1、二一五年十月高圣平中國人民大學法學院擔保實務中的爭議問題擔保實務中的爭議問題兼及擔保物權司法解釋草案兼及擔保物權司法解釋草案2015，高圣平版權所有，高圣平版權所有2015擔保實務研討課擔保實務研討課專題一專題一 安慰函（承諾函）的法律效力安慰函（承諾函）的法律效力安慰函的實務展開安慰函的實務展開安慰函的實務展開安慰函的實務展開安慰函的裁判發展安慰函的裁判發展安慰函的裁判發展安慰函的裁判發展安慰函的裁判發展安慰函的裁判發展安慰函的裁判發展安慰函的裁判發展安慰函的裁判發展安慰函的裁判發展安慰函的學說主張安慰函的學說主張安慰函的學說主張安慰函的學說主張安慰函的學說主張安慰函的學說主張安慰函的學說主

2、張安慰函的學說主張政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）政府安慰函（承諾函）專題二專題二 獨立擔保的法律效力：兼及履約獨立擔保的法律效力：兼及履約保函保函獨立擔保的規范基礎獨立擔保的規范基礎擔保法第擔保法第5條第條第1款的解釋分歧款的解釋分歧擔保法第擔保法第

3、5條第條第1款的解釋分歧款的解釋分歧司法解釋稿司法解釋稿司法解釋稿司法解釋稿司法解釋稿司法解釋稿擔保合同的從屬性及其例外擔保合同的從屬性及其例外獨立擔保的性質及其效力獨立擔保的性質及其效力案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論獨立保證中保證人的權利保護體系獨立保證中保證人的權利保護體系獨立保證中保證人的權利保護體系獨立保證中保證人的權利保護體系獨立保證中保證人的權利保護體系獨立保證中保證人的權利保護體系專題三專題三 工程擔保中的特殊問題：以各類保證金工程擔保中的特殊問題：以各類保證金為中心為中心 工程擔保

4、及其形式工程擔保及其形式投標保證金投標保證金投標保證金投標保證金投標保證金投標保證金投標保證金的性質投標保證金的性質投標保證金案例討論投標保證金案例討論投標保證金的性質投標保證金的性質投標保證金的性質投標保證金的性質投標保證金的性質投標保證金的性質投標保證金案例討論投標保證金案例討論投標保證金案例討論投標保證金案例討論投標保證金案例討論投標保證金案例討論投標保證金案例討論投標保證金案例討論投標保證金案例討論投標保證金案例討論履約保證金履約保證金履約保證金履約保證金專題四專題四 公司擔保的解釋論公司擔保的解釋論以最高人民法院（2012）民提字第156號民事判決書為中心 規范基礎規范基礎規范基礎規

5、范基礎公司對外擔保的限制公司對外擔保的限制司法解釋稿司法解釋稿案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案涉抵押合同及不可撤銷擔保書系擔保人振邦股份公司為其股東振邦集團公司之負債向債權人招行東港支行作出的擔保行為。作為公司組織及公司行為當受公司法調整，同時其以合同形式對外擔保行為亦受合同法及擔保法的制約。案涉公司擔保合同效力的認定，因其并未超出平等商事主體之間的合同行

6、為的范疇，故應首先從合同法相關規定出發展開評判。關于合同效力，中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）第五十二條規定“有下列情形之一的，合同無效。（五）違反法律、行政法規的強制性規定”。關于前述法律中的“強制性”，最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）（以下簡稱合同法解釋二）第十四條則作出如下解釋規定“合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定”。因此，法律及相關司法解釋均已明確了將違反法律或行政法規中效力性強制性規范作為合同效力的認定標準之一。案例討論案例討論故本案一、二審法院以案涉股東會擔保決議的決議事項并未經過振邦股份公司股東會的同意，振邦股

7、份公司也未就此事召開過股東大會為由，根據公司法第十六條規定，作出案涉不可撤銷擔保書及抵押合同無效的認定，屬于適用法律錯誤，本院予以糾正。o在案事實和證據表明，案涉股東會擔保決議確實存在部分股東印章虛假、使用變更前的公司印章等瑕疵，以及被擔保股東振邦集團公司出現在股東會擔保決議中等違背公司法規定的情形。案例討論案例討論本案再審期間，招行東港支行向本院提交的新證據表明，振邦股份公司提供給招行東港支行的股東會決議上的簽字及印章與其為擔保行為當時提供給招行東港支行的簽字及印章樣本一致。而振邦股份公司向招行東港支行提供擔保時使用的公司印章真實，亦有其法人代表真實簽名。且案涉抵押擔保在經過行政機關審查后也

