修訂，但企業所委托的律師可能太忙，將這件事拖到了

16、 1 月中旬，等到企業再上會審定印刷下 發時，已到了 2 月份，人事經理感到事態嚴重，但此時已到春節放假，就這樣，由于各種原因，合同下發 時已到了 2008 年 4 月份，此時，員工提出了索賠兩倍工資的要求，這家企業通過向員工解釋原因并誠懇道歉，雖然平息了員工的波動，但此事仍對企業形成了一些負面影響。企業雖然度過了難關，但是對企業長期來講還是不利，因為這件事對企業的公信力造成了 影響，因此，企業按照 勞動合同法 的規定在一個月之內把書面合同簽了，才能使得勞動者感 到滿意，避免不必要的麻 煩。【法律看點】 勞動合同鑒證是勞動行政部門根據勞動合同當事人的申請，依法審查、證明勞動合同的真實性、完 備

17、 性和可行性的一項行政服務措施。現在有很多企業，包括一些地方勞動部門，要求員工把勞動合同簽完以后，還要做勞動合 同鑒證，即由勞動行政部門根據合同雙方當事人的申請，依法對合同進行審查證明，確認勞動 合同的真實性、完備性和可行性，勞動部門做完合同鑒證后會蓋一鑒證章，這種勞動合同鑒證 在很多地區是收費的，那么，勞動合同不做鑒證，合同是否生效呢？【法律看點】合同文本上新勞動合同法第十六條：勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動簽字或者蓋章生效。該法律條文指出，勞動合同鑒證與否并不影響合同的效力，但是有些地方的勞動部門，為了創收而逼著企業去做鑒證，這是沒有法律根據的行為，勞動合同

18、簽訂以后的鑒證是自愿原 則，如果合同雙方不愿意做完全 可以不做。同樣，認為勞動合同鑒證以后，合同內容就萬無一失的想法也是錯的，比如一些勞務爭議案件就是這樣引起的。【案例】某企業跟員工簽完合同后在當地勞動部門做了勞動合同鑒證，結果員工跟企業就勞動合同履行過程中 的某條款發生爭議，員工要求爭議仲裁委員進行仲裁，爭議仲裁委員裁決企業敗訴員工勝訴，企業不服又到法院起訴，法院首先審查勞動合同，最后出乎企業意外的是，法院認定勞動合同里的某些條款是違法的，基于這些違法法院裁決企業敗訴，企業則認為這個勞動合同是經過勞動部門鑒證的合同，應該是合法有效的合同。實際上，按照 勞動合同法 的規定，認定勞動合同無效的權

19、利機關只有兩個：一是勞動爭 議仲裁委 員會，一是法院，其他任何機關都沒有權利認定合同無效，該案例說明，合同內容即 使通過了勞動部門的合同 鑒證，也并不意味著合同就百分之百沒有無效條款。第三講無固定期勞動合同的正確使用策略（上）勞動合同法規定，勞動合同期限分為三種：固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。以完成為合同期限的勞動合同一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成有下列情形之一， 勞動者提出或者同意續訂、 訂立勞動合同的， 除勞動者提出訂立固定期 限勞動合同外，應

20、當訂立無固定期限勞動合同：勞動者在該用人單位連續工作滿十年的； 連續訂立二次固定期限勞動合同后，續訂勞動合同的。上述連續訂立固定期限勞動合同的次數，自勞動合同法實施后續訂固定期限勞動合同時開始計算。一、從華為辭職門事件說起（一）華為辭職門事件【案例】2008 年 1 月 1 日開始實施勞動合同法，而在2007 年 9 月底開始，被外界解讀為直接規避勞動 合同法相關條文為目的華為“辭職門”事件發生，華為共計7000 多名工作滿8 年的老員工，相繼向公司提交請辭自愿離職。這次大規模的辭職是由華為公司組織安排的，辭職員工隨后即可以競聘上崗，職位和待遇基本不變，唯一的變化就是再次簽署的勞動合同和工齡。

