1、2012 年新版合同法傅鼎生 主編講義（大全）第一章 合同的概述 （選擇題）第一節 合同的概念與特征一、 合同的概念*合同； 是指民事主體設立、變更、消滅民事權利義務的 協議。含義；1 、合同是一種 雙方或多方 當事人的 民事法律行為 ，而 不是單方 民事法律行為2、合同的當事人是民事主體，彼此法律地位平等（自然人、法人、其他組織）3、訂立合同的目的，是設立、變更、消滅特定民事法律關系4、是經過協商后形成一致意見的民事法律行為5、合同生效后在當事人之間設立特定民事法律關系民事法律行為、事實行為的區別；行為 ：包括表意行為（法律行為）和非表意行為（事實行為）。（ 1 ） 法律行為 （表意行為）：

2、表意行為包括民事行為、可變更可撤銷民事行為、效力待定民事行為、可撤銷民事行為、無效民事行為。（ 2 ） 事實行為 （不表意行為）：這樣理解，你做某事之前沒有經過事先的思考，但是你做的事情能夠產生法律效果，如你撿到 100 萬元，你事先根本沒有思考，但是你撿到 100 萬，就與失主構成了返還財產的法律關系。你就記住法律上事實行為包括這些就行了：侵權行為、無因管理、不當得利、撿到遺失物、發現埋藏物、先占、創作等本書所稱的合同為 民事合同民事合同與行政合同的區別、 民事合同以設立、變更、消滅民事權利義務為內容，行政合同的內容則是以設立、變更、消滅行政關系、 行政合同的當事人法律地位不平等二、 合同的

3、特征*依法成立的合同具有以下法律 特征；、 合同是平等主體間所實施的 民事法律行為 （民事法律關系）、 合同以發生一定 民事后果為目的 （ 婚姻、收養、監護等有關身份關系 的協議，適用其他法律的規定）、 合同是當事人間的 合意 （ a/ 必須兩個人以上b/ 互為意思表示c/ 意思表示必須一致）、 合同對當事人具有拘束力第二節 合同法律關系一、 合同關系的主體、內容、客體合同法律關系 ；又稱合同關系，是依法成立生效合同所產生的法律效果合同主體；是享有合同權利、承擔合同義務的人（自然人、法人、其他組織）合同內容；包括；合同權利、合同義務合同權利 是債權的一種，指合同權利人受領、請求合同義務人為特定

4、給付的權利、 受領給付的權能、 請求給付的權能合同權利效力 ；1 、受領力2、保持力3 、請求力4、處分力5、保全力（行使、自救）合同義務；*、 主給付義務（決定合同的 性質 、反映合同 特征 、確定合同 種類 的基本義務）、 從給付義務（輔助主給付義務、確保、實現給付義務）、 附隨義務 *（合同 沒有約定 、法律 沒有規定 、依據 誠實信用原則、交易習慣形成的 忠誠、協力、告知、維護、保密等義務）（ 特點 ； 1、非自始確定，隨債之關系的發展而形成2 、具有普遍性，非專屬某一合同之義務3、一方的附隨義務與對方的附隨義務、給付義務不構成對價關系、 不適用雙務合同 履行之抗辯4 、 不能事后獨立

5、訴請履行 ）（附隨義務有如 下兩種 ；、 維護合同當事人締約利益，履行利益的附隨義務，如； 說明義務、包裝義務 、維護合同權利人固有利益的附隨義務，如； 照顧義務、保密義務、提示義務 、等等）、 不真正義務*（不以民事責任的承擔為后果，為一定行為或不為一定行為的約束，如； 保險合同中，投保人應當應當采取一定的措施防止損害的擴大）（ 特點 ；、 屬于一種法定義務、 具有約束力、 不履行該義務的，不承擔民事責任4、不履行義務將給合同主體帶來不利益）（合同法第119 條規定 ; 當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大，沒有采取措施的，不得就擴大部分要求賠償） *合同客體又稱合同 標的

6、，是合同義務人的 給付。合同的標的不同于合同的標的物。合同的標的物 是指給付的對象，可以是物、權利、行為等。合同標的設定依合同當事人的意志決定合同標的的條件（合法、確定、可能）三個條件； 1 、合法性、社會安妥性、可確定性、可能性二、 合同的相對性（債的相對性） *合同作為債的關系一種合同具有相對性債之關系的相對性，區別于物權、人格權、知識產權等絕對權關系本書認為 ；合同的相對性是債的本質，涉他契約、債的保全、債權的不可侵犯性，并不意味著是對債的相對性的突破。理由 ； 1、 涉他契約制度的產生，并沒有突破債的相對性（它沒有改變債務人的特定性）、 債權人代位權、撤銷權未突破債的相對性（行使代位權

