1、試論土地承包經營權改革 本文摘要:土地承包經營權制度是我國農村土地制度的核心，在現行的法規 政策中，土地承包經營權有多種不同的稱謂，同時學者們對土地承包經營權性 質的看法也各不相同。土地承包經營權制度有其成功之處， 但隨著經濟的發展， 該制度越來越阻礙了農村經濟的發展。所以，有學者提出了以農地使用權為土 地承包經營權物權化的模式。筆者認為農地使用權的物權化方式固然有其道理， 但是物權有你硬性的缺陷，在中國農村現在的經濟條件下，這種改革方案必然 會遇到極大的困難。在目前的條件下最佳的辦法是實行土地承包經營權的契約 化，用債權的靈活性來彌補物權的剛性，從而達到完善土地承包經營權，保護 農民利益，發

2、展農業的目標關鍵字:土地承包經營權農地使用權物權化契約化一、土地承包經 營權簡介中國長期以來一直是一個傳統的農業國家，農業是否穩定、農業是否 發展關系到整個國家的長期穩定和發展。中國新民主主義革命勝利之后，進行 了農村土地制度的改革，廢除了幾千年來的封建土地制度，使農村生產力得到 了極大的提高。在黨的十一屆三中全會的指引下， 我國建立了土地承包經營制， 使中國的農村土地制度又經歷了一場重大的革命，從此土地承包經營權成為中 國農地制度的核心。土地承包經營權是指在農用土地集體所有的前提下，集體組織成員和集體 經濟組織通過簽訂土地承包經營合同而獲得的在一定時期內，在政策法律的允 許范圍內經營農用土地

3、的權利。由于這種權利是通過各式各樣的土地承包合同 而取得的，因此其內容具有多樣性、差異性。在政策法規中，關于土地承包經營權的稱謂五花八門。有的稱之為“土地承包經營權”、有的稱之為“土地使用權”、有的稱之為“農地使用權”、有的稱之為“承包使用權”。本文為了討論的需要，仍然采用土地承包經營權的 概念。關于農村土地承包經營權的性質也是一個有爭議的問題。 學者們眾說紛紜， 綜合起來主要有勞動關系說 、物權兼債權說、債權兼物權說、復合所有權說、 田面權說，但主要集中在物權說與債權說之爭上。物權說主要理由有：第一，土地承包經營權是民法通則第五章“民事權利”第一節“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”中所

4、直接規定的權利。學 術界通常認為，該節是對物權制度所作的規定；第二，承包人對所承包的土地 有在法律上和在合同規定范圍內直接控制、利用的權利；第三，土地承包權具 有排他性；第四，土地承包經營權具有長期穩定性。債權說的主要理由如下：第一，承包合同是當事人簽訂的， 權利義務沒有法定的標準。 第二，承包權 不能對抗發包權，強行攤派亂收費甚至任意撕毀合同，侵犯農戶權利的現象大 量存在。第三，發包人權利膨脹，干預農戶的生產經營，農戶轉包需發包人的 同意，這一點更無異于債權關系。第四，土地承包經營權是有期限的。二、土地承包經營權制度的成功之處從總體上來說，農村土地承包經營權制度是成功的，其原因簡述如下：第一

5、，我國土地承包經營權制度的產生大體 上符合了我國“用地性質不同，法律調整不同”的客觀規律。農村土地承包經 營權區別于其他土地使用權的根本標志就是其權利的設定是否以農業生產經營 為目的。第二，土地承包經營權制度在一定程度上解決了土地歸屬與使用的問題。拋棄了過去立法“重歸屬，輕利用”的“所有權本位”觀念。而通過承包經營 合同把農地交到能夠積極從事農業生產經營的農民個人手中，使農地在一定時 期內充分發揮了其生產的潛力，實現土地的增殖，為整個國民經濟建設做出了 重大的貢獻。第三，土地承包經營制基本上實現了 “耕者有其田”，在特定時期調動起 了農民的生產積極性，為解決農業大國中農業人口的就業問題和維持整