21、全部辭職老員工均可以獲得華為公司支付的賠償，據了解總計高達 10 億元。來自華為員工的消息顯示，華為鼓勵員工辭職的方案9 月已獲通過， 10 月前華為公司先后分批次與老 員工私下溝通取得共識， 10 月開始至 11 月底實施，必須在2008 年 1 月 1 日勞動合同法實施之前完 成。共計將有超過 7000 名工作超過8 年的老員工，需要逐步完成“先辭職再競崗”工作。按照華為公司的要求，工作滿8 年的員工，由個人向公司提交一份辭職申請，在達成自愿辭職共識之 后，再競爭上崗，與公司簽訂新的勞動合同，工作崗位基本不變，薪酬略有上升。老員工辭職之后， 這些有著華為最老的工號也將消失， 某種程度上體現

22、等級的工號制度取消， 所有工 號重新排序，排序不分先后，也不再體現員工工作年限長短。據華為員工透露，華為總裁任正非、副總 裁孫亞芳在內的一批華為創 業元老，也將進行“先辭職再競崗”。華為多位員工提供的信息顯示，此次“先辭職再競崗”時，所有自愿離職的員工將獲得華為公司相應的 補償，補償方案為“ N+1 ”模式。N 為在華為工作的年限，打個比方，如果某個華為員工的月工資是5000 元；一年的獎金是60000 元，平攤給每個月就是 5000 元的獎金，假如他在華為工作了 8 年。那么他得到的最終賠償數額就是10000 元（工資+年獎金平攤）乘以“ 8+1 ”，計90000 元。而此次自愿辭職的老員工

23、大致分為兩類：自愿歸隱的“功臣”和長期在普通崗位的老員工，工作年限均在 8 年以上。其中一些老員工已成為“公司的貴族”，坐擁豐厚的期權收益和收入，因而“缺少進取心”。由于 這些老員工的收入相對較高，華為公司為他們辭工支付的賠償費，外界預測總計將超過10 億元。由此，可以將華為“辭職門”事件可以概括為以下要點：?華為讓7000 多名工作超過8 年的員工辭職?華為共支付員工經濟補償金近10 億元? 員工辭職后再競聘上崗由于這次“主動辭職”人數眾多，全國總工會對該事件展開調查，華為方面拒絕透露是否經過深圳市勞 動行政部門批準，并表示這不是一次裁員行為。華為方面解釋稱，“近10 年來，華為通過快速發展

24、，員工人數已達到 7 萬余人，但也積累了一些問題，聘用主體關系混亂，不利于業務運作，需要重新規范。員工 辭職后，絕大部分員工會通過競崗回到原來的崗位。”據透露，這次行動中有100 多人沒有得到華為的續約，至此，長達一個多月的“ 7000 人集體辭職事件”結束。（二）企業應從中吸取的教訓華為事件實際上是一個比較失敗的案例，盡管不一定違法，但是通過這個案例，企業有很 多問題需要反思：第一，華為這件事為什么引起特大的社會轟動，就是因為它讓七千員工辭職，這個做法太超常規，即是在全球范圍內，也沒有哪個企業讓七千職工同時辭職，華為不經過仔細的考慮，只是憑一時的興起就做這樣一個 行為，引起了非常大的社會轟動

25、。第二，作為知名公眾公司，做一件事需要選擇好的時機，而華為讓員工辭職這件事跟勞動 合同法即將實施的時間點機緣巧合，盡管華為解釋是為了實現企業人力資源政策的改革， 為了打破所謂工號制度，但是， 公眾不會輕信這些解釋，公眾會依然認為化為是為了規避勞動合同法。第三，勞動合同法出臺以后，媒體宣傳、政府宣傳都說勞動合同法里邊設置了很多 對員工保護的條款，而且這種保護對員工很有利，結果華為事件卻讓老百姓的想法變了，老百姓認為華為讓員工辭職，一定是對企業有利、對員工可能不利的行為，而華為七千多名職工沒有一個反抗，因此，老百姓產生了一種想像當中的恐懼，認為自己的權益將來實現不了，所以就更加不能接受華為這件事。

26、基于以上幾個原因，導致華為非常被動，但華為最后的善后處理工作還是很積極，華為對所有辭職的員工提出，如果想收回辭職報告，都可以無條件收回，最終平穩結束了 “辭職門”事件。第四講 無固定期勞動合同的正確使用策略（下）無固定期限合同為什么讓企業恐懼，有人提出，國外大部分國家的法律規定員工跟企業勞動關系一建立就是無固定合同，中國的企業恐懼無固定期限合同，那是因為對 勞動合同法 有誤解，無固定期限勞動合 同不等于終身制，當簽了無固定期限合同員工出現了法律上規定可以解除合同情形的時候，企業仍然可以解除與其的勞動合同，所以不能夠把無固定期限合同看成是終身合同。實際上，對于法律的解讀，只有兩個方式：一是立法機

