1、論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律責(zé)任作者：遠走高飛/飛一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的含義和分類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（InternetServiceProviderISP）是指從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，中介服務(wù)等服務(wù)行業(yè)的從業(yè)者。不僅指法人，非法人單位，亦可指作為自然人的網(wǎng)絡(luò)用戶。在現(xiàn)實中，一個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所扮演的角色并不固定，提供的服務(wù)性質(zhì)瞬息萬變。因而，如果從行業(yè)管理的角度出發(fā)，特定化其概念，固化其種類，將顯得極其困難，也并無任何現(xiàn)實意義。然而，在法的世界里，我們卻必須精確地區(qū)分各種類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，并按其提供的服務(wù)性質(zhì)、特征確定其法律地位，進而判斷其在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛中應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任。（一）廣義上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商ISP有

2、廣義和狹義之分，廣義上一般分為提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商與提供中介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商。1網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商，指那些自己生產(chǎn)信息并通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布、向公眾進行傳播的主體，判斷這類主體的標(biāo)準(zhǔn)，不在于其身份或行為目的，而在于其行為本身，換句話說，任何主體，無論是其個人也好，商業(yè)組織好，公共機構(gòu)也好，無論其是出于個人目的、營利目的還是公眾服務(wù)目的，只要其從事了向互聯(lián)網(wǎng)上載信息的活動，就滿足了成為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者的構(gòu)成要件。即使對于某些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商而言，主要業(yè)務(wù)并不在此，但就上載的信息本身而言，就是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商。2、網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商，指那些為網(wǎng)上信息流動提供各類中介服務(wù)的主體。由于支持網(wǎng)上信

3、息流動必須具備特定的軟硬件要求。一般個人難以成為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商，故而構(gòu)成這一類別的主要是商業(yè)組織和公眾服務(wù)機構(gòu)。根據(jù)對網(wǎng)上流動的信息予ni以實際監(jiān)控能力的不同，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商又可分為兩類：（1）、接入服務(wù)提供商。業(yè)界通常所稱的IAP（InternetAccessProvider,IAP）即網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供商），這一類群向用戶提供的服務(wù)主要包括為信息傳播提供光纜、路由、交換機等基礎(chǔ)設(shè)施；為上網(wǎng)提供接入服務(wù)；為用戶提供電子郵件賬號等。按照大部分學(xué)者的觀點，接入服務(wù)提供商在網(wǎng)上信息的傳播流動過程中，所體現(xiàn)的主要是一種傳輸管道”的功能。所謂的傳輸管道”是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商就如同電話公司一樣，面向

4、所有公眾提供特定服務(wù)。無論是內(nèi)容服務(wù)提供商發(fā)布信息，還是信息獲取者訪問信息，都必須通過接入服務(wù)提供商的計算機系統(tǒng)或其他設(shè)施，除封閉管道之外，接入服務(wù)提供商無法對流經(jīng)其中的信息進行控制，也無法進行刪選編輯。因而，信息在這一流動、傳播的過程中，在質(zhì)和量兩個方面都未發(fā)生變動。（2）、主機服務(wù)提供商。IPP（InternetPreseneeProvider,IPP,即網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供商），這一類群向用戶提供的服務(wù)包括：提供網(wǎng)絡(luò)空間，供用戶上載各種信息（包括個人主頁）；閱讀他人上載的信息或自己發(fā)送信息，甚至進行實時信息交流；使用搜索引擎、索引、名錄或超文本鏈接等方式為用戶搜索各類網(wǎng)上信息等等。主機服務(wù)提

5、供商包括各類BBS經(jīng)營者、郵件新聞組以及各類聊天室經(jīng)營者等。主機服務(wù)提供商對流經(jīng)其間的信息從技術(shù)上可進行一定的編輯處理，即其所扮演的已不僅是一種傳輸管道”的角色，網(wǎng)絡(luò)信息的流動已處在他們的有限控制之中。（二）狹義上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須指出，本文所指的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是一個較為狹義的概念，狹義上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，指的是上述第二類的網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商，包括網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供商和網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供商，二者都是為網(wǎng)上服務(wù)提供中介服務(wù)的主體，作為信息的網(wǎng)絡(luò)上傳輸?shù)拿浇椋W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的計算機系統(tǒng)或其他設(shè)施卻不可避免地要存儲和發(fā)送信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)否為其計算機系統(tǒng)存儲和發(fā)送的侵權(quán)材料承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)否為其用戶在