7、的債權人之債權，并未涉及第三人，撤銷是債務人防害債權的行為，因此，主張債的保全制度突破債的相對性缺乏理論依據）、 買賣不破租賃、不動產預告登記制度并未使債權具有物權效力（并不說明債權具有物權效力，更不說明其義務主體為不特定的任何人）、 債權的不可侵犯性 ，并不表明債權及于不特定之任何人（權利的不可侵犯性不是區分物權、債權、絕對權、相對權的依據）第三節 合同的分類要式合同與不要式合同合同必須具備法律所規定的或當事人所約定形式的 要式合同（租期在 6 個月以上的租賃合同必須采取書面合同）合同的形式可由當事人自由選擇的 不要式合同（書面形式、口頭形式、其他形式）合同法第36 條規定“法律、行政法規規

8、定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，但一方已經履行合同主要義務，對方接受的，該合同成立。”主合同與從合同不依賴于其他合同而能獨立存在的合同主合同以其他合同的存在為前提而成立的合同從合同區分的意義；主合同無效，從合同也無效；主合同變更，從合同也隨之變更；主合同消滅，從合同也隨之消滅。（但保證合同不因主合同債務擴張而隨之擴大保證范圍，但因主合同的減少而隨之減小保證擔保范圍）有償合同與無償合同當事人雙方存在對價給付關系的合同 有償合同 *（買賣合同、供用水、氣熱力合同、有息借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、有償保管合同、倉儲合同、行紀合同、居

9、間合同等等 ）當事人雙方無對價給付的合同 無償合同（ 無息貸款合同、贈與合同、無償保管合同、無償委托合同等等）區分的意義；、 有償合同當事人注意的程度較無償合同當事人注意的程度為高、 限制民事行為能力人可作為無償合同的一方當事人（獲利方）進行純獲利的行為，無需他人代理，也無需征得監護人同意。、 撤銷無償合同無需主觀要件、 有償合同適用對待給付規則，無償合同無對待給付規則的適用余地諾成性合同與實踐性合同 *只要雙方意思表示一致即能成立的合同 諾成性合同（買賣合同、贈與合同、委托合同、承攬合同、行紀合同倉儲合同等等）除意思表示一致外還需實施實踐行為后才能成立的合同 實踐合同（保管合同、借款合同、定

10、金合同、代物清償合同等等）區分的意義；表明這兩種合同不同的 成立或生效要件一方負擔義務的合同與雙方或多方負擔義務的合同合同雙方當事人中，僅其中一方當事人承擔合同義務的合同一方負擔義務的合同（贈與合同）屬于單務合同合同雙方或多方當事人中，各方都有向對方或其他方為給付的合同雙方或多方負擔義務的合同（買賣合同、合伙合同）屬于雙務合同雙務合同與單務合同合同各方均負擔義務，且各方的義務構成對價關系 雙務合同（任何雙務合同都是有償合同、有償合同并不都是雙務合同） *合同一方有義務而另一方無義務，或各方有義務但沒有對價關系 單務合同（贈與合同、無償保管合同）區分的意義；、 雙務合同適用同時履行抗辯權、順序履

11、行抗辯權、不安抗辯權雙務合同抗辯規則、 發生的合同義務可對待履行的其他效力束己合同與涉他合同不對外發生效力的合同 束己合同 （通常合同都屬此類）以第三人為給付或受領給付為內容的合同 涉他合同 、可分為；利他合同 （人壽保險合同、信托合同）當事人約定由第三人向合同權利人為給付的合同 負擔合同 （由第三人給付的合同、適用債的相對性）有名合同、無名合同、混合合同合同名稱為法律所規定，且法律對其權利義務作了明確規定的 有名合同（買賣合同、運輸合同、保管合同、居間合同、等）無名合同合同名稱未被法律所規定，且法律也未對其權利義務作專門規定內容包括兩個以上有名合同的事項或兼有有名合同、無名合同事項的合同混合

12、合同附合合同與非附和合同合同內容為當事人一方預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商，對方只能根據內容參加合同關系附和合同 （ 格式合同、格式條款 ）合同內容由雙方協商而成 非附和合同十、 預約與本約當事人約定將來訂立某一合同的協議 預約為履行預約合同而訂立的合同 本約預約的效力是依約本約；、 必須預約規定期限內進行本約內容磋商、 必須按照預約的內容訂立本約、 預約雙方必須依照誠實信用原則進行公開磋商十一、 一時合同與繼續合同 *合同之債的給付總量不依賴于時間因素，可因一次清償而消滅的合同 一時合同（買賣合同、贈與合同、借款合同、等） 合同債務分期履行并非繼續合同合同之債的給付總量依賴于時間因素，

