1、-. z.追問中國法治之路在何方解讀法治及其本土資源下4、民間法與國家法之間的關系!在這一部分，筆者將首先展示力關于民間法與國家法之間的關系，即重構這一理論，這是(在筆者看來)力理論的重要組成部分，是其一大貢獻;其次，鄧正來教授對力關于民間法與國家法之間的關系”的觀點進行的評價予以駁斥，即力的這一論述進路(亦即法律多元的進路”)與其所設定的現代化取向的論述進路之間存在著高度的緊或沖突 93”的駁斥，筆者將其表面看似矛盾的觀點予以邏輯的疏理。關于國家法與民間法之間的關系主要體現在力的兩篇文章之中，即法律規避與法律多元和再論法律規避。力從一個私了”案件引出法律多元的概念，并通過論證最初發現，在殖民

2、地出現的法律多元的情況;即使在沒有出現殖民之前，在出現國家與國家之間的征服的時候，也會出現一種法律多元;資本主義國家本身也有法律多元的情況，在中國也如是 94得出了可以說，每一個社會在法律上都是多元的，而不論其有無殖民地的歷史 95”的結論，法律多元”也就成為了力理論的重要概念，甚至是其論述國家法與民間法之間關系在而且演繹的重要起點。正是在一個社會、國家之中，出現出了法律多元的情況在目前之中國，力認為，最根本的問題仍然是所謂的中國傳統的法律現在更多表現為民間法律和現代國家的制定法之間的沖突問題”它們為那些被圣人皆孩之”的、皆注其耳目 96”的百姓規避法律提供了條件，在一定程度上他們以國家正式的

3、法律來規避民間法律 97，在另外一些場合可能出現的就是以民間法律來規避國家法，比如說，力在法律規避與法律多元一文中說例舉的私了案件 98;他們的目的都在于實現自己最大的利益。或許從當事人來說形成了共贏的局面，但是，在現實生活中，此種可能的法律規避未必就一定有利于所有的當事人，說不定就可能出現所謂以元規則 99”的方式來解決糾紛的模式，而這種局面更可能導致力所說的報復的現象 100，最終導致的結果是所有人的共輸局面。因此必須正確處理國家法與民間法之間的關系，特別是在法律多元，在中國，就是國家法與民間法必須共存、并存的情況下，因為消滅或者說廢除民間法是一件荒謬的事情。力對此提出的處方”就是建立一種

4、混合型的制度，即或者是在立法進一步化的前提下，一般假定國家制定法是更合理的，與此同時，國家制定法保持一定的靈活性、一種可能吸收民間法的空間：即在司法和執法上，依據案件情況而允許一些糾紛私了、規避正式的法律而不是一味強調有法必依，執法必嚴，必究”;或者是選擇：一般假定民間法更優，將更大的糾紛解決空間劃給民間，國家制定法僅僅介入一些必須介入的領域 101”。在此基礎上，他進一步指出，在國家法與民間法相互妥協的時候，國家法的妥協更為重要，而且其實質是一個相互溝通、理解、漸進的制度創新的過程 102這種意義上的法律規避是需要肯定的，也是有利于真正中國的制度、法律秩序的形成。力關于民間法與國家法之間的關

5、系的理論，在鄧正來教授看來，力實際上給出了兩種在我看來截然不同甚或矛盾的回答”：一是他所給出的傾向于國家法的回答”，理由可以簡要地歸納為：其一，力主并且一直堅持要促進民間法向國家制定法的融合和轉變，其二，要實現這種轉變，必須保持國家制定法的權威，其三，在于力在其專著送法下鄉中國基層司法制度研究的序言中，即世紀末日的交待一文中坦承，他從來沒有主法治的本土化;二是他說做的傾向于民間法的回答”，原因：其一，在于民間法向國家制定法的轉變不應該是一個普遍的做法，其二，在國家法與民間法進行溝通和理解時，國家法的妥協將更為緊要 103。而且鄧正來先生馬上又進一步指出，這種論證結構其實就是兩條具體的進路，并且

6、這兩條進路是彼此沖突或者說矛盾的，具體說來，用他的話來說，就是，一是我所謂的現代法取向的進路，二是法律多元的進路。顯而易見，這兩條進路是彼此沖突的，因為現代法取向之一進路乃是融合和轉變傳統的民間法為現代的國家法為根本旨歸的而法律多元的進路則是以民間法與國家法的共存為基本前提的，并在這一前提之下主兩者的理解、妥協和合作 104”。在我看來，鄧正來教授對力關于民間法與國家法之間的關系的評價就是：力給出了兩條彼此矛盾或沖突的法治現代化之路，一是只有國家法獨自存在、最終民間法消失的中國現代法制的道路，二是國家法與民間法并存的中國現代法制的道路。我認為，鄧正來教授的觀點是不能成立的。力對民間法與國家法的