6、其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中實施的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，按照什么標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)責(zé)任，是網(wǎng)絡(luò)時代版權(quán)保護必須回答的關(guān)鍵問題。越來越多的侵權(quán)行為在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)生，但在很多情況下權(quán)利人難以找到那些提供侵權(quán)材料的內(nèi)容提供者”而且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通常比提供侵權(quán)材料的單個用戶更有經(jīng)濟實力，因此，越來越多的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商被牽扯進網(wǎng)上侵權(quán)糾紛之中，成為侵權(quán)訴訟的被告，研究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任就至關(guān)重要。二關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任的現(xiàn)狀(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任爭議關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任爭議的焦點在于，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商是否應(yīng)該以及應(yīng)該如何承擔(dān)監(jiān)控其服務(wù)系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中他人侵權(quán)行為的義務(wù)，即在對他人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任時，

7、應(yīng)該適用什么樣的歸責(zé)原則。從當(dāng)今世界主要國家和地區(qū)的立法、判例及學(xué)說來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為他人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則不外乎兩種：一種是嚴格責(zé)任，一種是過錯責(zé)任。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)的是絕對的監(jiān)控義務(wù)，那么在任何時候，任何條件下，只要其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中發(fā)生了侵權(quán)行為，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這時候網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任為嚴格責(zé)任。而如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)的是相對有限的監(jiān)控義務(wù)，那么，在判定其應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之前，就需要判斷其是否還有其他的主觀過錯，而不能僅以其未盡注意義務(wù)就要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這時候網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任為過錯責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)界的觀點一直是鮮明的，他們認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商無須也不

8、應(yīng)對此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，理由有以下幾點：第一，網(wǎng)絡(luò)上的信息容量過大，無法予以監(jiān)視或保護，也沒有能力予以控制處理。第二，即使有能力并且愿意進行控制監(jiān)督，也無法正確判定何種信息屬侵權(quán)信息，何種信息侵犯了他人的著作權(quán)、專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)等；第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)屬于新興產(chǎn)業(yè)，沉重的責(zé)任會導(dǎo)致其生存難度加大，信息高速公路的建設(shè)受阻；第四，對網(wǎng)上信息進行監(jiān)控，將可能損害用戶獲取信息，阻礙信息的自由流動，對公民的思想自由和言論自由權(quán)利也是一種侵犯。與之持相反意見的是美國國家信息基礎(chǔ)建設(shè)白皮書”(IntellectualPropertyandtheNationalInformationInfrastructure,NII

9、)。該白皮書認為：第一，現(xiàn)行的行業(yè)，如書店、唱片店、報攤等也不太可能過濾、檢查所有商品是否侵權(quán)，但他們的法律責(zé)任并未因此而降低；第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在信息工程建設(shè)中的確起著不可或缺的作用，方便并促進了思想的自由交流，但這并不能成為減少其侵權(quán)責(zé)任的理由。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該可以完成這些功能而不侵犯或不為他人侵權(quán)提供便利；第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商向其用戶收取費用，對于其用戶的侵權(quán)行為，從某種意義上而言獲得了一定利益。為此，當(dāng)然應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險；第四，比較網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和權(quán)利人這兩者之間的能力和地位，前者比后者處于更為有利的地位，更有能力防止侵權(quán)行為的發(fā)生或阻止侵權(quán)行為的繼續(xù)。為前者設(shè)定一定的法律責(zé)任將

10、更有助于促使其審慎從事；最后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律責(zé)任還可通過諸如保險以及補償條款等方式來分擔(dān)。該白皮書采取了偏重權(quán)利人利益保護而加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責(zé)任的立場，這種方式無疑會給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商帶來嚴重的負擔(dān)，為了避免侵權(quán)的發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不得不投入大量的精力和金錢，這種投入最后又不可避免的的轉(zhuǎn)嫁到網(wǎng)絡(luò)用戶身上，同時，這種立場無疑會影響到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的發(fā)展，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在進行網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營時，顧慮重重，畢竟侵權(quán)行為在很多情況下，是防不勝防的，對于網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)利，不論是知識產(chǎn)權(quán)，人身權(quán)還是其他財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)盡量地提供保護。但是，這種保護不能夠過分，不能夠以犧牲或很大程度上阻礙網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展為代價。否則

11、就是矯枉過正，而實踐也證明，白皮書的通過遭到了美國許多學(xué)者激烈地反對。嚴格責(zé)任迫使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)完全的監(jiān)控義務(wù)，即不合理也不可行，不利于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的健康發(fā)展，畢竟網(wǎng)絡(luò)上信息傳遞有交互性，瞬時性和數(shù)量巨大的特點，讓其充當(dāng)網(wǎng)絡(luò)警察有些勉為其難。但如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任，也不利于調(diào)動其制止侵權(quán)行為的積極性，也不利于網(wǎng)絡(luò)的長遠發(fā)展，因此，越來越多的國家適用過錯責(zé)任處理網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的問題。因此，嚴格責(zé)任逐漸被過錯責(zé)任所取代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對其服務(wù)系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中他人侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任已成為一種全球性的趨勢。（二）我國的立法現(xiàn)狀我國有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的立法處在一個非常初期的階段，