8、已辦理了登記。至此，案例討論案例討論擔保權人審查義務的范圍擔保權人審查義務的范圍案例討論案例討論2o中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經貿有限公司、北京天元盛唐投中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經貿有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發展資有限公司、天寶盛世科技發展(北京北京)有限公司、江蘇銀大科技有限公有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發展有限公司進出口代理合同糾紛案司、四川宜賓俄歐工程發展有限公司進出口代理合同糾紛案o （中華人民共和國最高人民法院公報（中華人民共和國最高人民法院公報2011第第2期）期） o裁判摘要裁判摘要 o2005年修訂的公司法第十六條第一

9、款規定：年修訂的公司法第十六條第一款規定：“公司向其他企業投資或者公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。限額規定的，不得超過規定的限額?！痹摋l第二款規定：該條第二款規定：“公司為公司公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議?！钡具`反前述條款的規

10、定，與他人訂立擔保合同的，不能簡單認定合但公司違反前述條款的規定，與他人訂立擔保合同的，不能簡單認定合同無效。第一，該條款并未明確規定公司違反上述規定對外提供擔保導同無效。第一，該條款并未明確規定公司違反上述規定對外提供擔保導致擔保合同無效；第二，公司內部決議程序，不得約束第三人；第三，致擔保合同無效；第二，公司內部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強制性的規定；第四，依據該條款認定擔保合同無效，該條款并非效力性強制性的規定；第四，依據該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩定和交易的安全。不利于維護合同的穩定和交易的安全。 專題五專題五 人保、物保并存時的責任承擔人保、物保并

11、存時的責任承擔人保與物保并存時的責任順序人保與物保并存時的責任順序人保與物保并存時的求償關系人保與物保并存時的求償關系人保與物保并存時的規則設計人保與物保并存時的規則設計人保與物保并存時的規則設計人保與物保并存時的規則設計案例討論案例討論2o亨通公司與天晟酒店等擔保追償權糾紛案亨通公司與天晟酒店等擔保追償權糾紛案o蘇州市中級人民法院蘇州市中級人民法院(2009)蘇中民二終字第蘇中民二終字第0444號民事判決書號民事判決書o2008年年4月月21日，天晟酒店與農商行開發區支行簽訂了借款合同一份，日，天晟酒店與農商行開發區支行簽訂了借款合同一份，借款金額為人民幣借款金額為人民幣1000000元，借

12、款期限自元，借款期限自2008年年4月月21日至日至2009年年4月月20日。日。o同年同年4月月20日，天晟酒店作為委托人，亨通公司作為擔保人，雙方簽訂了日，天晟酒店作為委托人，亨通公司作為擔保人，雙方簽訂了委托擔保協議書一份，約定了擔保人為委托人擬就上述借款提供保證擔保，委托擔保協議書一份，約定了擔保人為委托人擬就上述借款提供保證擔保，合同第九條第四款約定：委托人應在借款合同到期日還清所有借款及相關合同第九條第四款約定：委托人應在借款合同到期日還清所有借款及相關費用，若逾期未還款而造成擔保人代為清償的，則委托人一次性向擔保人費用，若逾期未還款而造成擔保人代為清償的，則委托人一次性向擔保人支

13、付按擔保人實際代償金額支付按擔保人實際代償金額15%加計的違約金，并約定了保證金加計的違約金，并約定了保證金10萬元，萬元，明確如出現由保證人代償的事件，則委托人同意所交存的保證金作為違約明確如出現由保證人代償的事件，則委托人同意所交存的保證金作為違約金向擔保人給付。金向擔保人給付。o同年同年4月月21日，農商行開發區支行與亨通公司簽訂了保證合同一份，約定日，農商行開發區支行與亨通公司簽訂了保證合同一份，約定由亨通公司為天晟酒店的主債務由亨通公司為天晟酒店的主債務100萬元提供保證，保證范圍包括債務本萬元提供保證，保證范圍包括債務本金、利息、逾期利息、復利、罰息、違約金、損害賠償金及訴訟費、金

