1、論建設工程質量合格但施工合同無效或被撤銷時工程價款的確定 http：/20089-24 15:25:07中國大學生網我要評論(0） 提要：平衡工程發、承包雙方利益關系并能保證工程質量的是工程成本，而非合同約定。結合法律規定的原則,確定施工合同無效或被撤銷但工程質量合格情形下工程價款的處理方式應是:補償成本+過錯賠償。因此，筆者認為：法釋200414號司法解釋第二條規定合同無效一律參照合同約定計付工程價款存在明顯缺陷，應予修正。 關鍵詞：工程承包 締約過失 工程成本 過錯賠償 一、法釋200414號司法解釋第二條質疑 建設工程質量合格但施工合同無效或者被撤銷后工程價款如何確定，一直是司法實踐中頗

2、有爭議的問題。對此，司法實踐中主要有四種處理方式：一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價款；1二是參照合同約定結算工程價款；2三是按實際完成的工程量套用國家定額標準計算工程直接費； 3四是套用工程定額扣除計劃利潤。4 2004年10月25日最高人民法院公布的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（簡稱法釋200414號司法解釋)第二條規定：“建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持.”這一規定,解決了施工合同無效時工程價款的確定問題。 法釋200414號司法解釋在確立“工程質量標準也可以高于合同的效力”5這一原則方面具有開

3、創精神和積極意義.但是，該“解釋”第二條規定施工合同無效但工程質量合格一概參照合同約定確定工程價款,在法理和實踐層面存在許多問題，值得商榷. (一）從法理層面看,法釋200414號司法解釋第二條有悖法律精神 1、合同無效與價款約定 中華人民共和國合同法第五十六條規定:“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力.也就是說，一旦施工合同無效，其工程價款的約定就歸于無效?！八^無效就是說不能按照行為人意思表示的內容發生民事法律效果，但并不是不產生任何法律后果，它還要產生一定的無效法律后果。這種法律后果不是當事人意思表示所追求的，而是由法律規定的?！?“無效是指法律行為當然、自始、確定不發生的效力

4、。7據此，法釋200414號司法解釋第二條規定工程施工合同無效參照合同約定結算工程價款并不符合法律規定。 2、合同無效與工程成本 中華人民共和國合同法第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產,應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償.”建設工程施工合同具有特殊性,合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產品的過程。合同被確認無效后，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復至簽約前的狀態，而只能按照折價補償的方式處理。8據此，施工合同無效,發包人折價補償承包人財產的，應當是承包人“將勞動和建筑材料物化在建筑產品的價值,即工程的施工成本.工程發、承包雙方當事

5、人在合同中約定的工程價款不可能就是工程成本。因此,法釋200414號司法解釋第二條規定施工合同無效參照合同約定結算工程價款也不符合合同法規定的返還財產或者折價補償的處理原則. 3、合同無效與過錯賠償 中華人民共和國合同法第五十八條規定:“合同無效或者被撤銷后,有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任.根據這一規定，對施工合同無效負有過錯的當事人，應賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，依各自過錯大小相抵后賠償對方損失。法釋200414號司法解釋不考慮無效施工合同當事人的過錯及合同當事人的損失，規定一概參照合同約定支付工程價款，也有違合同無效須依過錯承擔

6、賠償責任的法定原則。 （二）從實踐層面看，法釋200414號司法解釋第二條無法科學、公正地解決施工合同糾紛案件的復雜、專業問題 1、有損合同價款低于工程成本的承包人或者實際施工人的權益 眾所周知，目前我國建筑市場屬于發包人的市場.發包人在簽訂合同時往往把工程價款壓得很低。工程承包后,有的承包人又常常以分包的名義把工程轉包或者肢解分包，從中賺取差價。工程一旦轉包或者分包,甚至層層轉包或者層層分包,工程價款就必然層層相應降低，實際施工人約定取得的價款低于工程成本的情形就在所難免。筆者曾經代理過兩起隧道施工工程案件，這兩起案件承包人轉包的價款還達不到工程定額預算甚至發包價款的一半,顯然大大低于工程成

7、本。 9在此情形下,法釋200414號司法解釋要求實際施工人一方面要保證工程質量，按合格的工程施工，另一方面又只能取得合同約定的價款，即取得低于工程成本的工程價款，這對承包人實際施工人來說，明顯顯失公平。 2、不能體現工程施工合同糾紛案件的專業性與科學性 工程施工合同糾紛案件是專業性很強的民商案件,許多專業問題都離不開鑒定.但法釋200414號司法解釋卻一味排斥鑒定.“解釋”的制定者認為，“如果按照工程定額或者建設行政主管部門發布的市場價格信息作為計價標準計算工程的造價成本，都需要委托鑒定。勢必增加當事人的訴訟成本，擴大當事人的損失，案件審理期限延長,不能及時審結案件”：“參照合同約定確定工程