12、立法的層次較低，絕大多數(shù)都是屬于管理型的行政規(guī)章，涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任問題的法律規(guī)定，只有最高人民法院2000年11月22日頒布的關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律問題的解釋。依照該解釋第7、8條的規(guī)定，當(dāng)前我國在網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任規(guī)制上，存在以下基本內(nèi)容：1）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)的不是審查監(jiān)控的嚴格義務(wù)，而是一般合理注意義務(wù)。解釋第7條前項著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出警告或者索要侵權(quán)行為人網(wǎng)絡(luò)注冊資料時，不能出示身份證明、著作權(quán)權(quán)屬證明及侵權(quán)情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求。”只有當(dāng)申請人出示了身份證明、著作權(quán)權(quán)屬證明和侵權(quán)情況證明的情況下，網(wǎng)絡(luò)服

13、務(wù)提供商才對其網(wǎng)絡(luò)進行嚴格審查監(jiān)控，即日常中，中介商只負有一般合理的注意義務(wù)。2）適用的是過錯責(zé)任的歸責(zé)原則。3）有一定的責(zé)任限制區(qū)域。但有關(guān)此領(lǐng)域的立法缺陷也是很明顯的，僅限于著作權(quán)保護，缺乏一個綜合性的法律規(guī)制，解釋沒有一個系統(tǒng)性的規(guī)制體系，我國沒有一部法律專門明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商類別，及不同種類的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)行為及責(zé)任，責(zé)任承擔(dān)方式，合理注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。因此，研究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律責(zé)任，要解決和完善目前我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任體系和責(zé)任方式，只有通過法律合理設(shè)置網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的監(jiān)控義務(wù)即合理注意義務(wù)，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任，限制對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商過嚴的法律責(zé)任，才能使我國的

14、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)在法律保護之下健康發(fā)展。三網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任分析（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任概述就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任而言，其范圍相當(dāng)廣泛，正如現(xiàn)實世界中的經(jīng)營實體一樣，務(wù)須對其方方面面的侵權(quán)行為負責(zé)，但無論一個侵權(quán)實體的侵權(quán)責(zé)任多么復(fù)雜，我們都可以從分析其侵權(quán)行為方式入手，來確定分析其侵權(quán)責(zé)任方式，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法從考慮侵權(quán)人的主觀惡性程度，行為所能造成的損害程度，責(zé)任確定主次分明以及特別是多角度充分保護權(quán)利人利益的立場出發(fā)，往往將侵權(quán)行為分為直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為兩大類，進而可以將侵權(quán)責(zé)任方式分為直接侵權(quán)責(zé)任和間接侵權(quán)責(zé)任。所謂直接侵權(quán)責(zé)任，是指行為人由于直接從事了侵權(quán)行為

15、所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。所謂間接侵權(quán)，是指行為人由于其行為構(gòu)成了對其他侵權(quán)行為的繼續(xù)或為其他侵權(quán)行為提供了條件而承擔(dān)的不可推卸之責(zé)任。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任研究也應(yīng)如此，一方面要充分保護受害人（網(wǎng)絡(luò)用戶）的利益，以維護侵權(quán)法之主旨。另一方面又要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任分清主次，采取一定措施限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任，避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商背負過重的責(zé)任，促進網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)健康發(fā)展。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任方式可分為：直接侵權(quán)責(zé)任和間接侵權(quán)責(zé)任。（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的直接侵權(quán)責(zé)任網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的直接侵權(quán)責(zé)任，指中介服務(wù)提供者明知是侵權(quán)行為，仍引誘并導(dǎo)致他人實施侵權(quán)行為或為他人的侵權(quán)行為提供幫助，而應(yīng)

16、承擔(dān)的法律責(zé)任。顧名思義，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是信息在網(wǎng)上傳播的媒介，為履行其信息傳播中介的職責(zé)，可能會涉及到對他人享有著作權(quán)的信息以及其他可能會侵犯到他人合法權(quán)利的信息的使用。對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商履行其應(yīng)為其計算機系統(tǒng)或其他設(shè)施存儲和傳播的侵權(quán)信息承擔(dān)法律責(zé)任？對可能承擔(dān)的直接侵權(quán)責(zé)任，又可否予以一定的限制？各國的法律對此均作出了相應(yīng)的規(guī)定。功能時引起的潛在侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)否享受法律上的豁免？網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否美國跨世紀(jì)數(shù)字化版權(quán)法（DMCA）美國1998年通過的跨世紀(jì)數(shù)字化版權(quán)法（DMCA）改變上述白皮書”中的立場，對ISP的直接侵權(quán)責(zé)任做出了限制。根據(jù)該法，所有ISP在享受侵權(quán)限制待遇時