7、關系的觀點，只是表述上、或者說表面上的確有矛盾或者沖突的地方，而且就是鄧正來教授指出(引用力的話)的那些地方，但不是他表達的觀點，不過，在筆者看來，他們是一致的、和諧的。原因在于如下：其一，就是力關于法律的界定。力將法界定為兩部分，即成文法與習慣、慣例，兩者都具有達致一定合理預期的功能;但是成文法(主要是移植而來)與中國人的生活太過隔膜，而習慣、慣例卻是經過時間檢驗，到現在仍然時時刻刻地影響中國人日常生活的規則，與我們無法分離，因此力主以習慣、慣例即本土資源來演進中國的法治現代化，但是他不是在否定(其實有了這個對法律的界定，他就不可能否定)正式成文法，他只是在提醒我們，中國的成文法、以成文法方

8、式來實現中國的法治現代化的道路有很多缺點和不足，他這樣坦承，當然不是說不應當變法，而在于指出變法型制度變革和法治建設的一些弱點 105”而這一條卻成為鄧正來先生關于力傾向于國家法”的證據，我倒認為應該是提醒我們不要忘了成文法的證據也就是說，他承認成文法這個既定事實。但是他不是直接從他關于法的界定的角度來分析成文法與習慣、慣例(即民間法)之間的關系，而是使用的另外一個術語即法律多元來表述，即國家法與民間法的并存，這才是力在該問題的核心觀點;有了這個前提條件就應該進一步理順兩者之間的關系了，前面已有論述，不再贅述 106。其二，的確，如鄧正來先生看到一樣，力主，中國法制建設的一個主要任務就是促進民

9、間法向國家法融合和轉變但問題在于這是否應該成為中國當代法制建設的一個普遍性原則 107”;這在我看來，其實質在表達這樣一個意思，即民間法在一定條件下可以轉變為國家法，但是不是以犧牲、消失民間法為代價，舉一個不太恰當的，但是我認為可以表達這一真正體現這種的意圖的例子：以美國為例，法官們制定規則，如果這些規則被法官不斷堅持下來，在成為一種真正影響人們生活的規則時，國家就通過立法的方式使之成為成文法中的一員，而在美國，法官制定規則卻是永遠存在的，也就是說法官法不會消失。而鄧正來先生卻將這兩句話分開來理解，即將中國法制建設的一個主要任務就是促進民間法向國家法融合和轉變”的觀點作為力傾向于國家法”的證據

10、，而將但問題在于這是否應該成為中國當代法制建設的一個普遍性原則”的觀點作為力傾向于民間法”的證據，同時也將這一觀點和力在該文關于民間法與國家法關系再論”的觀點割裂開來了;應該說，在力的整個論述中，力傾向于民間法”倒是一致的。就這樣，鄧正來先生就被力的論述中充滿了種種故作姿態且常常互相矛盾(引號”，筆者加)的觀點以及學術討論或論證不涉的點綴性插入語 108”瞞”過去了。但是，筆者想要在這里指出的是，力關于民間法與國家法之間的關系的論證并非沒有漏洞，或者說他的論證還需要進一步深化，不過這不是這一部分要解決的問題，后面將要有所涉及。最后，還要指出力的觀點，關于民間法與國家法之間的關系的觀點的確是力的

11、一大貢獻和力的自然演進的法治道路以及關于法律的界定成為力法治的本土資源的核心元素;當然其的貢獻還包括我認為的關于法治及其本土資源的第三編所反映出來的背景和方法。這些貢獻對于我來說，是最為重要的，也最愿意拿來和別人分享的，當然他還有很多其他的貢獻比如說將文學、影視作品作為研究對象的方法論突破 109但是，由于種種原因，我也不可能將之一一檢視出來，也沒有必要將之一一檢視。三、對力理論的反思或者批判關于法治道路地批判力在法治及其本土資源一書中闡釋的關于法治道路的理論，就是被學術界公認的法治本土資源理論，或者稱為本土資源論”，但是，我更愿意使用法治的自然演進理論(在下面的論述中，我并不刻意使用哪一個概