13、不能一次清償而消滅的合同 繼續合同 （持續合同）（供水、供電、供熱合同等）（與分期付款不同）區分意義；一時合同的變更具有溯及力、繼續合同的變更僅對未來發生效力，十二、 實定合同與射幸合同以現實、確定的最終利益的給付為內容的合同 實定合同（房屋買賣合同的給付價金、交付房屋）以不確定的最終利益的給付為內容的合同 射幸合同（ 購買彩票、保險合同等）（與附條件的合同不同）第二章 合同法的概述 （重點章）（單選、多選、判斷、論述）第一節 合同法的概念與特征一、 合同法的概念合同法 是調整特定平等主體的自然人、法人、其他組織之間因合同的訂立、履行、變更、轉讓、終止等行為所發生的財產民事權利義務關系的法律規

14、范的總和。含義；、 調整自然人、法律、其他組織之間 權利義務關系的法律（不調整內部關系）、 調整 平等主體 之間權利義務關系的法律（不調整行政關系）、 調整 財產性 權利義務關系的法律（不調整婚姻、人身關系）、 調整 特定當事人 的民事權利義務關系的法律（不調整物權、知識產權）、 調整因合同行為所發生債權債務 關系的法律（債的發生原因；合同、單方允諾、遺贈、不當得利、無因管理等事由）實質意義上的合同法是調整因實施合同的訂立、履行、變更、轉讓、終止等行為所發生民事法律關系（合同法擔保法海商法物權法等）形式意義上的合同法合同法典合同法 特征； *、 合同法是規范合同當事人行為 的法律A/充分尊重行

15、為人的意志、體現私法自治B/為了平衡當事人利益、維護公共秩序、善良風俗c/ 為了維護交易安全、鼓勵交易、助長流通、 合同法是調整平等主體之間 動態財產關系 的法律、 合同法的規定基本屬于 任意性規 范、 合同法既調整 民事合同 關系又調整商事合同 關系 （我國民商事合一）第二節 合同法的基本原則概念 ；是指效力貫穿合同法始終的根本原則、它是立法的基本原則、也是司法的基本原則、更是合同當事人訂立、履行、等合同行為的根本準則。性質； 是合同的本質反映，體現了合同訂立、履行的行為的客觀規律。合同法的基本原則還反映了立法者在交易領域中的立法政策。合同法的基本原則； *（主體平等、合同自由、合同公平、誠

16、實信用、鼓勵交易）合同主體平等原則 *A/追求人格獨立、地位平等是人性使然b/ 是商品生產、的需要交易c/ 必須以平等為核心，平等是自由的前提。合同自由原則（內容） *A/締約與否自由b/ 選擇對象自由c/ 選擇締約方式自由e/ 決定合同內容自由f/ 確定違約責任自由G/確定解決爭議方式自由合同自由的限制 ；國家干預、沒有絕對的自由、 為了公共利益，合同法確立強制締約的規則、 合同法的私法公法化合同公平原則追求合同正義，要求合同當事人實現 實質上的平等，排除形式平等掩蓋下的實質上的不平等合同自由的限制反壟斷法、反不正當競爭法、勞工法、反傾銷、發暴利制度、消費者權益保護制度、對合同格式條款限制制

17、度等誠實信用原則 *合同法第6 條規定“當事人行使權力、履行義務應當遵循誠實信用原則”含義；A/公正地調整、平衡合同雙方當事人的利益B/公正地調整、平衡合同當事人與第三人、公眾的利益，維護一般公共信用利益（ 誠實信用原則要維護兩個平衡 ；即合 同當事人利益平衡、合同當事人與社會利益的平衡）*功能； *、 直接規范功能、 補救成文規定不足的功能 誠實信用原則貫穿合同法的始終、 在合同訂立過程中、 關于合同條款分歧的解決、 關于合同履行、 關于合同權利義務終止后（附隨義務）、 合同權利人行使權力，同樣應遵循誠實信用原則合同履行的誠實信用原則屬于強行規定，合同當事人不得通過特約排除之誠實信用原則 貫