17、必須具備兩個一般共同條件：一是它必須制定和合理實施一項政策，即如果其用戶再次侵權(quán)，則必須中止其賬號；二是它必須采用標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施。這種措施是版權(quán)主體與ISP之間所達成的用以表明或保護其版權(quán)作品的協(xié)議。除此之外，該條還分別對ISP承擔(dān)傳輸通道、系統(tǒng)緩存、根據(jù)用戶的要求在其系統(tǒng)中或網(wǎng)絡(luò)中存儲信息及提供四種功能時的責(zé)任限制及其要件做出了明確的規(guī)戶的要求下為其提供傳輸、路由、接入服務(wù)，以實現(xiàn)點到點間的數(shù)字化信息交流的中介服務(wù)。定:（1）對履行傳輸通道功能的ISP的侵權(quán)責(zé)任的限制：ISP履行傳輸通道功能是指ISP在用ISP在履行這一功能的過程中如符合下列條件，則對他人利用其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)實施的侵權(quán)行為，不承擔(dān)

18、賠償損失責(zé)任，只承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任：信息的傳輸是由他人發(fā)動的；傳輸、路由、連接、復(fù)制必須是通過自動化的技術(shù)過程實現(xiàn)的，且信息沒有經(jīng)過ISP的選擇；ISP不能決定信息的接收者；ISP系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中任何中間或暫時存儲所形成的復(fù)制件，除能被預(yù)定的接收者獲得外，通常不能被其他任何人獲得，而且這些復(fù)制件保存的時間不能超過合理所需的時間；信息的傳輸過程中不能有任何內(nèi)容上的改變。SystemCaching）是指以滿足后續(xù)用戶對相同ISP的寬帶要求，又減的版權(quán)控制能力，可（2）對履行系統(tǒng)緩存功能的ISP的侵權(quán)責(zé)任的限制：所謂系統(tǒng)緩存（ISP的系統(tǒng)對以前用戶要求訪問的信息的復(fù)制件自動存儲一段時間，信息的訪問要求而

19、不需另行從源網(wǎng)站重新獲得。系統(tǒng)緩存既降低了對少了用戶的等待時間。由于系統(tǒng)緩存妨礙了信息提供者（主要是網(wǎng)站）能使用戶獲得過時的信息，因此，應(yīng)對ISP履行這一功能時享受豁免待遇的情形給予限制。ISP要享受侵權(quán)責(zé)任豁免權(quán)必須符合下列條件：這種存儲必須是中介和暫時性地通過自動化的技術(shù)過程實現(xiàn)的，其目的在于為后續(xù)訪問者提供方便；ISP不得改變緩存信息的內(nèi)容；ISP必須遵守業(yè)界普遍確定的信息刷新”規(guī)則；ISP不得干預(yù)將用戶點出信息反饋給信息提供者的技術(shù)手段；ISP必須根據(jù)信息提供者附加的訪問條件限制不符合條件的用戶訪問；一旦被告知其緩存的信息已在源址被除去、阻擋，ISP必須立即除去或阻止訪問緩存在其系統(tǒng)中

20、的信息。（3）對履行存儲功能的ISP的侵權(quán)責(zé)任限制：ISP根據(jù)用戶要求在其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中存儲侵權(quán)信息時，如要享受責(zé)任限制待遇，必須符合下列條件：ISP實際不知道或沒有意識到侵權(quán)行為的發(fā)生；ISP沒有直接從侵權(quán)行為中獲得經(jīng)濟利益；在收到侵權(quán)告知后，ISP必須立即撤下該侵權(quán)信息或阻擋對該信息的訪問；一旦ISP在收到侵權(quán)告知后立即撤下侵權(quán)信息或阻擋對該信息的訪問后，即可被免除經(jīng)濟賠償責(zé)任；ISP對任何因其在上述情況下撤下信息的投訴不負任何責(zé)任。對提供信息搜索工具的ISP的侵權(quán)責(zé)任限制：ISP在通過提供諸如超級鏈接、網(wǎng)上索引、搜索隱情等信息搜索工具，將用戶引向或鏈接到載有侵權(quán)信息的網(wǎng)址的行為時，如果要享