27、關去解釋，還有一個是司法機關，別人沒有權利去解釋法律， 勞動合同法 規定符合法定解除條件的無固定期限合同員工，仍然可以被解除，但是簽了無固定期限合同，解除勞動合同時的解雇制度對企業非常不利，因此， 無固定期限合同帶給企業的最大問題是解雇制度，而不是合同期限的問題。無固定期限合同是在勞動合同履行過程當中，沒有固定時間點終止合同，而是要正常履行，直到一方當事人依照法律規定去解除這個合同時。法律允許企業單方解除勞動合同的情形分為兩類。法律為兩方當事人分別規定的，單方解除勞動合同權的對比：對于勞動者： 可以無理由解除勞動合同，只需提前 30 天書面通知企業。對于用人單位： 不可以無理由解除合同，解除必

28、須有理由； 解除理由還不可以是隨意找的理由，而必須是符合法定事由的。法律規定的企業可以單方解除的法定事由，大多數員工一般情況下是不出現。【法律看點】勞動合同法第 39 、 40、 41 條規定，有下列情形之一的，用人單位可以單方解除勞動合同：1）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；2）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；3）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；5 ）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思情況下訂立或者變更勞動 合同，致使勞動合

29、同無效的；6 ）勞動者被依法追究刑事責任的；安排的工7）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行作的；8）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；9）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；10）用人單位依照企業破產法規定進行重整的；11）用人單位生產經營發生嚴重困難的；12）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；13）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。從勞動合同法

30、 對企業規定的可以單方解除員工勞動合同的權利看，其潛臺詞就是盡量別解除勞動合同，因此，很多企業就比較恐懼無固定期限合同，這種解雇制度直接導致企業不太 愿意跟員工簽無固定期限合同，實際上，無固定期限合同加上解雇制度，實際上相當于是以法 律形式為員工設計的福利制度，而這種制度跟企業追求利潤最大化的思路背道而馳，很多企業 愿意給優秀員工很好的福利，但是無固定期限合同卻讓能力差、表現不好、沒有業績、甚至年齡偏大的職工得到了保障。但是，無固定期限合同本身并沒有任何問題，從國外很多企業的做法看，員工到崗就是無 固定，這里只有解雇制度的問題，只要在將來修訂 勞動合同法 的時候，把解雇制度設計的寬 松一點，無

31、固定期限合同就可以得到全面的實施。（一）政協委員張茵關于取消無固定期合同的提案是否正確2008 年兩會期間，政協委員張茵有一個提案，也是關于無固定期限合同的，她認為無固定期限合同要使企業回到計劃體制下的大鍋飯，這是養懶人的一種合同，所以她認為應該修訂 勞 動合同法的無固定期限教授、郎遠平教授等等。合同，當然一些經濟學家也提出過類似的觀點，比如非常有名的張五常勞動合同法 最大的問題是兩種情況，一是勞動者在用人單位連續工作滿十年，二是連續 訂立兩次固 定期限合同以后再續訂，在過去，很多企業經常使用一些短期合同，比如員工合同 一年簽一次、兩年簽一次等 等，到了第三次就成為無固定期限合同，似乎法律太過

32、剛性。【案例】大連實德集團旗下有一個大連實德足球俱樂部，這個足球俱樂部也是公司制，要跟球員簽勞動合同，以前都是按賽季簽，但 勞動合同法 實施之后，簽兩次固定期限合同，第三次就成為了無固定期限合同， 這個行業特點與工作性質完全不能和勞動合同法兼容，對企業造成很大的被動。（二）訂立無固定期限勞動合同的最新爭議案例，以及處理結果和執行情況企業必須認識到，無固定期限合同是好的，短期合同是不好的，而且從這幾年短期合同盛行帶來的結果看，已經出現了一些社會問題，比如現在很多的企業都意識到，招一個想要的人太難了，招一個合格的人太難了。另一方面，求職者也覺得找工作難，到任何單位找工作，都要面臨跟幾百、甚至上千的