6、個國家、 社會秩序的穩定發揮著極其重要的作用。第四，土地承包經營權制度中有不少反映公有制特色的具體內容，如土地 用途不可擅自改變、及時使用土地、減免承包費、法定最長承包期限及土地承 包經營權消滅后的再生或補償等，適當地體現著一定的國家或集體職能，即保 障耕地資源的有效維護和充分利用、保障農民的勞動就業和基本生活、保證下 一代獲得土地承包經營權的平等機會等。三、土地承包經營權制度的缺陷、 弊端及其原因土地承包經營權制度在我 國是現行農地使用制度的核心，在農村經濟的發展中發揮了重大作用，使農民 生產、生活面貌發生了翻天覆地的變化。但隨著農村經濟體制改革的深入，土 地承包經營制的缺陷日漸明顯，在很大

7、程度上阻礙了農村經濟的進一步發展。（一）土地承包經營權制度的缺陷1、現行土地承包經營權制度的法律法規不系統、不具體，而且比較滯后。在制度的具體實行中真正起到直接作用的是政府的政策和措施。原因在于家庭聯產承包責任制的推行，本身就是一場自下而上的制度革新活動。政府的政策和措施在其過程中起著直接作用。而法律則在認可和規范農村基層的一系列制度創新活動中一直處于被動地位，所以不 可避免地表現出嚴重的滯后性。例如，現行立法對于目前全國各地農村實踐中出現的不同類型的農地制度，就無統一的、系統的、及時的規范。所以現在應 借助立法對全國各地農村的創新成果進行總結、鞏固和統2、現行法對農村土地承包經營權的本質內容

8、即“農業經營”的含義沒有作出具體規定。“農業” 一詞有廣義與狹義之分，狹義上的農業是僅指栽培和飼 養牧畜的生產事業，而廣義上的農業還包括林業、牧業、漁業和農村副業等項 生產在內。 在我國的相關法律文件和學者的論著中使用的“農業”一詞多采廣義上的概念； 而且在傳統上，對“農業” 一詞一般理解成廣義上的概念；在實 踐中也習慣于接受和使用廣義上的“農業” 一詞。采廣義上的“農業”與我國 農村經濟結構的現狀更為相符，便于系統地規范狹義農業、林業、牧業、漁業 和農村副業中的土地使用制度。3、行法在列舉設定土地承包經營權的不同土地時，定性不準不清。民 法通則第80條第2款和第81條第3款分別規定了以土地為

9、標的土地承包經 營權和以森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等自然資源為標的土地承包經 營權，而實質上，所謂的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面與在法律條文 中未列出的耕地和草地等都是土地的不同自然表現形式，它們與土地不是一個 層次上的概念。 因此，上述兩種土地承包經營權之間的關系為包含與被包含的 關系，不能并列于法律條文之中。否則容易讓人產生誤解，認為這兩種權利是 并列關系。例如，有的學者把上述二者強行割裂開來， 把其中的后者定性為 法 國民法典和德國民法典中所說的用益權。4、土地承包經營權本身含有債權屬性?，F行土地承包經營權在性質上雖有爭論，但不可否認它在某些方面的確表 現出債權的屬性。表現

10、如下：第一，土地承包經營權的權利義務內容仍由聯產 承包經營合同設定，發包人仍保留了相當大的對發包土地的支配力，而承包人 并無完全自主支配土地的權利，不具備物權法定的特性。從而使得這種權利的物權效力不強，使之具有債權的典型特征一一相對性。當發包方違反承包合同 時，其承擔的是違約責任，并非是侵害物權所要承擔的損害賠償、返還原物、 排除妨礙及消除影響等責任。因此，有的學者認為，現行土地承包經營權仍是 一種典型的完全由聯產承包合同約定的債權債務關系。第二，現行土地承包經營權的主體主要限于集體與本集體農民，這反映了農村家庭聯產承包責任制的 初衷，但更反映了一種集體內部權利義務的分配關系。這使得土地承包經

11、營權 象是具有對人（作為土地所有者的集體）的效力，而并無物權的對世效力。當 土地受到集體成員以外的人的侵害時，賴以救濟的依據不是個別成員的承包經 營權，而是集體的所有權。第三，現行法規定，承包人將承包合同轉讓或轉包 給第三者，必須經發包人同意。 這符合雙務合同中債權債務概括轉讓或部分轉 讓的特征，但不具物權轉讓的特征。第四，現行土地承包經營權的設定、變更 和消滅沒有嚴格的登記管理制度，這不符合物權的“公示公信”原則，反倒類 似于債權的設立、變更和消滅方式。（二）現行土地承包經營權產生的負面作用由于現行的土地承包經營權有 著明顯的缺陷，所以在實踐中產生了一定的負面作用。第一，不利于維護土地 承包

