1、國有土地使用權出讓合同性質辨析 摘要：行政合同是與民事合同相對而言，它是當事人設立、變更、終止行政權利義務關系的協議。國有土地使用權出讓合同屬于行政合同，它是土地行政主管部門與相對人協商，對雙方在土地行政管理中的權利、義務的約定。將國有土地使用權出讓合同規定為行政合同，利于維護相對人的合法權利，也利于土地行政主管部門行使土地行政管理權。對于國有土地使用權出讓合同的性質，我國法律界認識不一。就理論界而言，民法學者認為其屬于民事合同，行政法學者認為其屬于行政合同。在審判實踐中，以前法院將國有土地使用權出讓合同大多作為民事案件來受理，依據是最高人民法院民事案件案由規定（試行），該規定將土地使用權出讓

2、合同糾紛規定為第五個民事案由，屬于房地產開發經營合同糾紛。但是，最高人民法院在2004年1月關于規范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據該通知，國有土地使用權出讓合同糾紛的案由應當定為土地行政合同糾紛，應該屬于行政訴訟范圍了。這使實踐和理論的理解上就更加混亂了。筆者認為，國有土地使用權出讓合同屬于典型的行政合同。本文擬就國有土地使用權出讓合同的性質，談以下三個問題：1、行政合同的起源及與民事合同的區別；2、國有土地使用權出讓合同屬于典型的行政合同的理由；3、將國有土地使用權出讓合同規定為行政合同的意義。不對之處，敬請批評指正。一 行政合同的起源及與民事合同的區別要講行政合同的

3、起源，就要先講合同的起源。合同，又稱為契約，英文稱為“Contract”,法文稱為“Contrat”或者“Pacte”,德文稱為“Vertrag”或者“Kontrakt”。這些用語都是來源于羅馬法的合同概念。羅馬法中合同稱為“Contractus”。根據羅馬法，契約是指“得到法律承認的債的協議”。從本質上說，契約是雙方當事人的合意。雙方當事人以發生、變更、擔保或消滅某種法律關系為目的的協議，就叫契約。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個概念。優帝學說匯纂就把協議（Conventio）分為國際協議、公法協議和私法協議三種。在私法上，則不僅債法中有契約的概念，而且物權、親屬和

4、繼承法上也有這個概念。例如物權的設定和轉移、婚姻關系的成立、分析遺產的協議等，凡能發生私法效力的一切當事人的協議，就是契約。從以上分析我們可以看出，合同的概念有廣義、狹義等不同層次的區分， 合同在不同的語境中有不同的具體含義。我們現在所說的合同，實際也有這種區分。民法通則中的合同，是指當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。合同法中的合同，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，但是不包括婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議。從以上比較，我們可以看出，以上兩個合同的概念，外延是不同的，合同法中的合同概念要比民法通則中合同的概念外延小。但是它們都限定

5、為設立、變更、終止當事人之間的民事法律關系，屬于民法上的合同，即民事合同。行政合同是與民事合同相對而言的。雖然，在羅馬法時期就有國際協議、公法協議和私法協議之分，但是，行政合同成為行政機關自覺運用的一種行政手段卻是在資本主義完成工業革命以后。資本主義工業革命的完成，使經濟的社會化程度大大提高，許多社會經濟發展所提出來的問題，例如失業、經濟危機、環境污染、生態平衡等，個人是沒有能力解決的，于是政府職能擴展，政府從很少干預經濟發展到越來越多的干預經濟。行政合同相對于行政命令，有它自己的優勢：行政機關只有得到相對人的同意，合同所設立的權利義務才對相對人具有法律約束力，它比行政命令相對緩和得多，這樣，

6、既淡化了強制命令的色彩，使相對人樂于接受，又使行政機關利用合同的方式推行了國家的法律法規及政策。到二十世紀四十年代，現代社會進入所謂福利主義國家時代，政府開始啟用行政合同作為進行行政管理的一種手段。法國是行政法母國，行政合同制度比較完備，英國、德國、美國、日本的行政合同制度也都得到發展。我國行政合同的發展是在改革開放以后，現在，行政法學者一般把行政合同分為國有土地出讓合同、全民所有制工業承包合同、全民所有制小型工業企業租賃經營合同、農村土地承包合同和糧食定購合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等。行政合同，是指行政主體為了實現行政管理目標，與相對人之間經過協商一致所達成的協議。對于行政合同與民