33、求職者去競爭。為什么會出現這種情況，當然有多種原因，而一個很重要的原因，就是勞動合同過于短期化。例如外資企業最初來中國，他們按照國外的理念，上來就培養員工，花費大量的人力、物 力、財力，但 按照當時的規定，卻簽定一年、兩年的短期合同，兩年以后，員工已培養的非常 棒了，結果合同到期他不續簽， 反而跑到新的單位工作了，而新的單位往往就是這家企業的直 接競爭對手，這樣一來，很多企業就不培養人了， 大家都變成拿來主義，不惜花高薪到社會上 找現成，沒有人培養員工，因此市場上就成為處處有人，卻處處不 能用人的局面了。短期合同簽兩年，時間一到，就變成雙方當事人的心結，員工擔心勞動合同到期后自己的出處，企業擔

34、心操作崗位的安排，這必然使得雙方當事人都不會做長遠打算，勞動合同盡量的 長期化，或者成為無固定期限 合同，對于員工、企業都有利。【案例】2008 年，某地區有一個員工，由于他已在某企業工作10 年了，此時合同到期，企業通知他終止合 同，該員工認為按照勞動合同法的規定，自己提出要續訂無固定期限合同，而企業提出堅決不跟他續訂合同，這個員工就去勞動爭議委員會去仲裁，按照相關法條規定，勞動爭議委員會裁決企業敗訴，企業應當 跟員工續訂無固定期限合同，而企業收到勞動爭議委員會的裁決后，未在15 天內進行起訴，仲裁裁決書 生效，這個員工拿著裁決書去找企業老板，要求續簽無固定期限合同，老板二話不說就將其給轟了

35、出去。接下來，這位員工去找法院申請強制執行，但法院不受理，這位員工就四處呼吁媒體，結果某媒體認于是又受理為這是勞動合同法實施以后的新案例，就追蹤這事，記者陪著這位員工到法院第二次要求受理，法院了強制執行申請，受理以后卻沒有辦法強制執行。從該案例來看，強制執行有障礙，因此，勞動合同法對當事人的保護有它的合理性，同時執行性 方面也需要更加的完善。第五講 勞動合同主要內容的制定策略入工資條款和崗位條款的制定策略在雇傭雙方協商制定勞動合同條款的時候， 勞動合同法 規定，勞動合同的必備條款必須包括以下內容：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他

36、有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內容和工作地點;（五）工作時間和休息休假;（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除上述必備條款外，用人單位與勞動者可以約定可備條款，即為勞動合同的可備條款，例如：試用期條款、培訓條款、保密條款、補充保險條款、福利待遇條款、競業限制條款等其他事項。現在，很多地區由當地勞動行政部門已經出臺了本地區的勞動合同范本，但是，按照勞動 行政部門出臺的范本去簽合同，未必就是很好的合同，因為勞動合同范本是一種示范形式，并不意味著內容的百分比完整和適用，很多企業有其不同于其它

37、企業的特點，但是當地勞動行政部門出臺的本地區勞動合同范本可能沒把這些行業特點體現出來。此外，一些地方的勞動行政部門為了做勞動合同鑒證，要求用工者必須簽訂自己的簽別范本合同，這種做法也是欠妥的。 按照勞動合同法的條款，把9 項必須內容寫齊了，然后針對不同員工的不同內容，再增加 所需，實際上就是非常標準的合同。當地勞動行政部門出臺的本地區勞動合同范本一般都嚴格按照國家法律內容設定，因此并不能針對企業個性特點設定細節條款，這個合同總體上看是一個對員工更有利的合同，因為它 里邊約定的工作內容、工作地點、工作時間、休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護和勞 動條件，以及職業危害防護，這些都圍繞對勞動者的

38、權益保障，往往不能把企業對勞動者的要 求寫清楚，因此，在履行合同的過程當中就可能產生糾紛，引發的勞動爭議就多。從發達國家 的情況看，例如美國，其勞動合同都非常的繁瑣復雜，內容多的像一本小說，其目的就是為了 達到“先君子后小人”的事先約定。（一）在合同中約定工資條款的策略對于勞動合同法 里要求約定的內容，有的時候企業也困惑，比如工資，企業認為在合同 中寫一個固定的工資數，將來在工作當中去考核員工變化工資就比較麻煩，而且很多企業實現 工資保密制（即密薪制），如果不寫工資，勞動行政部門檢查時會認定違法，而如果寫了，企業又認為不利于密薪制。實際上，勞動合同法 并沒有強行規定勞動報酬必須寫成具體數字，因