14、、利息、逾期利息、復利、罰息、違約金、損害賠償金及訴訟費、案例討論案例討論2o等實現債權的一切費用，保證期間為二年，保證方式為連帶責任保證。同等實現債權的一切費用，保證期間為二年，保證方式為連帶責任保證。同年年4月月21日，煬明公司、王林根作為反擔保保證人（甲方）與亨通公司日，煬明公司、王林根作為反擔保保證人（甲方）與亨通公司（乙方）簽訂了最高額反擔保保證合同，約定反擔保債權最高金額（以債（乙方）簽訂了最高額反擔保保證合同，約定反擔保債權最高金額（以債務人借款額累計計算）為務人借款額累計計算）為100萬元，按照法律及協議約定之保證范圍及違萬元，按照法律及協議約定之保證范圍及違約責任，甲方實際承

15、擔的保證責任可以高于最高金額。合同第一條第二款約責任，甲方實際承擔的保證責任可以高于最高金額。合同第一條第二款約定乙方尚未實現的債權余額包括代償借款本金、利息、違約金、訴訟費、約定乙方尚未實現的債權余額包括代償借款本金、利息、違約金、訴訟費、律師費等。合同第二條第一款約定擔保方式為連帶責任保證，該條第二款律師費等。合同第二條第一款約定擔保方式為連帶責任保證，該條第二款約定當債務人未按主合同約定履行債務時，無論乙方對主合同項下的債務約定當債務人未按主合同約定履行債務時，無論乙方對主合同項下的債務擔保是否擁有其他反擔保（包括但不限于保證、抵押、質押、保函、備用擔保是否擁有其他反擔保（包括但不限于保

16、證、抵押、質押、保函、備用信用證等反擔保方式），乙方均有權直接要求甲方在其保證范圍內承擔保信用證等反擔保方式），乙方均有權直接要求甲方在其保證范圍內承擔保證責任。在證責任。在2008年年4月月20日煬明公司的股東會決議上該公司股東會授權日煬明公司的股東會決議上該公司股東會授權王林根代表公司辦理上述擔保事宜并簽署有關反擔保合同及文件，張勇金王林根代表公司辦理上述擔保事宜并簽署有關反擔保合同及文件，張勇金在該決議上簽字表示同意對上述反擔保承擔個人連帶保證責任。在該決議上簽字表示同意對上述反擔保承擔個人連帶保證責任。2009年年2月月8日，由于天晟酒店處于關門停業狀態，不能履行還款義務，農商行開日，

17、由于天晟酒店處于關門停業狀態，不能履行還款義務，農商行開發區支行向亨通公司發出履行保證責任通知書，要求亨通公司代償借款本發區支行向亨通公司發出履行保證責任通知書，要求亨通公司代償借款本息合計息合計1015106元。同年元。同年2月月11日，亨通公司履行了上述代償義務。之日，亨通公司履行了上述代償義務。之后，亨通公司要求煬明公司、王林根、張勇金承擔反擔保責任未果。后，亨通公司要求煬明公司、王林根、張勇金承擔反擔保責任未果。案例討論案例討論2o原審法院認為，亨通公司與煬明公司、王林根、張勇金間的反擔保合同依原審法院認為，亨通公司與煬明公司、王林根、張勇金間的反擔保合同依法成立并生效，因債務人天晟酒

18、店未向貸款人農商行開發區支行履行還本法成立并生效，因債務人天晟酒店未向貸款人農商行開發區支行履行還本付息義務，致亨通公司作為擔保人履行了代償義務，故亨通公司有權按反付息義務，致亨通公司作為擔保人履行了代償義務，故亨通公司有權按反擔保合同的約定向煬明公司、王林根、張勇金追償代償款并要求其支付相擔保合同的約定向煬明公司、王林根、張勇金追償代償款并要求其支付相關費用。關于天晟酒店以應收賬款出質的問題，煬明公司、王林根、張勇關費用。關于天晟酒店以應收賬款出質的問題，煬明公司、王林根、張勇金認為其只對收回該酒店的應收款后的不足部分承擔反擔保責任，金認為其只對收回該酒店的應收款后的不足部分承擔反擔保責任，

19、法院認法院認為，應收賬款系債務人的債權，以應收賬款出質的情形，應當屬于權利質為，應收賬款系債務人的債權，以應收賬款出質的情形，應當屬于權利質權，只有債務人自己提供物的擔保的，債權人才應當先就該物的擔保實現權，只有債務人自己提供物的擔保的，債權人才應當先就該物的擔保實現債權，應收賬款質押顯然是不屬于物的擔保的范疇，煬明公司、王林根、債權，應收賬款質押顯然是不屬于物的擔保的范疇，煬明公司、王林根、張勇金的這一抗辯主張缺乏法律依據，不予支持。張勇金的這一抗辯主張缺乏法律依據，不予支持。亨通公司在履行了擔保亨通公司在履行了擔保人的代償義務后，可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個反擔保人的代償義務