21、受責(zé)任限制待遇，ISP必須符合以下條件：ISP實際不知道或沒有意識到侵權(quán)行為的發(fā)生；ISP沒有直接從侵權(quán)行為中獲得經(jīng)濟利益；在收到侵權(quán)告知后，ISP必須立即清除該信息或阻止對該信息的訪問。一旦ISP在收到侵權(quán)告知后清除或阻止對侵權(quán)信息的訪問后，就不會因此承擔(dān)任何責(zé)任。美國DMCA的規(guī)定僅限于著作權(quán)領(lǐng)域，但因其較好地協(xié)調(diào)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)和著作權(quán)人之間的利益沖突，影響較為深遠，對其他網(wǎng)上侵權(quán)行為責(zé)任限制也有一定的參考意義，美國DMCA對緩存等直接侵權(quán)責(zé)任限制以及對責(zé)任限制條件的規(guī)定，既考慮到了鼓勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，滿足網(wǎng)絡(luò)正常運作的需要，又基本避免了緩存對權(quán)利保護的消極影響，是十分成功的立法

22、典范。2歐盟1998年底歐盟委員會公布的與電子商務(wù)有關(guān)的法律問題的指令的建議草案”規(guī)定，如果中介服務(wù)提供商不是信息的初始發(fā)送者，不選擇信息的接收者，也不選擇所傳播的信息內(nèi)容，就不為傳播信息和訪問通訊網(wǎng)絡(luò)的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該建議草案特別指出，被傳播的信息僅僅由于執(zhí)行傳播的緣故而產(chǎn)生的自動的、中介性的和暫時性的存儲享受上述責(zé)任豁免的待遇。1999年歐盟委員會著作權(quán)指令草案”規(guī)定，如果在網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中自動形成的中介性、暫時性的復(fù)制件屬于技術(shù)性的沒有獨立經(jīng)濟價值的復(fù)制，就不受著作權(quán)人的控制。根據(jù)上述兩項指令草案，在歐盟境內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商履行信息傳輸管道功能和緩存功能就有一定的責(zé)任限

23、制。而且，與美國DMCA相比，歐盟的兩項指令草案，尤其是前者，涉及的范圍更廣，而不僅僅局限于著作權(quán)領(lǐng)域。3其他國家或地區(qū)德國：德國的電信服務(wù)使用法規(guī)定：1、電信服務(wù)提供人就其本身提供的資料內(nèi)容，依法律一般規(guī)定承擔(dān)責(zé)任；2、電信服務(wù)提供人就他人提供的資料內(nèi)容，在其明知或技術(shù)上足以制止該資料內(nèi)容上載的范圍內(nèi)承擔(dān)法律責(zé)任；3、對將第三人提供的資料內(nèi)容轉(zhuǎn)介他人連接使用者，含因使用人要求自動及暫時持有該資料等情況，均不承擔(dān)法律責(zé)任。世界知識產(chǎn)權(quán)組織：世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約WCT正文本身雖沒有對ISP的版權(quán)責(zé)任做出規(guī)定，但在其所附的解釋版權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的聲明中指出：僅提供傳播物質(zhì)設(shè)備的行為本身不構(gòu)成版

24、權(quán)侵權(quán)。據(jù)此，可以推出結(jié)論：提供傳輸存儲設(shè)施的ISP對他人提供的侵權(quán)信息不負侵權(quán)責(zé)任。我國要完善現(xiàn)行法律體系，制訂有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商直接侵權(quán)責(zé)任制度，就應(yīng)該汲取他人之長，以此作為立法參考，以協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)，權(quán)利人和公眾三方的利益平衡，避免法律規(guī)范過度偏向某一利益群里現(xiàn)象的產(chǎn)業(yè)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的間接侵權(quán)責(zé)任指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有義務(wù)和能力監(jiān)督他人的侵權(quán)行為，而且這種義務(wù)和能力與對受侵害之權(quán)利的使用有著明顯的直接經(jīng)濟聯(lián)系。則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商將可能被視為應(yīng)承擔(dān)代替責(zé)任。間接侵權(quán)責(zé)任包括幫助性侵權(quán)責(zé)任和代替責(zé)任。前面談到過，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否應(yīng)為他人侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，視其是否具有一定義務(wù)而定。這里的監(jiān)控義務(wù)