18、穿合同法始終五、 鼓勵交易原則*（簡答、論述）、 嚴格限定合同無效、 嚴格限制合同不生效、 確立合同效力待定制度、 嚴格區分合同成立與生效、 提高締約效率、促進合同成立、 盡可能認定合同有效、 嚴格限制合同的解除、 確立了可預見賠償制度第三章 合同的成立（非常重要）（選擇題、判斷題、簡答題、論述題、案例題）第一節 合同成立的概念與條件合同的成立是指締約各方就待定民事權利義務關系的設立、變更、消滅協商一致達成協議的 事實狀態（與合法、不合法無關）合同生效 是指已經成立的民事行為，因符 合法定 有效要件而取得法律認可的效力。（合法生效）合同成立的條件一般成立條件、 存在雙方、多方合同 當事人、 各

19、方當事人必須向對方作出能使合同成立的 意思表示、 數方當事人協商一致形成合意 特殊成立條件實踐性合同 的成立除具備一般成立條件外還應實施 實物的給付 行為（借款合同、保管合同、定金合同、代物清償合同）第二節 合同的訂立與合同成立時間、地點一、 合同訂立的程序一般合同訂立要經過 要約、承諾 兩個過程（合同訂立的方式對話、非對話）要約；、 要約的概念；是一方希望和他方訂立合同的 意思表示 。（不是法律行為）三要素；A/ 效果意思 b/ 表示意思 c/ 表示行為、 要約成立要件； *A/ 要約須由未來的合同當事人發出b/ 要約須向未來的合同當事人發出c/ 要約人須有訂立合同的 確定意思要約邀請 希望

20、他人向自己發出要約的表示（ 寄送價目表、拍賣廣告、招標公告、商業廣告）商業廣告 1 、一般屬于要約邀請2 、例外；內容具體、具備合同成立條款，并能從中推知有訂立合同的確定意思，屬于要約要約、要約邀請的區別；（1） 要約 的效果意思是與他人設立合同關系要約邀請的目的是希望他人向自己發出要約（2 ） 要約 相對人同意要約內容，屬于承諾 ，發生合同成立的后果要約邀請相對人同意要約邀請的內容，屬于要約，無合同成立的后果D/ 要約 需具備合同得以成立的必要條款（ 要約一經承諾，合同便成立）3 、 要約的效力1 ） 受要約人 取得承諾的權利2 ） 要約人受要約的 約束強制締約（車票）、 要約的撤回、變更、

21、撤銷（ 1 ） 要約撤回 要約人在作出要約后，于要約 生效前 ，要約人可以撤回要約（自我否定）條件 ；a/ 要約已經發出b/ 要約尚未發生效力c/ 撤回需先于、同時與要約達到受要約人d/ 必須排除要約發生效力為內容要約變更 要約人在要約生效前變更要約內容的行為（屬新的要約）（ 2 ） 要約撤銷 要約人在要約生效后消滅要約的行為，（ 受要約人承諾前）有下列情形的不得撤銷； *A/要約人確定了承諾期限、其他形式表示要約不可撤銷B/受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作出準備工作要約撤銷的效果 ；是消滅要約效力。、 要約效力發生時間（達到生效主義）A/要約中確定生效時間的，要約自確定

22、時間屆至生效b/ 要約中未確定時間的，應以受要約人能夠知曉要約內容時為生效時間、 要約效力存續期間A/ 以對話方式要約的 ，除當事人另有約定之外，要約自發出后未被及時承諾即消滅b/ 以 非對話方式要約的 ，應按照要約內容和性質確定一個合理期間、 要約的消滅A/受要約人拒絕要約b/ 要約被依法撤銷c/ 承諾期間屆滿受要約人未作承諾d/ 受要約人對要約內容作出實質性變更（新要約） 承諾、 承諾的概念是受要約人同意要約的意思表示。（承諾表示 到達 要約人，合同即告成立）、 承諾的成立條件A/承諾須由受要約人向要約人作出b/ 承諾的內容須與要約的內容一致，并有成立合同的意思c/ 承諾必須在承諾期限內進

23、行，并在承諾期限內到達對方（ 承諾遲到，不發生承諾效力，屬新要約）d/ 承諾應當以通知的方式作出、 承諾的效力及其生效時間承諾通知到達要約人時生效承諾撤回在承諾生效前撤回其承諾，阻卻承諾效力的行為。 （不能撤銷）、 承諾的遲到承諾在承諾期限屆滿后到達要約人之外的客觀情況，承諾人未在適當時間發出承諾的不發生承諾效力。要約人在適當時間發出承諾，但由于其他原因遲到的， 要約人應通知承諾人。A/承諾遲到b/ 承諾未遲發而遲到c/ 要約人知道，或應當知道承諾的遲到不是因承諾人遲發所致d/ 要約人能發送遲到通知具備以上條件的，要約人應通知承諾人承諾遲到，怠于通知的，視為承諾未遲到 二、 合同成立的時間與地