8、款額符合簽約時當事人的真實意思，且有利于保證工程質量，平衡雙方之間的利益關系，便于人民法院掌握施行，對一部分案件而言，可適當簡化程序，減少當事人訴累。10這種為簡化程序而排斥鑒定的觀點，甚至置具有科學性、法規性、時效性等特點的工程定額11和建設行政主管部門發布的確定工程價款所必需的市場價格信息于不顧的做法，無異于是把高度專業、復雜的工程施工合同案件當作簡單、普通的借貸案件處理，不能不說是以效率犧牲公正，以簡單代替科學。這對解決工程合同糾紛案件的專業、復雜問題十分不利. 3、沒有解決施工合同被撤銷時的工程價款確定問題 現實生活中，不能排除發包人以欺詐、脅迫、乘人之危等手段與承包人簽訂合同,或者承

9、包人因重大誤解與發包人簽訂合同,導致合同約定的工程價款低于工程成本、承包人或者實際施工人請求撤銷合同約定計價方式的情形。法釋200414號司法解釋對此沒有作出規定,無法解決司法實踐中合同被撤銷后工程價款如何確定的問題。 二、平衡工程發、承包雙方利益關系又能保證工程質量的關鍵在于工程價款不能低于工程成本 在工程發、承包活動中，工程價款不得低于工程成本，這既是保證工程質量的需要，也是平衡工程發、承包雙方權益關系的支點。即無論施工合同是否有效,既能保證工程質量，又能合理兼顧工程發、承包雙方權益的在于工程成本，而非合同約定。這正是法釋2004司法解釋第二條所忽略的。 （一）工程價款不能低于工程成本的法

10、律依據 中華人民共和國招標投標法第二十三條規定:“投標人不得以低于成本的報價競標”。 中華人民共和國建筑法第十八條第一款規定：“建筑工程造價應當按照國家有關規定，由發包單位與承包單位在合同中約定。公開招標投標的,其造價的確定，須遵守招標投標法律的規定?！?國務院建設工程質量管理條例第十條第一款規定：“建設單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標”。 建設部、國家工商行政管理局建筑市場管理規定（1991年11月21日）第二十二條規定：“承發包合同的簽訂，必須嚴格執行國家和地方的價格政策、計價方法和取費標準。任何單位和個人都不得隨意擴大計價的各項標準，不得任意壓價、抬價或附加不合理條件”。 因此,不

11、能低于工程成本承、發包工程，這是工程承、發包雙方必須遵循的基本原則,也應是處理工程施工合同糾紛案件的一項基本原則。 （二）確定工程成本的理論及實證簡述 1、國外或其他地區的工程成本確定方法 在英國，貿工部的建筑市場情報局和國家統計辦公室共同負責收集整理并定期出版發行有關建筑相關信息和統計資料.工程造價信息的發布往往采取價格指數(price indices）、成本指數（cost indices）的形式。估價師根據價格指數或成本指數可以估算工程成本.12在美國,“承包商的報價由工程成本和利潤兩部分組成。美國的工程估價體系中,有一個非常重要的組成要件，即工程成本編碼,由美國建筑標準協會(csi）發布

12、13在香港，“大部分投標者都是根據自己的造價成本加上利潤作為投標價,在很多情況下，不同的投標者的造價成本有可能很接近,甚至一樣，但是利潤的估計不同.香港地區也發布工程成本指數和價格指數，分別依據建造成本和建造價格的變化趨勢編制。其中最有影響的成本指數要屬建筑署發布的建筑工料綜合成本指數、勞工指數和建材價格指數。14也就是說，從國外或者其他地區的工程造價管理可以看出,工程成本的確定均有據可循. 2、我國工程成本的確定方法 建設部、財政部印發的建筑安裝工程費用項目組成（建標2003206號）規定：建筑安裝工程費由直接費、間接費、利潤和稅金組成。直接費由直接工程費和措施費組成：直接工程費是指施工過程

13、中耗費的構成工程實體的各項費用，包括人工費、材料費、施工機械使用費；措施費是指為完成工程項目施工,發生于該工程施工前和施工過程中非工程實體項目的費用，包括環境保護費、文明施工費、安全施工費、臨時設施費、夜間施工費、二次搬運費、大型機械設備進出場及安拆費、混凝土、鋼筋混凝土模板及支架費、腳手架費、已完工程及設備保護費、施工排水、降水費等10項費用。間接費由規費和企業管理費組成：規費是指政府和有關權力部門規定必須繳納的費用，包括工程排污費、工程定額測定費、社會保障費、住房公積金、危險作業意外傷害保險費;企業管理費指建筑安裝企業組織施工生產和經營所需費用,包括管理人員工資、辦公費、差旅交通費、固定資