25、包括事先審查義務(wù)和時候控制義務(wù)，從理論上來說，信息一旦進入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的計算機系統(tǒng)，就應(yīng)處于其可控制范圍之中，然而在實際上，由于網(wǎng)絡(luò)信息量的浩瀚以及技術(shù)，經(jīng)濟上的限制，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商僅能進行有限的信息監(jiān)控。同時，信息監(jiān)控設(shè)定堅控義務(wù)應(yīng)是有限而且在合理范圍之內(nèi)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的監(jiān)控義務(wù)大致可分為兩方面：一是事先審查義務(wù)，即在被明確告知侵權(quán)信息存在之前，主動對其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中信息的合法性進行審查；二是事后控制義務(wù)，即在知道侵權(quán)信息的存在后及時采取刪改、消除等措施阻止侵權(quán)信息進一步傳播。百度和雅虎因在搜索結(jié)果中提供侵權(quán)MP3鏈接，而遭唱片公司訴訟，了截然不同的結(jié)果。百度以勝利者的姿態(tài)走出北京市高級人

26、民法院，中國雅虎則輸?shù)袅斯偎荆慌匈r償?shù)@兩宗訴訟卻出現(xiàn)而以同一原因被訴訟的21萬元。而是因為雅虎在唱片搜索引擎需要承擔(dān)必要而雅虎敗訴的原因，并非因為其在搜索結(jié)果中提供了侵權(quán)歌曲的鏈接，公司提出侵權(quán)異議之后，沒有及時去掉搜索結(jié)果中的鏈接，違反了的審查和協(xié)助義務(wù)”的原則，即沒有很好的做到事先審查和事后積極控制的義務(wù)。一般而言，服務(wù)提供商得知侵權(quán)信息的存在有三個渠道：一是權(quán)利人的通知；二是法院的告知；三是自身的事先審查或其他核查方式得知。由于中介服務(wù)提供者中接入服務(wù)提供者和主機服務(wù)提供者在技術(shù)業(yè)務(wù)上的明顯不同，這兩者所應(yīng)承擔(dān)的監(jiān)控義務(wù)自然也應(yīng)有所不同。1、接入服務(wù)提供商接入服務(wù)提供商的服務(wù)范圍單一

27、，服務(wù)能力和種類有限，因此，各方對其應(yīng)負何種監(jiān)控義務(wù)對事后控制義務(wù)也只承擔(dān)有限的責(zé)任，理由如下:它無法對其中的信息進行刪不應(yīng)也不可能承擔(dān)事先審的意見較為一致，即不負有事先審查義務(wù)，首先，接入服務(wù)提供商只是為信息的傳播提供了一個傳輸管道，選編輯。因此，其地位類似于傳統(tǒng)的郵電、電信等普通電信業(yè)者，查義務(wù)；其次，接入服務(wù)提供商對系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)的控制通常是機械性的，或開放某個特定用戶、特定站點、甚至整個系統(tǒng)這樣的方式進行，權(quán)信息，而且還可能波及到其他的合法用戶。限定在技術(shù)上可能和經(jīng)濟上允許的范圍之內(nèi)。2、主機服務(wù)提供商主機服務(wù)提供商的法律地位介于傳統(tǒng)著作權(quán)法上的發(fā)布者和傳播者之間，質(zhì)。因此，不能簡單地予以

28、歸類并參照適用發(fā)布者或傳播者的侵權(quán)責(zé)任，主機服務(wù)提供商的確負有信息監(jiān)控義務(wù)。其對信息的控制一般依靠封鎖無法細化到某一具體的侵因此，對接入服務(wù)提供商的事后控制義務(wù)必須然而這種義務(wù)應(yīng)限定在有著自身的特殊性而應(yīng)予以具體分析。合理限度”之內(nèi)，應(yīng)是技術(shù)現(xiàn)行技術(shù)水平，中用戶的隱私權(quán)和言論自由上可能、經(jīng)濟上許可、情理上應(yīng)該。具體而言，應(yīng)考慮到以下幾個因素：介服務(wù)提供者的經(jīng)濟承受限度，中介服務(wù)提供者的法律判斷能力，權(quán)，社會公共利益。此外，以下兩個重要問題應(yīng)該引起注意：（1）事先審查義務(wù)應(yīng)有合理時間”限制，滿足表面合理標(biāo)準(zhǔn)”即可。在用戶信息發(fā)布后的一段合理時間”內(nèi)，主機服務(wù)提供商負有依據(jù)表面合理標(biāo)準(zhǔn)”審查信息合