12、念，而是將之混同使用;后面的變法”模式也同)”的名號;這一理論是建立在力對其所謂的變法”模式我更愿意使用政府推進模式”的名號的反思與批判的基礎上形成的一個理論。在很多人眼里，法治的自然演進理論與法治的政府推進理論是對立的，或者說至少在表面上是對立的;則我們要對力的法治本土資源論”進行反思或者批判，首先要就是把握這兩條法治的進路及其關系，進行一番簡單的疏理或構建，其次，分析其關系形成的原因，最后，依據上面兩條的分析結果，我們才能判定力的法治自然演進道路理論”的不足和缺陷或者根本就不是缺陷和不足，而是我們的誤讀”或者只是力自己表述的矛盾，抑或者是他對這一問題的思考還在進行之中，在這里的結論，正如他

13、所說，所謂結論，按照Matz的定理，就是你懶得繼續思考下去的地方 110”。在前面對力的貢獻的論述中，一個重要的容就是對法治的自然演進道路理論的論述，筆者表達了這樣一種觀點，即：主要從歷史的角度看，中國的法治道路理論、甚至實踐必然是政府推進的法治現代化道路;由于政府推進模式”的實踐在取得一定成就的同時，很多問題也就展現出來，引起了人們的反思，反思的結果必然提出法治的自然演進道路的理論，雖然其在法治實踐中的效果還有待評估，甚至在目前中國的情況下很難做出評估。這里需要進一步提出的問題是：這是中國的特例，抑或是后進國家現代化的一個必然途徑如果是特例，則所謂法治現代化”如果要客觀的描繪的話，其實應該是

14、法律的演化軌跡，而不是現代化的一般路徑是什么對于第一個問題，我已經在前面做出了肯定回答 111，即中國必定是先有政府推進”模式的法治理論，然后才會，也是必然會產生自然演進的法治理論。則對于第二個問題，即關于法治現代化的一般路徑：在筆者看來，在時序上，先有法治的自然演進道路，然后法治的政府推進道路假定每一個有秩序的社會，就是一個法治社會 112”而且，一個社會在走以政府推進法治的道路時，并沒有將法治的自然演進道路予以拋棄，而是讓他們各司”其職。對于一個不需要現代化”的現代國家，例如美國、英國、德國和法國等(不包括后進國家，也不包括本來是后進國家已經實現代化的國家，比如說日本)，或許他們沒有法治現

15、代化的兩條道路的爭論吧，他們所要探討的問題或許是如何讓他們的制度、秩序與法律完善的問題;如果這一論述能夠成立，則我們說指稱的西方國家已經完成的法治現代化就應該這樣說，即西方現代國家法的演進軌跡。而關于法的基本運行軌跡就是：眾所周知，法的演變經歷了這么一個過程，即具體行為習慣習慣法成文法的過程 113。如果用構建的方法或者分析的方法來分析的話：從具體行為、到習慣、在到習慣法，就是一種法治的自然演進過程;而從習慣法到成文法的過程或許更多的是一種法治的自然演進道路這一過程其實就是最初的一些真正的立法機關通過的成文法，比如說法國民法典因為，根據力所言，即使當西方國家政府有關的法律規則或進行法典化的時候

16、，其法典容中的很大部分是對已經通行于市民社會中的習慣性制度的認可(這類法律在大陸法系因此被稱之為私法)，而不是法學家或政治家的創造，作為制度的法律與作為制度的習慣差距并不大 114”，另外一方面，因為有以法學家為代表的法律人以及政治家的參與，我們會承認法國民法典完全是對習慣吸收的產物，沒有法律人、政治家對以后生活一定預見的參與因素從剛才引用力之言，即作為制度的法律與作為制度的習慣差距不大”就可看出，至少他是承認上述的肯定回答，則，政府推進模式”的法治軌跡誕生了，它就有了自己獨立的生命了，到二戰以后，隨著政府干預經濟、社會的深入，政府推進模式”的法治軌跡越加濃重與深刻了，比如關于經濟管制的立法，

17、就不是自然演進的法治道路或者說自然演進的法制道路的痕跡是淡淡的。但是，一定要注意的是：絕沒有出現政府推進模式”的主導作用，而取消了自然演進模式”，其實也不可能取消的或者廢除的，而應該是一種混合型”的制度，因為在西方社會一個重要的特征就是政治國家與社民社會的對立，在一般情況下，你管你的，我管我的”，換句話來說，即一般假定國家制定法(即政府推進模式，筆者注)是更合理的，與此同時，國家制定法保持一定的靈活性、一種可能吸收民間法(自然演進模式，筆者注)的空間;或者是選擇：一般假定民間法更優，將更大的糾紛解決空間劃給民間，國家制定法僅僅介入一些必須介入的領域 115”。其實，對于自然演進模式”與政府推進

