1、.：.；ST東方證券民事賠償的幾個問題 新聞背景：2003年1月17日，因提供虛偽財會報告罪，原東方電子董事長、總經理隋元柏、董事兼副總經理頂峰、財務總監方躍被煙臺市中級人民法院一審問處有期徒刑。2002.1.15日最高法院發布，規定了法院可以受理證券市場因虛偽陳說等引發的民事賠償案件，并就一些訴訟程序問題做了原那么性的規定。相隔不到一年，最高法院出臺以下簡稱“假設干規定，就虛偽陳說引發的證券民事賠償案件的受理范圍、審問、訴訟方式、損失的計算等詳細操作層面的問題做了進一步的規定。速度之快，前所未有。比較兩個規定，從1；15通知到，初步構建了法院審理虛偽陳說民事賠償案件所必需的規范體系，是一部操

2、作性很強的司法解釋，闡明最高法院對證券民事賠償案件處置是非常慎重的。但是，任何一個規定在未經實踐的操作運用之前，總是會有這樣那樣的不完善，畢竟立法者無法窮盡一切的能夠，而生活與社會恰恰又是建立在瞬息萬變的多樣性上。出臺后，我們代理了一百多位ST東方投資者的委托。經過代理活動，我們發現存在以下非常明顯的問題，投資者在立案和索賠時需求清楚了解。一、 投資者身份確實認第六條規定：投資人以本人遭到虛偽陳說損害為由，根據有關機關的行政處分決議或者人民法院的刑事裁判文書，對虛偽陳說行為人提起的民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規定的，人民法院該當受理。投資人提起虛偽陳說證券民事賠償訴訟，除提交行政處

3、分決議或者公告，或者人民法院的刑事裁判文書以外，還須提交以下證據： 行政處分決議或者公告，或者人民法院的刑事裁判文書一自然人、法人或者其他組織的身份證明文件，不能提供原件的，該當提交經公證證明的復印件；二進展買賣的憑證等投資損失證據資料。根據該條規定，提起訴訟該當提交以下三項證明文件：1、 身份證，從證券登記實名制的角度，要求投資者在提起訴訟時提交身份證原件無疑是正確的。但是，根據的規定，并沒有要求在起訴時提交原件，而該當是在開庭時或者質證時核對身份。起訴時提交原件的要求與民事訴訟法是不一致的。并且，有些投資者由于要運用身份證不得不對身份進展公證，無疑加大了訴訟本錢。我們推測立法者的本意，或許

4、是希望籍此把借用他人身份證的“投資者排除在賠償范圍之外，但是，法院能否有逐個鑒定身份證真偽的才干和所需求的人手？2、 證據，即該支股票的完好買賣記錄，所謂完好，該當是自第一次買進至起訴時的全部記錄，假設曾經賣掉，該當預備揭露日及基準日賣出的全部記錄。一切的買進賣出該當是一致的。3、 行政處分決議或者公告，或者人民法院的刑事裁判文書，關于這個要求，我們以為是不恰當的。理由是根據目前的規定，投資者及其委托律師只能得到行政處分決議或者公告，卻無法得到人民法院的刑事裁判文書。將刑事判決書作為起訴根據，是人為地為投資者設置訴訟門檻。 二、 訴訟方式1、規定了投資者可以提起代表人訴訟，這種方式，在中曾經規

5、定，但是，青島中級法院在受理該案件時，規定每個共同訴訟原告不得超越十人，并且采取普通共同訴訟的方式，這使得代表人訴訟的方式被排除在證券民事賠償范圍之外，不利于投資者構成團面子對訴訟。目前的情況依然是單個投資者單獨面對上市公司要求賠償。2、訴訟費，假設按照代表人訴訟受理案件，訴訟費該當按照一個案件收取，現狀是即使法院按照十個投資者一組受理，依然按照單個投資者作為一個獨立案件收取訴訟費。由于我國訴訟費采取分段累計計算的方式，基數越低，比例越高，因此兩種方式計算的結果差距非常大。三、 前置程序中的刑事判決書問題把刑事判決書作為起訴證券民事賠償的前置程序，添加了投資者尋求法律維護的根據，是一個很好的措

6、施。如今有一種觀念以為，只需上市公司作為刑事犯罪主體的情況下才干把上市公司作為證券民事賠償的被告。這種觀念是錯誤的，理由一，中沒有關于上市公司進展證券虛偽陳說的法人犯罪的規定，刑事判決書系根據第161條對三名高管人員定罪，該條規定的提供虛偽財會報告罪的犯罪主體是上市公司直接擔任的主管人員和其他直接責任人員，而非上市公司；假設把上市公司作為犯罪主體后才干對其提起民事訴訟，中把刑事判決書作為前置程序就失去了意義；理由二，第二十八條規定“發行人、上市公司、證券承銷商、證券上市引薦人負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員有以下情形之一的，該當認定為共同虛偽陳說，分別與發行人、上市公司、證券承銷商、證