12、經營者的生產積極性。在承包雙方之間，土地承包經營權的債權性為發包 方利用土地經營管理人的優勢地位任意侵害承包方的權益提供了方便；在外部 關系上，承包人的土地承包經營權不足以對抗來自第三人的非法侵害，土地承 包人幾乎處于一種無權的地位。第二，不利于農用地使用權、收益權的市場流 轉，從而限制了市場對農用地利用的優化配置。承包人對承包標的的依法處分 完全由發包人控制，發包人幾乎處于準行政主體的位置。第三，刺激了承包人 農業生產的“短期行為”，造成農用地的破壞，同時它還使得農民不能安心生 產和進行長期投資，不利于農業生產的長期穩定發展。（三）現行土地承包經營權制度缺陷的原因分析從現在的角度來看，土地

13、承包經營權制度確實是有缺陷的，咎其原因主要有兩方面：第一，農村經濟發 展的歷史原因。法律制度根源于物質的生活關系，它表明和記載了經濟關系的 要求。同樣，土地承包經營權制度也不是立法者憑空想象出來的，而是在我國 對農村經濟進行改革，推行家庭聯產承包責任制后，為記載和調整產生的各種 新型的農村經濟關系而確立的。這一制度在當時不僅沒有暴露出如此多的不足, 而且適合了農村經濟發展的要求，保障和推動著家庭聯產承包責任制這一改革 措施的貫徹和實施?，F在農村生產力得到了極大的發展，對農村土地制度提出 新的要求，使得土地承包經營權制度慢慢脫離了現實生產力的發展狀況。而現 行法對舊的土地承包經營權制度的改革又只

14、是零散的修補，而且過分依賴于政 策的頒布，顯然難以滿足農村經濟發展的新要求，弊端由此產生。例如，土地 承包經營權的短期性和不可自由流轉性，就阻礙了土地生產率的進一步提高， 阻礙了農村經濟向集體經營規?；?、集約化發展。由此可見，農村經濟的不斷 向前發展，是使現行土地承包經營權制度表現出諸多局限的最主要、最根本的 原因。第二，立法理論和技術上的原因。農村土地承包經營權制度是我國特有的 法律制度，在其確立之時，沒有任何已有的立法模式可以借鑒，而當時我國法 學研究不夠深入，關于土地承包經營權制度的研究不成熟。由于立法技術上缺 乏充足的理論指導，必然導致一系列的失誤，所以在當初立法確立土地承包經 營權制

15、度時，沒有為以后的自我完善和發展留下足夠的余地，缺乏前瞻性。從 而其自身的毛病積少成多，積小成大。例如，“土地承包經營權”這一名稱的 使用，便是當初立法技術上的失敗， 現已成為土地承包經營權改革的一個障礙,四、土地承包經營權物權化改革思路由于現行的土地承包經營權存在明顯 的缺陷，所以學者們紛紛提出自己的設想來改革現行的土地承包經營權。現在 的主流觀點是把土地承包經營權物權化，所謂土地承包經營權物權化思路是指 將土地承包經營權改造成為某一模式的用益物權，并將其納入統一物權法體系 的設想。這一思路主要針對現行農地使用制度中土地權利不穩定、缺乏有效保 護等缺陷問題，建議運用效力強大的物權制度改造土地

16、承包經營權以解決這些 問題。這一思路目前得到大多數法學學者的贊同。物權化思路是一個大趨勢，得到了絕大多數學者的贊同。但用哪一種模式 來進行土地承包經營權物權化改革，不同學者有不同的觀點。有的學者提出用 永佃權的模式改造土地承包經營權，有的學者提出用用益權的模式來改造土地承包經營權，著名學者梁慧星提出的以農地使用權為模式來改造土地承包經營 權的思路 得到了眾多學者的贊同。所謂農地使用權是指農業經營者在集體經濟組織所有的或者國家所有由集 體經濟組織長期使用的土地上進行耕作、養殖或畜牧等農業活動的權利。（一）農地使用權的法律特征：1、農地使用權的主體為一切農業經營者。2、農地使用權系以集體經濟組織所