39、此，妥善的做法是將這些內容寫到勞動合同的附件中，例如“詳見給員工發的錄用通知”，這就相當于把錄用通知 變成了勞動合同的附件。很多企業的薪酬福利政策按照崗位職工的級別實行，因此在崗位制度中都寫的很清楚，在合同中的勞動報酬里只約定工資按照公司的工資制度執行，這也等于將崗位薪酬福利政策制度 變成合同的附件，所以勞動合 同里邊就不出現工資數額。（二）、在合同中約定崗位條款的策略 如果勞動合同規定了工作內容，而在將來的工作過程當中，有了 一些變動，但合同雙方對 此協商不能取得一致，用工者就不能讓員工去變更工作內容，這對用工單位而言就很 麻煩，因止匕在勞動合同中約定工作內容，也可以約定工作內容的調整，減少

40、由此帶來的后期麻煩。【案例】某企業給一員工的勞動合同約定其為某車間的銃工，結果由于另外一車間活特忙，于是讓這名員工到另一車間干銃工的活，但這名員工以企業不可以單方改變合同為由拒絕了企業的調動要求。點評：勞動合同中不應單純的寫崗位名稱，而應該將工作內容所包括的都涵蓋進去，例如可以使用崗位名稱及相關工作的寫法，這樣就可以為單位臨時安排的事尋找到合同依據。對于工作地點，勞動合同法 沒有執行之前，工作內容可以約定，也可以不約定，但 動合同法執行之后，就要求對此進行約定，例如企業的銷售人員該怎么約定，工作地點可能是全國各地，因此就很難有效 約定作，但企業由某企業的一名女中層管理人員，其勞動合同約定的工作

41、地點是本單位，她本人在企業里從事管理工于工作需要派她去出差，這名員工以自己“孩子小、離不開”為由拒絕了企業的出差要求，企業想根據企業制度對其進行處理，結果這名職工拿出勞動合同反駁，使得企業無話可說。點評：對于工作地點的約定，企業應該把工作當中可能出現的情況事先寫全，避免將來產 生爭議。勞動合同法規定的社會保險該怎么約定？實際上， 社會保險是不能約定的，它不是兩方 當事人的事， 而是三方當事人的事，在這個保險關系中，勞動者是當事人，用人單位是當事人，社保經辦機構也是當事人，勞動者和用人單位兩方約定三方的內容就不妥，因此，社會保險在勞動合同中就顯得多余，對此，合同中往往使用“甲乙雙方建立勞動合同以

42、后，雙方均應該 按照勞動法的規定，繳納社會保險費，乙方的個人繳費部 分由甲方在工資中代扣代繳”。對于勞動保護和職業危害防護方面的約定，企業一定要把員工所從事職業的危害及企業采 用了什么樣的職業防護措施，和這種職業危害可能導致的職業病等內容在勞動合同中寫清楚。【案例】某員工是噴漆工，但他所屬企業在勞動合同里沒有寫噴漆工的職業危害。有一天，這名員工工作當中發生過錯,企業由此要解除與他的勞動合同，這名員工不服，企業于是強行解除了勞動合同，這名員工就去仲裁，員工提出自己所從事的噴漆工作屬于有職業病危害作業工作，按照職業病防治法的規定，企業應事先將職業病危害告訴自己，而且合同還得告訴自己企業采用了什么樣

43、的防護措施預防這種職業危害，因此企業現在不可以解除合同，仲裁是結果企業敗訴，原因就是企業沒有履行告知義務，就不能解除合同。點評：對于有職業危害的內容，一定要在合同中寫清楚，否則就會影響到解除合同第六講、試用期的正確使用策略勞動合同法規定，試用期的長短與合同期的長短相關，具體為勞動合同期限試用期期限三個月以上不滿一年不得超過一個月一年以上不滿二年不得超過二個月三年以上和無固定期限合同不得超過六個月同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期勞動者的單方解除權，必須:勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。用人單位的單方解除權，必須:在試用期間勞動者被證明不符合錄用條件的，用人單位可