20、后，可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個反擔保人承擔全部保證責任，煬明公司、王林根、張勇金抗辯遺漏債務人徐俊的人承擔全部保證責任，煬明公司、王林根、張勇金抗辯遺漏債務人徐俊的主張不能成立，他們應當按照約定承擔反擔保責任。主張不能成立，他們應當按照約定承擔反擔保責任。案例討論案例討論2o二審法院認為，煬明公司、王林根與亨通公司訂立最高額反擔保保證合同二審法院認為，煬明公司、王林根與亨通公司訂立最高額反擔保保證合同對亨通公司為天晟酒店借款進行的擔保提供反擔保，張勇金在股東會決議對亨通公司為天晟酒店借款進行的擔保提供反擔保，張勇金在股東會決議上簽字表示愿對煬明公司的反擔保承擔個人連帶保證責任，

21、并授權王林根上簽字表示愿對煬明公司的反擔保承擔個人連帶保證責任，并授權王林根代表公司簽署反擔保合同，對此亨通公司予以接受，所以煬明公司、王林代表公司簽署反擔保合同，對此亨通公司予以接受，所以煬明公司、王林根、張勇金與亨通公司之間的反擔保保證關系成立并有效。因天晟酒店未根、張勇金與亨通公司之間的反擔保保證關系成立并有效。因天晟酒店未能向農商行開發區支行還本付息，亨通公司作為保證人代為償付了上述款能向農商行開發區支行還本付息，亨通公司作為保證人代為償付了上述款項，現亨通公司依據反擔保合同向煬明公司、王林根、張勇金追償代償款項，現亨通公司依據反擔保合同向煬明公司、王林根、張勇金追償代償款及有關費用，

22、于法有據，應于支持。煬明公司上訴認為原審判決認定事實及有關費用，于法有據，應于支持。煬明公司上訴認為原審判決認定事實錯誤，缺乏依據，不能成立。煬明公司還認為亨通公司應先實現天晟酒店錯誤，缺乏依據，不能成立。煬明公司還認為亨通公司應先實現天晟酒店提供的應收賬款質押，不足部分才可向其主張追償。對此本院認為，依據提供的應收賬款質押，不足部分才可向其主張追償。對此本院認為，依據反擔保保證合同約定，是否存在其他反擔保（包括質押）不影響亨通公司反擔保保證合同約定，是否存在其他反擔保（包括質押）不影響亨通公司直接要求煬明公司在其保證范圍內承擔連帶保證責任，且應收賬款質押并直接要求煬明公司在其保證范圍內承擔連

23、帶保證責任，且應收賬款質押并不當然的應先于保證實現，所以該上訴理由也不能成立。原審判決并無不不當然的應先于保證實現，所以該上訴理由也不能成立。原審判決并無不當，但關于案件受理費部分有誤，應予糾正。當，但關于案件受理費部分有誤，應予糾正。專題六專題六物權法定與金融創新物權法定與金融創新 物權法定及其意義物權法定及其意義物權法定中的爭議問題物權法定中的爭議問題案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論案例討論物權法定之下的金融擔保創新空間物權法定之下的金融擔保創新空間物權法定之下的金融擔保創新空間物權法定之下的金融擔保創新空間金融擔保創新的困境金融擔保創新的困境部分金

24、融擔保創新品種分析部分金融擔保創新品種分析部分金融擔保創新品種分析部分金融擔保創新品種分析部分金融擔保創新品種分析部分金融擔保創新品種分析部分金融擔保創新品種分析部分金融擔保創新品種分析部分金融擔保創新品種分析部分金融擔保創新品種分析部分金融擔保創新品種分析部分金融擔保創新品種分析部分金融擔保創新品種分析部分金融擔保創新品種分析部分金融擔保創新品種分析部分金融擔保創新品種分析專題七專題七 應收賬款質權及其登記應收賬款質權及其登記 應收賬款的范圍應收賬款的范圍o 應收賬款是權利人因提供一定的貨物、服務或者設施而獲得應收賬款是權利人因提供一定的貨物、服務或者設施而獲得的要求義務人付款的權利，不包括