14、產使用費、工具用具使用費、勞動保險費、工會經費、職工教育經費、財產保險費、財務費、稅金及其他等12項費用。利潤是指施工企業完成所承包工程獲得的盈利.稅金是指國家稅法規定的應計入建筑安裝工程造價內的營業稅、城市維護建設稅及教育費附加等. 建設部建筑工程施工發包與承包計價管理辦法（2001年11月5日）第五條規定：“施工圖預算、招投標底和投標報價由成本（直接費、間接費)、利潤和稅金構成.其編制可以采用以下計價方法：（一）工料單價法。分部分項工程量的單價為直接費。直接費以人工、材料、機械的消耗量及其相應價格確定。間接費、利潤、稅金按照有關規定另行計算。（二)綜合單價法.分部分項工程量的單價為全費用單

15、價。全費用單價綜合計算完成分部分項工程所發生的直接費、間接費、利潤、稅金”。第十條規定：“對是否低于成本報價的異議，計標委員會可以參照建設行政主管部門發布的計價辦法和有關規定進行評審.”第十二條規定：“合同價可以采用以下方式：（三)成本加酬金”。 根據建設部、財政部的上述規定，工程成本的構成及其確定十分具體、明確。也就是說,在施工合同糾紛案件中，工程施工成本的確定不僅有據可循，而且已經法定化. 3、司法實踐中對工程造價成本認識的觀點及誤區 第一種觀點認為，造價成本按照當年適用的工程定額標準由鑒定機構計算.理由是，國家沒有對建筑工程的造價成本規定計算標準的情況下，建設部及各地建筑主管部門頒發的建

16、筑工程定額標準，屬于行業標準，應當參照執行。15 這種觀點的誤區在于：一是把國家頒發的工程定額標準和工程成本標準混為一談。二者的區別在于，工程定額包含工程利潤,工程成本不應包含利潤；二是錯誤認為“國家沒有對建筑工程的造價成本規定計算標準.實際上國家對建筑工程的造價成本已經規定了計算標準，那就是工程成本包括工程直接費、間接費. 第二種觀點認為，造價成本按照建設行業主管部門發布的市場價格信息計算。理由是建設行政主管部門就計算工程造價成本制定的定額標準往往跟不上市場價格的變化，而建設行政主管部門發布的市場價格信息，更貼近市場，更接近建筑工程的實際造價成本,有利于保護當事人利益。16 這種觀點的誤區是

17、把工程定額和市場價格信息相對立。實際上，工程定額“直接表現為完成每一單位建筑安裝項目所消耗的人工、材料、施工機械臺班數量及其基價的標準數值”，是一種“計價的依據”.17根據工程定額計算工程造價,必然需要根據當地市場價格信息，如地材價格信息。這一觀點還有一個錯誤，就是只說明計算工程成本的價格依據,沒有說明工程成本的計算范圍。 第三種觀點認為,造價成本為合同約定的工程款中的直接費與間接費,不包括利潤和稅金，利潤和稅金為損失。理由是，因合同中對于工程款項的支付標準約定明確，便于人民法院對案件的審理，同時由于是當事人自行約定，利于當事人接受。但是，合同無效，承包方不應依據無效合同取得利益，故而其不應取

18、得合同約定工程款中的利潤。稅金是履行合同應當繳納的，無效合同的不得履行性，導致承包人不應取得發包人支付的稅金。18 這種觀點認為工程成本包括直接費和間接費是符合建設部規定的，但按照合同約定確定直接費、間接費的觀點又有不妥。因為，如果合同約定后工程量發生變更，其中直接費、間接費也就相應變更；既然合同無效，其對直接費、間接費的約定也歸于無效，直接費、間接費的數額就應根據有關規定據實確定。同時，這種觀點認為“無故合同的不可履行性，導致承包人不應取得發包人支付的稅金也有不當。既然合同已經履行，且發包人已經取得履行利益，再以“無效合同的不可履行性”作為發包人不支付承包人稅金的依據難免強詞奪理。至于發包人

19、是否應向承包人支付稅金,關鍵是看承包人是否需要繳納稅金：對于建設單位向承包人發包的工程，不管合同是否有效，只要承包人取得工程款,就應向國家繳納稅金（即營業稅及其附加),即使合同無效，發包人也應向承包人支付稅金；對于分包或者轉包的工程，由于承包人已經繳納了稅金，按稅法規定，分承包人或者轉承包人無需再繳納稅金，則分承包人或轉承包人也就不存在取得稅金問題。 三、施工合同無效或者被撤銷但工程質量合格的工程價款確定應遵循的原則：補償成本+過錯賠償 1、補償成本 如前所述，能夠確保工程質量并且平衡發、承包雙方利益關系的是工程成本。施工合同無效或者被撤銷后，由于承包人在施工過程中已將勞動和建筑材料物化到建筑