44、以隨時解除勞動合同。勞動合同法規定，同一單位與同一勞動者只能約定一次試用期，比如有的企業員工合同到期以后，企業要給其改變一個工作，還想繼續用他，所以續簽合同的時候，就會考慮新的工作內容該員工能否勝任，于是又約定一個試用期，但這種做法并不符合法律規定。另一種情況是，員工曾經在該單位工作過，后來離職了，若干年以后，該單位又將其返聘回來，這個時候又要簽勞動合同，單位認為這么多年這人可能有什么變化，因此想再來一個試用期，但這種做法恰恰違反法律規定。有的時候，企業會出現這種情況，比如某部門經理離職了，于是從副經理中選出一個人提拔為部門經理，但考慮到能否勝任部門經理工作，于是同員工簽訂這樣一個協議，聲明要

45、有個月的試用，3個月之內還拿原工資，試用合格后工資按部門經理發放，這種協議實際也存在問題，原因是這人在入職時就有試用期了，但這個試用期的重點是工資問題，并不是勞動合同法所說的錄用問題，因此，企業應將這種情況稱為考察期或觀察期，以避免出現法律糾紛。（一）試用期條款的正確制定【案例】某大學畢業生找著一個好工作，用人單位是一個非常知名的企業，但這位大學生報到上班以后，簽的 勞動合同是1 年零 1 天，為什么簽1 年零 1 天，因為勞動合同法規定一年以上的勞動合同，可以簽兩個月的試用期， 1 年零 1 天就是 1 年以上，所以他就是2 個月的試用期。不僅是普通企業， 甚至也包括一些知名的企業， 企業文

46、化雖講求以人為本， 善待員工等等， 但為了將 試用期延長，就四處投機取巧，只要是合法的都做，而按照勞動合同法的規定， 1 年零 1 天的合同確 實是 1 年以上，確實可以有兩個月試用期，但企業這樣做，絕對大大損失了企業文化。實際上，企業為了讓多 1 個月的試用期，不惜用 1 年零 1 天的合同，類似的做法對企業而言是不可取 的，而且也體現了企業對法律理解的不準確，一般情況下，國家法律中的數字，本身就有非常準確的所述 關系，例如 1 年以上本意就是說整1 年就算 1 年以上，如果懂得這個基本常識，就沒有必要跟員工簽1 年 零 1 天的合同，簽整1 年的合同就已經合法了，大家也不會對此有質疑。可是

47、，如果簽訂1 年零 1 天的合同，表面上只是多了 1 天，但員工就會想為什么多 1 天，一定有目 的，這樣一想，往往就把企業朝壞處想了，這就是畫蛇添足，同樣，整3 年就是 3 年以上，也不要簽 3 年 零 1 天。（二）試用期內解聘員工的操作要點【案例】某一企業跟員工簽的勞動合同約定了試用期為 2 個月，結果在這2 個月的試用期過程中，企業發現這個員工不替這人，人事部則回符合錄用條件，而且企業也獲得了相關證據，部門經理于是找人事經理談，希望趕緊招一個人頂 應暫時很難招到人，建議先繼續沿用，等招到新人員后馬上解聘該員工。兩個月試用期滿了以后，人事部還未招到合適人員，由于工作需要，于是部門經理決定

48、延長該員工的 試用期，部門經理通知這個員工，告知他的試用期滿了，而且告知其不符合錄用條件，但是企業愿意給其機會，不過還得延長試用期兩個月，員工同意接著干，結果過了一個月，人事部把頂替人員招好了，部門 經理就讓這名員工離開。此時，職工認為，企業延長自己的試用期，在延長期中自己沒有工作失誤，表現完全符合錄用條件， 于是提出仲裁，企業舉證證明該員工不符合錄用條件，但仲裁員最后判定企業做法不合法。勞動合同法 規定， 一年的勞動合同， 最長的試用期不能超過兩個月， 兩個月以后不能再進行延長了，因此，延長部分就不再是試用期，不是試用期的時候，企業舉證說明試用期時候 不符合錄用條件而解除合同，其行為是錯誤的