7、券上市引薦人對投資人的損失承當連帶責任： 一參與虛偽陳說的；二知道或者該當知道虛偽陳說而未明確表示反對的；三其他該當負有責任的情形。 根據連帶責任的法律規定，東方電子當然可以成為被告；理由三，的立法意圖該當了解為只需在刑事判決主文中對公司的虛偽陳說作了司法認定，可以使得法院在審理民事案件時作為直接的根據，投資者就可以據此提起訴訟，法院據此判決。四、 揭露日揭露日確實定是中最難于處理的一個問題，由于揭露日直接影響著投資者能否具備索賠資歷，這個問題在這個案件的處置上成為目前最不確定的一個要素。我們以為，處理這個問題，該當思索以下要素。a、該當是艱苦事件的揭露；b、該當是全國初次揭露，而且該當從普通

8、投資者的認識角度來判別，而不該當以專家的角度判別能否構成艱苦事件的初次揭露。c、有人以為揭露該當是系統、全面的，我們不贊同這種看法，所謂揭露，本身就存在著不系統、不全面的含義，不能強求局外人對上市公司作假全面知悉。另外，證券市場的不穩定和對信息反響的快捷本身也要求投資者無法等待系統、全面的揭露作出后再決議投資行為。d、我們以為，揭露日確實定該當思索和證券市場反響的一致性，ST東方在2001年7、8、9三個月的暴跌，根據證券市場的功能就闡明該公司出現了問題，由于普通投資者與公司信息不對稱，投資者在證券市場的反響該當作為確定揭露日的一個重要的參考，而不能片面地強調權威結論和虛偽陳說的客觀揭露。據此

9、我們以為2001.9.14日構成ST東方虛偽信息揭露日。五、 系統風險規定了投資者損失該當和虛偽陳說存在因果關系，這無疑是正確的，但是有人據此以為，在計算損失時該當將大盤的系統風險思索進去，就是說，這兩年大盤指數的跌幅是系統風險呵斥的，上市公司在賠償時，不該當對投資者就這部分進展賠償。這種看法外表看有一定的道理。但是，這種看法有明顯的破綻。對此最直接的抗辯理由是，假設要思索系統風險，也不能一概而論，比如，系統風險釋放后至揭露日前買進的股票在思索賠償時就不存在剔除風險要素。在法律興隆國家，計算系統風險時，是針對每個投資者單獨計算的，并且要思索三個要素，一是大盤漲跌，一是該支股票所在的行業的全部上

10、市公司指數的漲跌，一是該支股票當期收益與歷史同期收益的比較。而且，既然要思索跌的要素，那么系統漲的要素也該當思索進去。這些要素在目前我國的司法操作上無疑問于執行，因此，我主張完全按照司法解釋執行去計算，操作上相對簡便易行。而且，在規定損失如何計算時曾經將這部分風險剔除出去。根據第三十一條和第三十二條：“投資人在基準日及以前賣出證券的，其投資差額損失，以買入證券平均價錢與實踐賣出證券平均價錢之差，乘以投資人所持證券數量計算。 “投資人在基準日之后賣出或者仍持有證券的，其投資差額損失，以買入證券平均價錢與虛偽陳說揭露日或者更正日起至基準日期間，每個買賣日收盤價的平均價錢之差，乘以投資人所持證券數量

11、計算。 投資者無論何時賣出，或者繼續持有，大盤的風險曾經為司法解釋所思索了。六、關于東方電子與投資者權益平衡的問題有些專家以為應綜合思索東方電子與投資者的權益，最好能達成對雙方均有利的和解方案。筆者以為，采取和解方式處理糾紛是一條非常現實的途徑，既減少投資者和上市公司的訴累，對于市場的穩定也產生積極影響。有一種觀念以為：因向部分投資者支付巨額賠償金而影響其繼續開展，甚而遭退市或摘牌，對上市公司其他股東而言是不公平的，同時也會呵斥證券市場的不穩定“，我們不能贊同，雖然這種觀念明顯表達以社會為本位的法律思想，具有一定的參考價值。這些觀念的主張者要求投資者無疑要具備非常高的社會責任感，要具備把本人利益置于集體利益之下的勇氣，這種法律之上的品德要求是無法實現的。單個投資者要求保證本人的合法權益，任何人無權指摘，也無權要求其權衡上