18、模式”的混合在美國表現地最為明顯、清晰：美國的參、眾兩院以立法的方式制定的法律，可以說是政府推進模式”的法治;法官通過具體的司法判決形成判例法”，就可以說是一種自然演進的法治模式;其他國家，自然演進模式”的法治通過了其他方式或途徑表達出來。而具體到中國語境，如果從大歷史的角度分析，而不僅僅局限于1840年到現在的100多年的歷史予以探視，就可以發現，中國的法律發展或者法的運行軌跡一直就是一種自然演進的道路，到清末新政時期，中國才大規模的進行政府立法，即政府推進模式的法治，由于中國的政府推進模式的法制與中國人自然演進產生的法治相去甚遠，就在取得巨大成就的同時，產生了很多問題，自然而然就開始反思了

19、，反之，僅僅以1840年到現在，則恰好相反，但是自從中國學術界提出法治的自然演進模式”以來，還沒有人主就拋棄政府推進模式”的，而僅僅是反思也就是說，到現在都還沒有將這兩者的關系理順。其實也是可從兩條法治道路的根本區別觀察：對于法治的兩條進路區別的實質就是他們對法的界定的偏差，對于法治的自然演進就在于將習慣、慣例包括在法律的表現形式或者說外延之中，而習慣、慣例可是，在人類社會早期，非常普遍的事情，比如說，羅馬的第一部成文法十二銅表法”，完全就只是總結了前一階段的習慣 116”，是古羅馬早期習慣法的結晶”，不是在*一個早晨創造出來的 117”或許這不應該稱之為現代意義上的立法機關之立法，而只是一種

20、立法意義上的法律匯編，不過使習慣、慣例有了國家強制力。而法治的政府推進模式”，則是將法僅僅界定為以立法機關制定的成文法形式表現出來的法律，自然習慣、慣例就被排除在考慮的圍之外大規模的成文法是在17-18世紀法國啟蒙思想家對人類理性進行倡導以后出現的，比如說第一部成文憲法，美國憲法(這才是現代意義上的由立法機關制定的法律，不再是一種立法意義上的法律匯編”)，就是在1787年誕生的;成文法在以后的歲月才逐漸占據了主要的舞臺，這時卻出現了一種現象，即我們還忘記了習慣、慣例還是一種實際規我們的法律，直到人類學家、社會學家們重新”發現他們之后，才扭轉這一現象。不過他們不是從這個角度來論證，而是創造了一個

21、法律多元”的概念其實質還是在承認法律的社會學和人類學的定義來表達了政府推進模式”的法治與自然演進模式”的法治。以上的論述，只是從歷史的角度，進行了一定的描繪，現實生活中的法治、法治道路或者法治的運行軌跡不一定就是這樣清楚、明了或許是一種更為混合、復雜的局面。我們還需要從另一角度來論述這里現象的原因。對于法治的自然演進”道路向政府推進”的道路的轉變過程，最終形成一種格局即自然演進模式”與政府推進模式”并存的一種格局，并且是各司其職、和平共處的一種格局，只是偶爾產生一些沖突，有原則必有例外。其原因在于 118：隨著生產力、科技的發展、生活水平的提高，人類的兩種生活態度即依據本能生活和依據理性生活發

22、生了不同的組合：在人類的最初時期直到啟蒙時期以前，人類主要依據本能而生活，對于依據理性而生活則居于次要地位;從啟蒙時期到現在，則主要依據理性而生活，而不能主要依據本能而生活。如果我們將之再粗放些討論的話，則可以說在人類社會處于啟蒙時期前，則依據本能而生活，在現在則依據理性而生活，用費孝通先生的語言來表示，則為啟蒙運動以前，我們依據欲望”生活，在現在我們依據需要”生活;人類社會的歷史就可以概括為一個從欲望”到需要”的過程。而這里的欲望”不是隨心所欲，而是根據費孝通先生的解釋經了文化的冶可以作為行為的指導，結果是印合于生存的條件，但是這種印合并不是自覺的是天工，而非人力”;如果我們把生存條件變成了

23、自覺，自覺的生存條件是需要 119”。在一個生產力比較低下，交通條件非常困難，社會中的人員流動性比較少、甚至不流動的社會是一個靜止”的社會，也即鄉土社會 120。在靜止”社會或者鄉土社會中生活的人們，彼此之間非常熟悉，以至于出現對行為的規矩熟悉到不假思索時的可靠性 121”，這就是一種依據經過了文化而化的欲望而生活，即依據本能生活;在這里，他們不需要有人來安排他們的生活，他們也滿足于他們的生活，他們的生活所形成的習慣、慣例這時自然形成，而且是一個法治”的秩序;或許這應該稱之為法治的自然演進道路，而法治的政府推進模式”不需要，也沒有必要存在。在生產力、科技得到很大提高，人們生活水平有較大改善，特