49、。因此，對于試用期的把握，必須要按照法律規定，在相關時間內做出取舍。試用期期間的勞動合同關系沒有處在完全穩定的狀態，雙方當事人通過試用期在考察對方，因此，勞動合同法就規定在試用期期間，員工可以提前 3 天通知企業解除合同，這樣對企業的生產經營就減少了人員突然離職的不利，對用人單位而言，法律規定在試用期期間勞 動者被證明不符合錄用條件，用人單位可以隨時解除合同。企業雖然可以隨時解除合同，但是前提是要證明勞動者不符合錄用條件，于是在很多試用 期解除勞務合同的糾紛中，企業習慣用不符合錄用條件為由解除合同，但當員工要求仲裁時，企業并沒有自己成文的錄用條件，因此，企業在招聘的過程中，應該給對方出示崗位職

50、責或者職位說明書，并將考核方式予以告知，通過這些比較客觀的方法去評價員工，最后獲得證據， 證明員工確實不符合錄用條件，才可以隨時解除合同而不付補償金。三、用培訓協議及競業限制協議管理核心員工的策略【法律看點】勞動合同法規定：勞動者單方解除合同一般不需承擔違約金。企業對于核心員工普遍存在管理難度，這是因為 勞動合同法 規定，用人單位不得與勞動者約定違約金，過去很多企業習慣于對關鍵崗位核心員工約定合同違約金，即假如核心員工在勞動合同履行期間提前離開，就需要付出相應違約金，如此情況下，很多核心員工都在勞動合 同里約定了高額違約金，通過這種違約金保證其對合同的如期履行。（一）依法使用培訓協議為員工設定

51、服務期【法律看點】勞動合同法 規定，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金。但下列兩種情形除外 （即： 僅有下列兩種情況可以給勞動者設定違約金）：?單位出資培訓并與接受培訓的員工約定服務期后，員工違反服務期約定的，可以設定違約金。?勞動者違反競業限制約定的，可以設定違約金。依照法律程序，如果企業想要要留住員工，就可以通過為員工提供出資培訓的方式。【案例】景規劃、企某企業招到新員工后，對員工首先要做崗前培訓，內容包括企業發展史、企業的發展戰略、企業的遠議，聲明企業為員工提供業的安全生產教育及企業的規章制度，員工接受完培訓上崗工作之前，該企業跟員工簽訂協了培訓，所以員工要為企業服務至少三年，

52、否則，要為企業支付 5 萬元違約金勞動合同法 規定， 企業提供的專項培訓指消耗費用的培訓， 違約金的前提是企業要出 資， 在上例中，企業并沒有花費培訓資金，因此，不能以此為由給員工約定服務期和違約金。【案例】2008 年 3 月份，在一起勞動爭議案件，員工被企業派到外邊培訓了半年，然后為此簽訂了培訓協議，要求員工為企業服務5 年，否則要向企業支付10 萬元的違約金，結果員工培訓之后，工作不到幾個 月就辭職去了行業競爭對手的單位，企業于是要求仲裁委員審理，仲裁庭調查的時候發現，該員工跟企業 確實簽了此合同，而且合同是雙方當事人真實意思的表示，程序合法有效，而且企業確實給這員工提供了 半年培訓，但

53、是培訓花了 3 萬多元，而違約金則要 10 萬，企業的這種說法顯然是不合理的。【法律看點】勞動合同法第二十二條規定： 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。勞動合同法 所指的培訓費用，可以包括用于培訓的相關費用，比如包括國際旅費、租房 子費用、生定的內容，這兩項內容都不屬于因為培訓才產生的費用，而是有活補貼費用等，但工資和社會保險最好不要算在里邊，因為工資是員工勞

54、動的代價，社會保險是國家強制性規了勞動關系就應當履行的內容（二）采用競業限制協議防范跳梢員工 使用競業限制條款管理核心員工時，需要注意：對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業 限制條款，并約定在解除或者終止勞動 合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。 勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位 支付違約金。在解除或者終止勞動合同 后，前款規定競業限制期限，不得超過二年。競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。【案