7、事合同的區別，許多學者都進行過論述，主要存在主體說、目的說、契約標的（內容）說、手段（執行公務）說、法律基礎說等 。一般認為，行政合同的當事人必須有一方是行政主體，享有行政權力；當事人雙方地位是不平等的，雙方是管理和被管理的關系；行政機關訂立合同的目的是實施行政管理：行政機關在合同中享有行政優益權，如對合同履行的監督權、指揮權、單方面變更權和解除權等；行政合同的有關糾紛受行政法調整等。筆者認為，以上固然是行政合同和民事合同的區別，但是，這些不是兩者的本質區別。行政合同和民事合同，都屬于合同，都是雙方當事人的合意，其本質區別在于雙方當事人在合同中形成的法律關系不同：行政合同中，雙方當事人之間形成

8、的是行政法律關系;民事合同中，雙方當事人之間形成的是民事法律關系。通過簽訂行政合同，雙方當事人設立、變更、終止的是行政上的不平等的管理和被管理關系；通過簽訂民事合同，雙方當事人設立、變更、終止的是民法上的平等的權利義務關系。例如：甲和乙簽訂一份借款合同，甲借給乙人民幣五萬元，借期一年，用于開辦公司，乙給付甲利息1000元。這是一個民事合同，雙方設定的是民事上的權利義務關系。丙和丁是一對育齡夫婦，他們和計劃生育管理部門簽訂合同，約定丙、丁遵守國家的計劃生育政策，國家給予丙、丁一定的優惠，雙方設定的是行政上的權利義務，這個合同屬于行政合同。上面所講的一般認為行政合同和民事合同不同的特征，都是行政法

9、律關系和民事法律關系的具體區別特征。二 國有土地使用權出讓合同屬于典型的行政合同依照我國城市房地產管理法第七條的規定，土地使用權出讓，是指國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。從法律本質上講，土地使用權出讓是一種行政許可行為，是國家特許某些當事人享有特定地塊的土地使用權的行政行為。根據我國土地管理法及相關規定，建設單位持建設項目的有關批準文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設用地申請（通過招標、拍賣等方式提供國有土地使用權的不需要申請），由市、縣人民政府土地行政主管部門會同城市規劃和建設管理部門、房產管理部門共同擬定出讓方案，按

10、照國務院規定的批準權限報經批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂國有土地使用權出讓合同。為了規范國有土地使用權出讓合同，國土資源部和國家工商行政管理局聯合制定了國有土地使用權出讓合同示范文本（GF20002601），供各地土地行政主管部門參照執行。本文所說的國有土地使用權出讓合同內容以此示范文本為據。 國有土地使用權出讓合同屬于典型的行政合同。在合同中，雙方當事人形成的是行政法律關系。行政法律關系和民事法律關系一樣，是法律關系的一種具體形式，行政法律關系和民事法律關系的區別在于，行政法律關系是指受法律規范調控的因行使行政權而形成的權利義務關系。從簽訂國有土地使用權出讓合同的土

11、地行政主管部門來看，在合同的簽訂和履行過程中，行使的都是行政權力。 我國土地管理法第八條明確規定，國務院土地行政主管部門統一負責全國土地的管理和監督工作。縣級以上地方人民政府土地行政主管部門的設置及其職責，由省、自治區、直轄市人民政府根據國務院有關規定確定。由此可見，國務院土地行政主管部門和縣級以上地方人民政府土地行政主管部門的職責就是負責全國土地的管理和監督工作，這是行政職責，不是民事權利。進行土地出讓，是行使土地管理權的一種具體形式，簽訂國有土地使用權出讓合同也是市、縣土地行政主管部門的一項行政職責。從簽訂國有土地使用權出讓合同的相對人來說，在簽訂和履行合同中，都是行政相對人。在簽訂合同的

12、過程中，他是行政許可的申請人；在合同的履行過程中，他是國家土地行政管理的相對人。雙方通過合同形成的是行政法律關系。從國有土地使用權出讓合同的內容來看，它也屬于行政合同。國有土地使用權出讓合同的內容，基本上都是行政上的權利和義務。國有土地使用權出讓合同第二條中約定，國家對其擁有憲法和法律授予的司法管轄權、行政管理權以及其他按中華人民共和國法律規定由國家行使的權力和因社會公眾利益所必需的權益。第十五條規定，受讓人在按本合同約定支付全部土地使用權出讓金之日起30日內，應持本合同和土地使用權出讓金支付憑證，按規定向出讓人申請辦理土地登記，領取國有土地使用權證，取得出讓土地使用權。出讓人應在受理土地登記

13、申請之日起30日內，依法為受讓人辦理出讓土地使用權登記，頒發國有土地使用證。此外，還有許多條款，都是對行政權利義務的約定，民事合同是無法容納這些內容的。國有土地使用權出讓合同也符合行政法學者所講的行政合同的一般特征。市、縣土地行政主管部門屬于國家行政機關，土地受讓人是土地管理的相對人，在土地管理中處于被管理者的地位。土地行政主管部門在合同中享有行政優益權，對合同的履行有權進行監督，對相對人的違反合同的行為有權進行行政處罰，對相對人沒有按照合同的約定開發利用土地的，或者改變土地用途的，土地行政主管部門有權進行糾正、處罰甚至無償收回土地使用權。土地行政主管部門和相對人簽訂合同的目的是實施行政管理，