20、產品中，返還財產已不可能，只能折價補償已物化到建筑產品中的勞動和建筑材料價值，這一價值即施工成本。根據建設部建筑工程施工發包與承包計價管理辦法第五條的規定，施工成本應為工程直接費、間接費，其數額的確定可以根據建筑安裝工程費用項目組成的規定，按照工程定額和相應的取費標準計取。 2、賠償損失 合同無效或者被撤銷，有過錯的當事人應當承擔締約過失責任，賠償對方的信賴利益損失.19信賴利益損失的賠償范圍包括三個方面：締約費用。如為訂約而赴實地考察的費用，為訂約而支付的往來函電的費用；履行費用。這又包括準備履行支出的費用和實際履行支出的費用，如為運送標的物或受領對方給付所支出的費用。合理的間接損失.如由于

21、信賴合同將要成立而與對方訂立無效合同,從而喪失與第三人訂立有效合同的機會而產生的損失。需要指出的是：締約過失的賠償范圍不同于違約損害賠償的范圍。締約過失賠償的范圍僅限于信賴利益的損失，即當事人因信賴合同有效和對方將履行而支付的費用和代價；違約賠償的是期待利益的損失，即當事人通過合同履行所獲得的利益（如履行利益和利潤收入)。也就是說，在合同被確認無效或者被撤銷以后，當事人所應獲得的信賴利益的賠償數額不應超過有效且得到實際履行的情況下所應獲得的全部利益20。如果雙方都有過錯，應適用過錯相抵原則,即根據雙方的過錯程度來確定其相應的賠償責任。 就工程施工合同而言,如果合同無效但工程質量合格，則承包人的

22、信賴利益損失的賠償范圍應包括:簽訂合同的費用；工程施工的費用。其中應包括承包人收取工程款后向國家繳納的稅金;間接損失。經鑒定確定合同約定的價款高于工程成本，即工程承包產生利潤的情形下，該利潤可視為承包人的信賴利益所得，由發包方賠償。但根據無效合同的信賴利益賠償范圍不應超過有效合同期待利益賠償范圍的法理，承包人的間接損失僅限于工程成本和合同約定之間的差價；如果合同約定低于工程成本的，則不賠償其利潤損失。 3、適用規則 實務操作中，對“補償成本+過錯賠償”的適用規則可由承包人通過訴訟請求確定，并進行選擇： 如果承包人認為合同約定的價款高于工程成本和信賴利益損失，則可以直接請求發包人按照合同約定的數

23、額或者計價方式支付工程價款，該價款直接視為成本補償和過錯賠償數額； 如果承包人認為合同約定的價款低于工程成本和其信賴利益損失數額,則可以既請求補償成本,又請求賠償其信賴利益損失，但應當舉證證明工程成本和信賴利益損失數額。 四、結語:法釋200414號司法解釋第二條的修正 綜上所述，鑒于法釋200414號司法解釋第二條存在法理及實證上的缺陷，筆者認為該條內容應作如下修正: 工程建設施工合同無效,但工程經竣工驗收合格或依法視為合格的，發包人應當參照合同約定向承包人或者實際施工人計付工程價款；承包人或者實際施工人舉證證明參照合同約定計取的工程價款低于工程成本,發包人應當補償承包人或者實際施工人工程成

24、本；對承包人或者實際施工人在工程成本之外的其他損失,由雙方當事人按過錯承擔責任。 注釋： 1 2參見孫小光:關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的理解與適用,最高人民法院研究室等編：公檢法辦案指南，2004年第12輯(總第60輯）. 3福建省高級人民法院關于審理城市房地產管理法施行后房地產開發經營案件若干問題的意見（閩高法2000361號）第22條. 4最高人民法院審理上訴人貴州黔民水泥廠與被上訴人中國航空港建設總公司衡陽建設公司、中國航空港建設總公司工程施工合同糾紛一案，認為黔民水泥廠在與衡陽公司訂立建設工程施工合同時尚未取得用地規劃許可證和建設工程規劃許可證,并在合同中設立墊

25、資條款，合同無效,判決黔民水泥廠支付衡陽公司的工程款中扣除了定額利潤。該案例詳見王元翔編著:建筑法案例精析,人民法院出版社2003年7月第2版第1次印刷，第611頁。5黃松有主編：最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2004年11月第1版,第42頁。 6江平主編：民法學，中國政法大學出版社2000年1月第1版，第221頁。 7王澤鑒：民法總則(增訂版），中國政法大學出版社2001年7月第1版,第479頁。 8依法保護當事人權益 促進建筑市場健康發展最高人民法院副院長黃松有就關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋答記者問，載2004年10月27日人民法院報。 9這兩起案件分別是福建省漳州市中級人民法院終