17、有或國家所有由集體經濟組織長期使 用的土地為客體。3、農地使用權系一種以在他人土地上為農業性質的耕作、養殖或畜牧的 用益物權。4、農地使用權是以支付地租而成立的物權（二）農地使用權的內容所謂農地使用權的內容，也就是農地使用權應當 包括的具體權能，筆者認為它應包括以下幾方面。1、占有權使用人依法取得農地使用權后，就應有權對土地進行占有，否 則也就談不上對它的使用和收益。使用人對其使用的土地的占有權并非意味著 在農地使用權存續期間都一直實施直接占有。在農地使用權出租的情況下，承 租人直接占有該宗土地，而出租人又不失其農地使用權，只是占有權的主體發 生了變動。2、使用收益權農地使用權設立的目的， 就

18、在于在他人的土地上進行耕作、 養殖或畜牧。因此，使用人在不改變土地用途的前提下，有權對其使用的土地進行合理 且有效的使用，并有權獲取土地的收益。至于從事農業生產的方式、種類以及 投入等均由使用人自行決定，其他任何第三人都無權干涉。對土地的使用不應 僅僅表現為必須為傳統意義上的耕作、種植等，對于因進行農業生產而修建的 必要的附屬設施，如建造溝渠、修建水井等構筑物，亦應承認是對土地的一種 使用。此時，所修建的附屬設施的所有權理應為土地使用人享有。3、轉讓權如上已述，農地使用權可以依法轉讓。實際上，土地使用人的 這種轉讓農地使用權的行為也就是對農地使用權的依法處分。因此，土地使用 人有權處分其所享有

19、的農地使用權。這里講的土地使用人享有的轉讓權并非是 指土地使用人有權轉讓其所使用的土地，因為在我國土地實行公有制，只有國 家或者集體組織才能成為土地所有權的主體，其他任何個人和單位都不能成為 土地所有權的主體。但是農地使用權作為用益物權的一種，其目的在于對使用 土地的使用和收益，因此可以作為轉讓的標的。并且，我國現行法規定了承包 人在轉讓土地承包經營權時要征得發包人的同意，否則轉讓合同無效。 筆者認為，在制定物權法時，應當取消這種限制，允許農地使用權自由轉讓。當然， 這種自由轉讓的權利不得違反設立農地使用權的目的。土地使用人行使轉讓權 的結果是其退出原來的土地使用關系，而由取得農地使用權的第三

20、人作為新的土地使用關系的土地使用人。4、出租權土地使用人在依法取得農地使用權后，有權將農地使用權依法 出租。我們認為，現行法律已經認可了在發包人同意的情況下，承包人可以轉 讓其土地承包經營權，因而，相應的也就應當允許農地使用權可以依法出租。 實際上，農地使用權依法進行租賃的事實已經客觀存在。因此，制定物權法時，在確定農地使用權為一種用益物權的前提下，應當明確農地使用人有權依法出 租農地使用權。確農地使用權為物權的前提下，應當允許農民以農地使用權作價進行投資。具體做法是，將農地使用權加以量化分為若干股份， 然后農民以之作價進行投資。7、投資補償權農業用地的生產周期和投資收益相對來說都比較長。因此

21、,一旦承包人已經進行了土地投資而尚未獲得預期收益，在農地使用權歸于消滅 時，承包人有權就尚未收回的投資要求發包人給予補償。如，土地使用人在使 用土地上建造的附屬設施等工作物、構筑物，由于農地使用權的消滅，發包人 就應當給與一定的補償。對于土地上可以收回的農用工作物，土地使用人當然 有權取回，但是不能因此而損害發包人的利益。8、物上請求權農地使用權在性質上為一種用益物權，因此必然具備物權 所具有的一般特征。由于物權的對世性決定了農地使用權在有妨害的情形下， 土地使用人就可以行使物上請求權，包括要求侵害人停止侵害、排除妨害、消 除危險、返還原物等。該項權利的行使不必通過發包人來行使，而由承包人自