14、明確雙方在行政管理中的權利義務。從本質上講，不簽訂合同完全不影響雙方的權利義務關系，只是雙方的權利義務關系不如簽訂合同后更加明確。三 將國有土地使用權出讓合同規定為行政合同的意義筆者以為，將國有土地使用權出讓合同規定為行政合同，至少具有以下四個方面的意義：（一） 符合行政管理發展的趨勢。從行政管理的發展來看，行政合同的興起是經濟社會化程度提高的結果。由于經濟的社會化程度大幅提高，經濟發展中提出的一些問題，個人沒有能力、也不愿去解決，政府適應社會的需要，自己投資或者采取措施鼓勵他人投資解決這些問題，此時，行政合同成為一種行政管理手段。“起初還沒有職業公務，政府合同在經濟中只占很小部分，政府福利還

15、不存在現在的情形就不一樣了” 。我國經濟體制改革的推進促進了行政命令向行政合同方式的轉變，農村土地承包合同和全民所有制工業企業承包合同是較早出現的行政合同。對國有土地等資源合理利用和保護是政府的一項職責，在土地出讓過程中，采用行政合同的方式，通過和相對人簽訂合同，明確雙方的權利義務，達到行政管理的目的，比單純的采用行政命令的方式，更易于使當事人接受，易于融洽雙方的關系，更易于使土地行政管理工作得到當事人的支持。（二） 符合國有土地使用權出讓合同的本身特征。我們已經做過分析，國有土地使用權出讓合同實質上就是行政合同。現在，我們不妨從另一方面來考慮，如果用民事合同的有關規定來套用國有土地使用權出讓

16、合同，是否合適？僅就糾紛訴訟中的法律適用來說，就不適合。例如，我國合同法第五十二條第五項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。關于國有土地出讓必須經過招標或拍賣或掛牌的規定，只是國土資源部的規章，沒有法律法規的強制性規定，在土地管理中，違反了就是違法行為，要受到行政處罰。但是,如果套用民事合同的規定來規范國有土地使用權出讓合同，到了審判中，違反該規定的合同就成了有效合同了，這與行政管理的結果截然相反。就我國土地管理的現實而言，規章和地方性法規、政策等占有很大比例，而且，由于土地是一種重要的資源，國家已經把它作為一種宏觀調控的手段，今后在一些緊急情況下，難免通過部門規章或其他法律規范甚

17、至政策來調整，到了審判中，這些規定都失效了嗎？所以，用民事合同的法律來規范國有土地使用權出讓合同是不行的。應當依照國有土地使用權出讓合同的本質，用行政法律來規范國有土地使用權出讓合同。 （三） 利于行政管理相對人尋求法律救濟。最高人民法院在2004年1月關于規范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據該通知，國有土地使用權出讓合同糾紛的案由應當定為土地行政合同糾紛。假如因為國有土地使用權出讓合同產生糾紛，相對人可以依法對相應的土地行政主管部門提起行政訴訟，不存在法律障礙。而且，依照我國行政訴訟的有關規定，作為被告的行政機關承擔舉證責任，行政相對人只對行政結果承擔舉證責任，從舉證角

18、度來說，有利于維護相對人的權利。在訴訟中的法律適用方面，人民法院以法律、法規為審判依據，參照規章，對于合法有效的規章及其他規范性文件可以在裁判文書中引用，這就保持了審判和行政機關執法上法律適用上的一致，不會出現法律適用不一的情況。對于在簽訂合同中的有關糾紛，行政相對人還可以依照行政許可法的有關規定提起行政訴訟和行政賠償。 （四） 便于行政管理機關行使管理職權。在行政合同中，行政機關享有行政優益權，有權對相對人履行合同的行為進行監督、指揮，有權依照規定單方面變更或解除合同，對相對人的違約行為有權進行制裁，這樣能發揮行政管理較民法訴訟更快捷、高效、經濟等優勢。這些權力，作為民事合同的當事人是無法享有的。把國有土地使用權出讓合同界定為行政合同，土地行政主管部門可以直接依據合同行使這些行政權力，不必再撇開合同而引用法律來行使這些權力，使簽訂的國有土地使用權出讓合同形同虛設。參考文獻：最高人民法院民事案件案由規定（試行）（法發200026號，2000年10月30日發布）最高人民法院關于規范行政案件案由的通知(法發20042號，2004年1月14日發布)意彼得羅彭梵得羅馬法教科書，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版第307頁。周木冄 羅馬法原論，商務印書館1994年版，第70