55、例】某企業要求關鍵崗位員工履行競業限制義務，在離開企業的一年之內，不能在同行業其他企業工作，結果員工離開這家企業之后去了同行業另一企業工作了，這家企業于是對其提出上訴，仲裁員發現該企業并未在員工離開以后給競業限制補償，但企業認為在以前的工資中包含了競業限制補償。但按照國家法律規定，用人單位應在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并且約定在解除或者終止合同后，在競業限制期限內，按月給予勞動者經濟補償，它要求的是在員工離職以后的競業限制期限內，按月付競業限制補償，因此企業敗訴。約定競業限制，又需要員工履行的情況下，就得付補償金，否則，就沒有辦法限制員工在同行業的就業行為。補償金應該約定

56、多少合適？勞動合同法草案 一審稿中曾提出，至少要付員工一年的工資 作為競業限制補償，但 勞動合同法 正式出臺以后，取消了這一說法，也就是說，國家并不通過立法的方式去約定補償金數額，由此體現法律重點保護低端勞動者的意圖，因為高端員工從理論上講，有足夠的談判能力可以和企業平穩協商，因此不需要設定底線保護，而是由雙方自愿約定。第七講、企業對有過錯員工的解除合同策略（上） 彳艮多企業在勞動合同履行過程當中，對一些不太滿意的員工，要進行解除勞動合同，員工的勞動合同解除通常分為兩類：一類是基于員工本人過錯提前解除勞動關系；另一類是員工雖 然主觀上沒有過錯，但是企業已經沒有必要繼續履行勞動合同了，因此也需要

57、提前依法解除和 終止勞動合同。一）員工出現哪些過錯可以被企業解除合同對有過錯員工，在解除合同的時候，應當先找法律依據，勞動合同法對此有專門的規定。【法律看點】勞動合同法第三十九條規定： 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： ?在試用期間被證明不符合錄用條件的；?嚴重違反用人單位的規章制度的；?嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；?勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；?以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危， 使企業在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的； ?被依法追究刑事責任的。針對“勞動者同時與其他用人單位建

58、立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響， 或者經用人單位提出，拒不改正的”的情況，企業并不能馬上與勞動者解除合同，而是要看這種 行為給本企業工作任務的完成造成的影響，如果有嚴重影響就可以解除合同，如果沒有嚴重影 響，則可以對其提出批評，要求其改正，如果勞動者拒不改正，這時企業才可以與勞動者解除合同。對于勞動者其他用人單位建立勞動關系后造成的影響，如何認定嚴重與否，法律并沒有具體的解釋，在實際操作中，就應該在制定單位規章制度的時候規定清楚，同時將這些事先規定在單位內部進行公示，當將來員工出現這種行為的時候，單位就可以拿制度衡量，從而進行相關情節的認定。對于“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危

59、，使企業在違背真實意思的情況下訂立勞動合同” 的情況，在日常工作當中也是容易出現的一種情況，例如求職者為了獲得訂立勞動合同的機會，自己條件明明不夠就去外邊黑市買一個假的學歷證書，或者偽造自己的履歷，騙取主管人 員然后簽訂勞動合同，這種欺詐行為就導致了勞動合同無效，單位可以據此解除與其的勞動合 同，對于情節嚴重的，可以構成欺詐，提交司法機關介入，依法追究刑事責任。【案例】 某公司的一名員工，由于觸犯了法律，被判刑一年緩期兩年執行，單位據此想跟這名員工解除合同， 但這名員工以自己沒有被關押為由提出申訴。另一名職工由于輕微違法，被法院審判處以 1000 元錢罰 金，這種情況又算不算被依法追究刑事責任

60、呢？點評： 對于依法追究刑事責任，并不以關起來或不關起來為標準，而是以是否追究刑事責任，既然認定有罪又處以刑罰，執行方式不重要，被依法追究刑事責任的性質才是關鍵。對于多數員工而言，以上的案例都很少出現，最為常見的就是上班違反規章制度，單位用 得最多的解除條款也是因為員工嚴重違反單位規章制度，從勞動爭議案件統計數字看，全國各個省關于解除勞動合同的爭議中， 85% 的案件都是因為員工被單位以嚴重違反規章制度為理由而解除，但單位的敗訴率也比較高，究其原因，主要是很多單位不太懂得怎么正確的利用員工違反規章制度這一條款去解除合同。員工嚴重違反規章制度，如果單位對其不進行處理，對其它人員就很難管理，單位出