22、己直接行使。五、土地承包經營權物權化改革的評價多數學者認為對現有的土地承包經 營權進行物權化改革應以農地使用權的模式進行，但在這物權化的道路上，會 不會遇到阻力？會遇到多少困難？如何達到這一目標呢？這些問題是我們首先應該思考的。筆者認為這一思路至少存在以下的疑問，需要進一步探討。1、單一模式的用益物權能否適應農村現狀？農地使用權模式主張將農村 土地承包經營權改造成單一模式的用益物權。這將意味著農地使用權的類型和 權利的基本內容都將由物權法強制性的統一規定。但是有一個重要的問題卻從 未進入學者的視野，那就是這種單一的模式的農地使用權制度能否普遍使用情 況復雜多變的中國農村。建國以來公社化的歷史恰

23、恰說明，企圖在農村推行一 種人為設計的統一的制度模式是十分有害的。由于在不同地區的農村，尤其是沿海富裕地區和內地貧困地區的農村對土 地承包經營權改造的期待有著很大的差異，因而在物權化過程中很難針對這些 問題給出唯一的答案，引起了較大的爭議。例如，沿海富裕地區的農民對土地 的生存依賴已大為降低，對農地使用權轉讓、抵押的要求日益增強；而同時在 較為貧困的地區，土地依然是農民生存的保障，“耕者有其田”仍然是農民的 愿望。這種狀況反映在物權法制定中，就表現為對農地使用權是否可以轉讓、 抵押成為一種兩難的選擇。中國社會科學院法學所擬定的物權法草案建議稿 中提出的農地使用權方案，受到批評最多的就是禁止農用

24、地使用權轉讓、抵押,但如果規定農地使用權可以轉讓、抵押，恐怕也會遭到同樣奪得批評。這充分 說明單一模式的農地使用權物權化思路很難適應中國農村的現狀。2、物權是否優越于債權？主張農村土地承包經營權物權化的學者普遍認為 物權化的承包經營權要比債權性質的承包經營權更優越一些。當然，物權的效 力優于債權，但僅憑此還不足以認為物權在價值上就一定優于債權。要評價物 權和債權在價值上誰優誰劣，還需結合它們在特定環境下的具體作用。物權固 然有優先的效力，但由于物權法定主義帶來的你硬性，使得物權在適應復雜多 變的環境方面存在明顯的不足。而這正是債權的優勢所在。 允許通過合同對土地承包經營權的內容進行約定，正好可

25、以使各地區根據本地的特點選擇不同的制度模式。至于物權的效力優于債權，是否更有利于農地使用權的保護，我們認為也值得進一步探討。物權的效力優于債權，是指在同一物上同時存在債權和物權時，物權的效 力優于債權。然而由于目前農地使用權有非責任財產的性質，除所有權人之外,其他人實際上無從對農地主張權利，因此農地使用權屬于物權還是債權，從這 一角度來看并無很大的差別。而且，現實中侵犯農地使用權的主要是政府和農 村基層組織。例如政府對農地的不合理征用，村集體擅自解除承包合同等，而 這些問題并非是只要簡單地通過物權化就可以克服的。將土地承包經營權改造 成物權，只要農村的法制環境得不到改善，農民的權利照樣會受到侵

26、害。唯一 的區別是，原先農民被侵害的是債權，現在被侵害的是物權。權利的神圣性歸 根到底是一種力量對比所引出的后果而已，中國農村土地權利的問題根本出路 在農民與政府力量對比的關系上。農民太弱小，政府太強大，農民即使將自己 的意志上升為法律，更無法在政府侵犯法律界定的權利時去抨衛權利。3、物權化能否為農民接受？盡管有許多學者從不同角度為農民設計了許多 土地承包經營權的改革方案，但很少有人考慮到作為土地經營者的農民的主觀 感受，很少有人考慮到其方案能否為農民接受。實際上農民最了解農民自己的 需要，事實證明農民的許多選擇在其所處的環境中是最有理性最富有價值的。 在農村經濟體制改革過程中應當給農民更多的