29、法性的義務(wù)。所謂的合理時間”是指用戶信息進入傳播狀態(tài)之后到該信息依據(jù)表面合理標(biāo)準(zhǔn)”必須予以刪改或消除的一段時間。由于技術(shù)的發(fā)展趨勢十分驚人，而法律又生來具有明顯的滯后性，因此,這一時間段的長短不宜由法律硬性規(guī)定。最好的模式是訂立一個最低標(biāo)準(zhǔn)，隨后規(guī)定法官可依據(jù)現(xiàn)實情況予以一定的調(diào)整。在訂立最低標(biāo)準(zhǔn)時，法律應(yīng)盡量考慮到權(quán)利人的合法權(quán)益和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的發(fā)展利益，防止偏向。表面合理標(biāo)準(zhǔn)”是指主機服務(wù)提供商對用戶上載的信息只負有表面審查的義務(wù)，只要這些信息達到符合一般標(biāo)準(zhǔn)或常規(guī)的程度即可通過。這里的一般標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是從普通公眾的角度來判斷，而不能以專業(yè)編輯或法律人士的要求來衡量。而且，這種一般標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)與一定范

30、圍的社會道德、倫理常識、風(fēng)俗習(xí)慣等予以結(jié)合在法官審理判案時，應(yīng)為此而給予其一定的自由裁量權(quán)。（2）在用戶信息發(fā)布后的任何時間，在技術(shù)上許可、經(jīng)濟上可能的范圍內(nèi)，主機服務(wù)提供者都應(yīng)負有事后控制的義務(wù)。由于此時的侵權(quán)行為已基本定性，因此，無論從法律角度還是從方便處理角度而言，主機服務(wù)提供商都應(yīng)及時地盡其所能刪改或消除有關(guān)的侵權(quán)信息。如果主機服務(wù)提供商疏于履行這一義務(wù)，就應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。在百度和雅虎案中，百度不存在幫助或教唆第三方侵權(quán)行為，但雅虎中國對第三方侵權(quán)行為的發(fā)生有一定過錯。比如，在接到權(quán)利人反饋時，雅虎中國存在刪除盜版鏈接不及時的問題，即沒有履行好事后控制的義務(wù)。原告唱片公司曾兩次向被

31、告發(fā)函，告知其侵權(quán)事實的存在，提供了有關(guān)權(quán)利人錄音制品的信息，要求雅虎刪除與涉案專輯有關(guān)的所有侵權(quán)鏈接。但雅虎僅刪除了原告提供了具體URL地址的侵權(quán)搜索鏈接，怠于行使刪除與涉案229首歌曲有關(guān)的其他侵權(quán)搜索鏈接的義務(wù)，放任涉案侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，其主觀上具有過錯，屬于通過網(wǎng)絡(luò)幫助他人實施侵權(quán)的行為，所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。建議我國相關(guān)立法明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的各種侵權(quán)責(zé)任，同時也應(yīng)盡快建立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商相關(guān)法律義務(wù)制度，以便在界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的過錯問題上有標(biāo)準(zhǔn)可循。四完善我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任體系的構(gòu)想（一）限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任的原因1國際環(huán)境的需要在過錯責(zé)任的大背景下，各國紛紛規(guī)定

32、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只要符合享受責(zé)任限制的條件，就躲進了法律規(guī)定的避風(fēng)港，基本上避免了可能遭受的責(zé)任風(fēng)險，賠償損失的責(zé)任被完全免除，停止侵權(quán)的責(zé)任也只是有限的。這些做法充分考慮了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的傳播中介的特點，促使其積極配合版權(quán)人的反盜版活動，又不至于陷于無休止的侵權(quán)糾紛之中。總之，從追究責(zé)任到限制責(zé)任，國外立法為我們提供了一條新的思路。民事責(zé)任主要具有補償和懲戒兩方面的作用，但是將民事責(zé)任機制使用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不僅社會成本極高，而且社會效果也不理想。國外充分運用責(zé)任限制機制，盡量采用不追究責(zé)任的方式，發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的優(yōu)勢來解決侵權(quán)問題，限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任與追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責(zé)任的根本目

33、的是一樣的，都是為了解決網(wǎng)上的侵權(quán)問題，所不同的是，就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商而言，限制責(zé)任的效果可能比追究責(zé)任更好。因此，我們應(yīng)借鑒國外立法，在適用過錯責(zé)任的前提下，在責(zé)任限制的基礎(chǔ)上，建立一套解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)問題的機制。產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)是一種新興的產(chǎn)業(yè)，任何一種新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展都會經(jīng)歷一段坎坷和艱難的過程，政府以及國家頒布的政策和法令都應(yīng)當(dāng)給予新興產(chǎn)業(yè)一定的支持，特別是網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)。因此法律在界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責(zé)任的同時，必須考慮對其責(zé)任加以必要的限制。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)行為呈現(xiàn)極為復(fù)雜的形態(tài)，不僅包括直接侵權(quán)行為，還包括幫助，促成，唆使他人侵權(quán)的行為，或使他人直接侵權(quán)的后果得以延伸或擴大