24、別是社會中的成員流動性很快的社會，是一個陌生人的社會，如果還允許人們經常從試驗與錯誤的公式中” 積累經驗、知識，然后逐漸形成法律秩序，一旦失誤，出起亂子來，就(原文為卻”)非同小可了 122”，也就是說，根據欲望進行生活已經不能維持一種最低的公共秩序了，人類為了維持生存與發展，就不僅僅是依據本能、欲望而生活，而且還需要根據需要”而生活，要進行一定的計劃，則這種規則、秩序的形成過程就是一種政府推進模式”的法治道路。但是人不可能時時都依據理性、需要而生活，那是一種機械式”的生活，也是一種枯燥”的生活，人們需要在一定時間、地方依據本能而生活，這種生活產生的矛盾、糾紛以司法的方式解決，或許就形成了一種

25、新的秩序或者淘汰一種過時的秩序，這是一種自然演進的法治道路”。根據上面的分析，僅僅從變法、法治即本土資源以及秋菊的困惑和山杠爺的悲劇兩文，我們就可以大致的判斷，力的法治本土資源理論即我說指稱的自然演進理論的確是一種過時”的理論，他忽略了現代社會主要依據理性或者需要”進行生活，法治的形成主要依靠政府推進模式”，即使是美國(一個如此重視法治的自然演進道路的國家)也大量的采用成文法，雖然這些法律被美國的法律家們持懷疑態度或否定的態度 123”但是持否定態度，未必就意味著這個國家就沒有采取政府推進模式”，甚至以政府推進模式為主”，有一本書，書名為制定法時代的普通法 124”反思在制定法時代，普通法的地

26、位這本身就反映了這種轉變。另外，也許他忽略了美國法治的自然演進道路是在法官主導下的自然演進的法治道路，用通常的語言表達就是，美國普通法是一個法官主導下的普通法，在中國并不存在這樣的情況，他法治的本土資源理論，在法治實踐上幾乎無法實施，成為了一種口號。最后，他自己在法律規避與法律多元和再論法律規避兩文中說闡釋的觀點，其核心要點可以表達如下，即在法律多元的情況下，即民間法與國家法并立、共存的情況下，它們應該相互理解、溝通，以促進制度創新;在我看來，這本身就是對純粹的中國法治本土資源道路的一種否定。但是，如果我們僅僅如此看，那就錯了，也低估了力的能力。因為上面的分析是將法治及其本土資源一書第一編中的

27、核心的四篇文章，即書中的前面四篇文章，分成了兩個部分 125，分別予以分析，甚至有些以子之矛，攻子之盾”的意味。其實，在力心里清楚：他的理論的邏輯起點就是對法進行界定法從邏輯外延上看，包括國家還在發生法律效力的成文法與還在對人們日常生活發生影響的慣例、習慣這就注定了他不可能否定變法”模式，正如他自己所說，在于指出變法型制度變革和法治建設的一些弱點 126”，而只是想為民間法予以正名”，在與國家法取得和平相處的地位時，提出了國家法與民間法的關系雖然他是從法律多元”的角度予以闡釋，其實，在我看來，法律多元”就等于力關于法”的界定這才是他的真正核心理論，即一種混合型的法治理論，也就是，或者是在立法進

28、一步化的前提下，一般假定國家制定法是更合理的，與此同時，國家制定法保持一定的靈活性、一種可能吸收民間法的空間：即在司法和執法上，依據案件情況而允許一些糾紛私了、規避正式的法律而不是一味強調有法必依，執法必嚴，必究”;或者是選擇：一般假定民間法更優，將更大的糾紛解決空間劃給民間，國家制定法僅僅介入一些必須介入的領域 127”。這樣的理解力的理論就順理成章了，他的論證進路的確和以前的一些學者的論證更有些不同，所以作者序言告誡讀者，如果可能，倒是希望讀者能更多地注意這些文章地角度、思路、方式或論證方式;注意文章對其他社會科學和人文科學地知識的利用，對那些人人都知道而傳統法學往往視而不見的、現實的人和事的關注和分析，對于我們日常切身經驗的體驗的提煉和感悟 128”。但是，讓我驚訝的是，力并沒有做出這