27、自主權，更充分的發揮他們的創 造力。目前，農村土地承包經營權正處在發展變化之中，最終發展成為何種模 式現在還不知道。而具有一定債權性質的土地承包經營權允許農民有一定程度 的意思自治，正可以充分發揮農民在制度創新方面的潛力。實踐證明，只要給農民一定的自由，他們的創造力是驚人的。在現實生活中，不同地區也確實發展出了不同形式的土地承包模式。如上文提到的六種模式：（1）農戶經營加“大穩定，小穩定”；（2）由山東平度首創的兩田制；（3）以機械化集體耕作為特點的蘇南模式；（4）以貴州湄潭縣為代表的“生不增，死不減”模式；（5）以浙南為代表的溫州模式；（6）以廣東南海為代表的土地股份制。這些 嘗試在不同程度

28、上彌補了典型土地承包模式的不足。在農地使用制度領域，制 度創新的主動權掌握在農村基層社區和農民手中。法律規定村民集體享有農地 所有權，村集體和農民就同時擁有了對農地使用制度的決定權，從原則上說， 國家對農地使用權制度的任何干預都與農地的集體所有相悖，物權化的農地使 用制度安排只能居于補充地位。即使民法典中規定了物權化的農地使用權，也不能排除村集體創設其他形 式的農地使用制度，因為在法定的用益物權種類之外創設其他形式的用益權利， 雖然不發生物權的效力，仍可以發生債權的效力。4、是否打破土地之上各種利益的平衡？ 土地之上體現了多種利益的交匯。從利益的屬性來劃分，主要包括所有利益、資本利益和生存利益

29、，從利益的主 體來劃分，主要包括國家利益、集體利益和農戶利益。農村土地承包經營權制度正是對這幾方面的利益進行了相對合理的分配，才極大得促進了農村經濟的 發展，因此，對其進行任何改造都必須要充分協調這一利益群體。而目前的物 權化思路對土地上各種利益的平衡并未給與充分的考慮。比如，農地使用權的 設想就試圖取消土地承包經營權的人身性，以使土地能夠更有效的加以利用， 但這種方案卻忽略了農戶對土地所享有的生存利益，及土地的社會保障作用。而且，土地之上諸利益的關系是十分復雜的，在條件不同的地區呈現出不同的 面貌。比如，生存利益和資本利益的關系，沿海發達地區的農民可能已經產生 了轉包土地已充分實現其效益的要

30、求，而內地貧困地區的農民可能還需要依賴 土地維持溫飽。因此，只有對農村土地承包經營做出因地制宜的安排，才能協 調不同的利益關系，單一模式的物權化思路不可能滿足如此多樣性的制度要求。六、土地承包經營權契約化構想基于以上結論，筆者認為在中國現在的國 情下，土地承包經營權物權化改革將會有一定的困難，難以達到其預想的目的。因此，筆者針對現在中國農村的具體情況設想了一種土地承包經營權契約化構 想，使土地承包經營權通過契約盡量多樣化，從而適應不同的具體情況，同時 通過一系列的制度改革克服原來的土地承包經營權的缺陷，從而達到發展農業,保護農民權利的目的。所謂土地承包經營權的契約化是指，通過一系列的制度加強對

31、土地承包經 營權的保護，同時充分發揮債權靈活性的優點，克服物權過于你硬的缺陷，從 而適應中國農村經濟發展不平衡的現狀。（一）土地承包經營權契約化的原則1、為農村基層的制度創新保留一定的自主權。當村集體的土地所有權被法律確認后，實際上農地使用制度創新的決定權已經掌握在村民與村集體手中O 但現行制度下，村民的意愿在農地制度的創新中往往得不到尊重，例如在兩田 制和規模經營的推廣過程中就大量發生村集體不顧村民反對強行收回承包地的 問題。因此，如何強化農民的權利，提高農民在農地制度創新中的作用，是今 后農地使用制度改革需要解決的一個大問題。2、適當下放土地承包經營權的立法權。農民的土地承包經營權缺乏有效

32、 的法律保障是現行農地制度的一大缺陷。現行農地制度的主要內容多為政策規 定，各項法律中只是規定了一個粗略的框架，這是造成上述缺陷的重要原因。但由于我國農村經濟多樣化，制定一部有關農地制度的全國統一的法律非常困 難。因此，應適當下放農地使用權的立法權，允許各省區制定適合自己情況的 地方性法規。3、國家對農地制度進行適當的干預。農地制度的變革應以基層的自發創 新為主，但自發創新的結果未必公平合理。因此，國家對農地制度的創新進行 適當的干預，限制一些不合理的土地政策是很有必要的。例如，在兩田制推廣 中出現剝奪農民承包權的問題時，國家的及時干預效果顯著。（二）以契約為核心改造土地承包經營權制度在農村土