34、的行為等等，其責(zé)任的風(fēng)險尤其來自于他人的侵權(quán)行為，如利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的設(shè)施和服務(wù)從事各種非法活動，包括版權(quán)侵權(quán)，傳播非法或有害信息，侵犯隱私權(quán)或誹謗等等，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)著極大的責(zé)任風(fēng)險。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任負擔(dān)過于沉重，就會損害網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的健康發(fā)展，進而損害整個網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展。因此，我國法律不僅要明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，使責(zé)任風(fēng)險具有較強的可預(yù)見性，而且要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任加以適當(dāng)限制，使之責(zé)任負擔(dān)不至于過于沉重。（二）限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責(zé)任的具體措施1法律明文限制近幾年來，我國的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)立法和研究都取得了很大發(fā)展，對很多問題都進行了有價值的探索。黃進教授負責(zé)的中國電子商務(wù)

35、法起草工作和中國電子商務(wù)協(xié)會等組織的一系列活動都推動了我國網(wǎng)絡(luò)立法的發(fā)展，對我國的網(wǎng)絡(luò)立法提供了必要的理論準(zhǔn)備和立法參考。但互聯(lián)網(wǎng)業(yè)技術(shù)性非常強，而且新技術(shù)迅速地不斷產(chǎn)生，這些技術(shù)應(yīng)用于實踐后所產(chǎn)生的影響和后果往往是我們無法預(yù)測的。在互聯(lián)網(wǎng)業(yè)，技術(shù)是領(lǐng)先于法律的，因此，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)問題進行立法時，必須要立足于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展實踐，在全球范圍內(nèi)研究實踐中產(chǎn)生的有關(guān)問題和案例，積極關(guān)注和跟蹤研究國際上的立法和判例，確立指導(dǎo)我國進行相關(guān)立法的基本原則，建立規(guī)范和調(diào)整網(wǎng)絡(luò)行為的法律制度。建議我國加快對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律地位、行為規(guī)范以及法律責(zé)任，尤其是民事上的侵權(quán)責(zé)任進行專門的立法，制定專門的

36、網(wǎng)絡(luò)法，在立法的宗旨上，本著既要促進和保障網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟這一新興事物的健康發(fā)展，又要維護現(xiàn)有的正常的民事法律秩序以及各個民事主題的正當(dāng)權(quán)益，并在二者之間求一個和諧的平衡。首先，在確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的民事責(zé)任歸責(zé)原則上，可以采納王利明主持的民法典侵權(quán)行為法草案的做法，將過錯責(zé)任確定為基本的歸責(zé)原則，確立網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的概念，合理準(zhǔn)確的界定網(wǎng)絡(luò)從業(yè)主體，參照相關(guān)司法解釋，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)的類型，同時根據(jù)各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不同侵權(quán)行為，規(guī)定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。其次，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商利益保護也是一個非常重要的問題，以上所述對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的歸責(zé)原則只是問題的一個方面，而對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商從正面建

37、立保護機制，則是問題的另一方面。因此，我國在制訂網(wǎng)絡(luò)法時：需要明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法定義務(wù)首先，安全保護義務(wù)。要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在提供服務(wù)時應(yīng)該同時提供一個相對安全的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，如設(shè)立防火墻系統(tǒng)，交易安全系統(tǒng)等技術(shù)措施。其次，合理注意的義務(wù)。應(yīng)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商事先對一些可能導(dǎo)致侵權(quán)的危險性有一定的預(yù)見。再次，及時刪除的義務(wù)。發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息之后應(yīng)對其進行刪除。及時”是指在合理的時間內(nèi)。在網(wǎng)絡(luò)法中專章制定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)行為及責(zé)任，責(zé)任承擔(dān)方式，標(biāo)準(zhǔn)。立法規(guī)定對發(fā)生網(wǎng)上侵權(quán)時電子文件的刪除規(guī)定明確時間，即限制發(fā)表周期、網(wǎng)上存留時間、版面位置，這是完全必要的。借鑒國外立法經(jīng)驗在網(wǎng)絡(luò)法中制定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則，包括其開展網(wǎng)絡(luò)服務(wù)所應(yīng)遵守的規(guī)則。將技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)納入網(wǎng)絡(luò)安全的政策法律體系之中，規(guī)定其可以采取的制約或防止用戶利用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的措施和手段。只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的業(yè)務(wù)活動遵守了這些規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，就可以主張免責(zé)。如上文中提到的1998年美國的DMCA就對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明確規(guī)定了若干安全港，即法定的遵守即可免責(zé)的規(guī)則或條件，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商符合了若干的必要限