24、點承諾到達 的 時間 即為合同成立時間。承諾到達的 地點 即為合同成立地點。承諾生效的地點為合同成立地點。、 口頭方式成立時間；口頭發出的時間，成立地點；聲音達到的地點、 電話方式以要約人的地點，成立地點、 書面方式當事人共同簽字的時間、地點，是合同成立的時間、地點（合同訂立地點、最后簽字地點、）、 信件方式承諾信件到達要約人的時間、地點，是合同成立的時間、地點。、 數據、電文方式（傳真、電子郵件）承諾數據進入要約人系統的時間、要約人的主營業地，為合同成立地點，（經常居住地）當事人采用信件、數據、電文等形式訂立合同的，可以在合同成立前，要求訂立確認書。訂立確認書的時間、地點，為合同成立的時間、

25、地點。第三節 幾種特殊的締約方式交叉要約雙方當事人就同一內容各自向對方發出書面要約的情形 交叉要約雙方各自無需作出承諾，合同因此成立。 （ 非對話要約 ）同時表示雙方當事人同時向對方發出以成立合同為目的的同一內容口頭意思表示的 同時表示 。同時表示發生在 對話人之間 ，區別于交叉要約， 也無需對方作出承諾，合同成立。（對話方式）以招標方式締約招標要約邀請投標要約定標承諾以拍賣方式締約拍賣人每次叫價要約邀請競買人每次應價要約拍賣師落錘 承諾 五、 以格式條款方式締約 （運輸合同、電訊合同、供水、供電合同、郵電合同等） 格式條款提供方的限制； *、 締約中的限制、 合同內容限制、 合同解釋的限制、

26、 條款采用的限制六、 以懸賞廣告方式締約（要約）性質；契約說、單方行為說成立要件；、 必須以廣告方式向非特定人為意思表示、 以要求他人完成一定行為和支付報酬為內容、 具有完成指定行為是報酬給付義務發生的前提內容懸賞廣告 屬于要約撤銷；懸賞廣告可以被撤銷撤銷的條件；、 應在指定行為完成前、 明確表示不撤銷的，不能撤銷、 明確限定指定行為完成時間的撤銷的方法；懸賞廣告撤銷行為，必須能為相對人所知曉、理解。撤銷的效力；懸賞廣告的撤銷發生要約效力消滅 的后果。懸賞廣告的效力、 廣告發布后、指定行為前的效力，為要約效力。、 指定行為完成后，為合同效力。優等懸賞廣告 *是指在數個獨立完成廣告指定行為人中，

27、評選出優等者給予報酬的懸賞廣告特點；、 廣告中有優等評比內容、 廣告中確定應募捐期間優等懸賞廣告的效力、 行為人應當將應募意思告知廣告人“應募通知”屬于合同承諾、屬于附條件的合同，應募通知作出后不得撤銷。、 廣告人應當進行優等評定評定義務屬于合同義務第四節 締約中的義務和締約過失責任先合同義務締約合同各方當事人，應當履行忠誠、協力、告知、保密、保護、照顧義務此種義務屬于 附隨義務 ，發生在合同締約過程中，稱先合同義務。締約過失的類型是指當事人在締約之際未盡必要的注意義務、缺乏誠信，使合同不成立 締約過失 下列屬于締約過失行為； *、 假借訂立合同進行惡意磋商、 故意隱瞞有關合同重要事實、提供虛

28、假情況、 其他違背（誠實信用原則）的行為A/依法律、法規規定，經批準或登記才能生效的合同，未辦理申請批準登記手續b/ 一方以欺詐、脅迫、趁人之危與他人訂立合同c/ 締約之際，一方因過錯致合同不能成立D/因一方締約過錯致合同履行不能e/ 因一方過錯而導致合同無效f/ 締約中的無權代理行為g/ 因實施顯失公平的行為致合同被撤銷H/一方在締約過程中未盡保護義務而侵害他方權益締約中被侵害的權益物權、人身權、知識產權、締約一方侵害他人權益的行為（ 屬于侵權行為，此時締約過失責任與侵權責任競合）締約過失并不限于以上情形，合同當事人在締約時因未盡必要注意義務而致合同無效、被撤銷的也應當承擔締約過失責任。締約過失責任的含義締約過失責任 是指締約人因違反締約中的義務致使他方損失而進行賠償的民事責任。由于合同關系尚未建立，因而不能用合同約束締約當事人。性質 ；此種責任 不屬于合同責任 ，也 不屬于侵權責任 ，而是 屬于合同責任 、 侵權責任以外的獨立的民事責任。表現；、 表現為因締約過失使合同不能成立、無效、被撤銷而造成他人損失的賠償責