33、地集體所有的制度 下，農地使用制度實際上是在農地所有者（村集體）與村集體成員（村民）之 間就如何分割農地所有權而進行的制度安排，其核心實質上就是一種契約關系 村集體與村民之間的關于農地產權安排的契約關系。與物權化思路中的農 地使用權設立契約相比，這種契約對農地產權的安排應該有較大的自由度?，F 實多樣化的農地使用制度，實際上也是不同地區對農地權利不同的契約安排的 結果。這種契約式的農地使用制度的優勢在于充分尊重農民自主選擇的權利， 能夠更好地適應農村復雜多變的環境，因此本文認為未來的農村承包經營權制 度仍應以契約為核心的。國家可以通過保護契約的方式，對農民的權利提供保 護，認可制度創新的效力，實

34、現正式制度與非正式制度的結合。實際上，當前的農地使用制度主要就是依靠契約一一土地承包合同的方式 來安排的。當然，契約化的農地使用權制度存在對權利保護不夠有力的缺點， 因此有必要對其進行以下兩方面的改造。1、契約的格式化。有調查表明僅有 13%的農戶有土地承包的書面合同, 而且相當一部分書面合同的內容很不完善。這種不完備的契約為界定農戶與集 體之間的權利義務關系帶來很大困難。因此，制定一些格式化的農地使用契約 范本，將有助于建立較為清晰的農地使用制度。2、契約的法定化。為避免任意約定帶來的損害農民利益和社會公益的弊 端，本文認為在建立契約為核心的農地使用制度時，應對契約的內容進行一定 程度的法定

35、化，通過法律規定農地使用契約的法定條款，并規定不得以約定排 除這些條款作強制性規定，同時也可排除一些損害社會公益的農地使用方式。（三）平衡契約雙方地位的法寶一一成員權農地使用制度中的成員權是一 個爭議頗大的問題，有人認為成員權影響了農地使用的穩定性，阻礙了農地的 市場化，但成員權能使農地使用制度具有社會保障功能。因此，如何處理成員 權，是農地使用制度改革中比較棘手的問題。1、成員權法定。有學者認為，農村改革以來農民成員權的觀念更加強化， 本文認為應當尊重農民的意愿，在法律中明確規定村民的成員權，只有這樣才 能跟有利于保護農民的利益，才有使農民在土地契約談判中獲得與村集體對等 的地位，增強農民在

36、農地制度中創新的作用，改變以往制度創新中由鄉村集體 主導的局面，更有利于農民主宰自己的命運，建立更加公平合理的農地使用制 度。2、成員權的具體安排。對成員權的具體安排，一般應當將成員權具體化為 土地分配權。目前我國的大部分地區都還在實行不同的土地承包制，由于集體 產權不清晰，成員權目前還只能以分配土地的形式體現出來。3、成員權與土地的分離。當然，在經濟發達，條件具備的地區，農民產生 了將成員權與土地分離的要求， 這就需要選擇新的辦法。成員權與土地相分離, 固然有利于土地的市場化，有利于提高土地的利用效率， 但有賴于經濟的發展, 及農村集體組織形式的創新，不可強制推行。一般情況下，成員權與土地分

37、離 應采取贖買的方式，如反租倒包模式下的做法；獲益其他利益替代成員權，如 在農地股份合作的蘇南規模經營模式中，就是以股份或鄉鎮企業收入替代成員權。（四）制度改革的外部條件一一加強外部環境的改造通過前面的討論，我 們認識到現行農地使用制度的很多問題并非由農地制度本身造成的，單純改造 土地承包經營權并不能根本解決這些問題。例如均田承包制帶來的土地頻繁調 整問題，一直遭到學者的批評，但是市場足夠發達，城鄉交流的障礙完全消除, 農民能進入城市從事比較穩定的非農產業，均田承包帶來的土地調整問題就不 難解決。但事實上，由于不具備上述假定條件，迫于人口壓力，只有以調整土 地來應對。中國的農地被賦予太多的責任和負擔，如減輕就業壓力，提供生存保障、 保障糧食供應、提供工業資本