25、因票據或者其他有價證券的要求義務人付款的權利，不包括因票據或者其他有價證券而產生的付款請求權。其實質上屬于一般債權，包括尚未產而產生的付款請求權。其實質上屬于一般債權，包括尚未產生的債權，但僅限于金錢債權。生的債權，但僅限于金錢債權。o 本辦法所稱的應收賬款包括下列權利：（一）銷售產生的債本辦法所稱的應收賬款包括下列權利：（一）銷售產生的債權，包括銷售貨物，供應水、電、氣、暖，知識產權的許可權，包括銷售貨物，供應水、電、氣、暖，知識產權的許可使用等；（二）出租產生的債權，包括出租動產或不動產；使用等；（二）出租產生的債權，包括出租動產或不動產；（三）提供服務產生的債權；（四）公路、橋梁、隧道、

26、渡（三）提供服務產生的債權；（四）公路、橋梁、隧道、渡口等不動產收費權；（五）提供貸款或其他信用產生的債權口等不動產收費權；（五）提供貸款或其他信用產生的債權?！緫召~款質押登記辦法第。【應收賬款質押登記辦法第4條第條第2款】款】應收賬款的范圍應收賬款的范圍o 具體修訂方案如下：具體修訂方案如下：o 將旅游景點收費權、學生公寓收費權、醫療收費權等因服務將旅游景點收費權、學生公寓收費權、醫療收費權等因服務、勞務所產生的債權納入辦法第四條（三）列舉范圍之、勞務所產生的債權納入辦法第四條（三）列舉范圍之內；內；o 將城市基礎設施項目收益權、城市環保項目收益權、農村電將城市基礎設施項目收益權、城市環保

27、項目收益權、農村電網建設與改造工程電費收益權、水利開發項目收益權等城市網建設與改造工程電費收益權、水利開發項目收益權等城市農村基礎設施項目收益權納入了辦法第四條（四）列舉農村基礎設施項目收益權納入了辦法第四條（四）列舉范圍；范圍；o 增加兜底條款，即其他以合同為基礎的具有金錢給付內容的增加兜底條款，即其他以合同為基礎的具有金錢給付內容的債權納入列舉范圍。債權納入列舉范圍。保理的登記問題保理的登記問題o征求意見稿第征求意見稿第32條規定：條規定：“權利人在登記平臺辦理保理業務權利人在登記平臺辦理保理業務當中的應收賬款轉讓登記，參照本辦法有關規定。當中的應收賬款轉讓登記，參照本辦法有關規定?！眔第

28、一，應收賬款的轉讓和擔保確實在功能上相似，也都有登記公第一，應收賬款的轉讓和擔保確實在功能上相似，也都有登記公示的需要。但是，我國法律將這兩種制度分別規定于合同法示的需要。但是，我國法律將這兩種制度分別規定于合同法和物權法，采取了兩種不同的安排。在合同法之下，應和物權法，采取了兩種不同的安排。在合同法之下，應收賬款的轉讓只需通知應收賬款債務人，一經通知即對該債務人收賬款的轉讓只需通知應收賬款債務人，一經通知即對該債務人發生效力；未經通知，應收賬款轉讓在轉讓人和受讓人之間已經發生效力；未經通知，應收賬款轉讓在轉讓人和受讓人之間已經生效，只不過不能對抗應收賬款債務人。征求意見稿將應收生效，只不過不

29、能對抗應收賬款債務人。征求意見稿將應收賬款轉讓納入登記系統，賦予已經登記的應收賬款轉讓的對抗效賬款轉讓納入登記系統，賦予已經登記的應收賬款轉讓的對抗效力（參見征求意見稿第力（參見征求意見稿第6條等）。就同一應收賬款數次轉讓、條等）。就同一應收賬款數次轉讓、應收賬款轉讓與質權之間的權利沖突，不僅涉及當事人應收賬款轉讓與質權之間的權利沖突，不僅涉及當事人(應收賬款應收賬款轉讓人和受讓人轉讓人和受讓人) 之間的利益，還關乎潛在交易相對人的利益，之間的利益，還關乎潛在交易相對人的利益，屬于基本民事制度，按照立法法關于立法權限的劃分的規定屬于基本民事制度，按照立法法關于立法權限的劃分的規定，應屬于全國人

30、大及其常務委員會的立法權限，在沒有上位法規，應屬于全國人大及其常務委員會的立法權限，在沒有上位法規定的情況下，登記辦法作為行政規章自無權規定。統一應收定的情況下，登記辦法作為行政規章自無權規定。統一應收賬款的轉讓和擔保的公示方法，僅有通過修改現行法律加以解決賬款的轉讓和擔保的公示方法，僅有通過修改現行法律加以解決。保理的登記問題保理的登記問題o 第二，雖然中國銀行業保理業務規范倡導應收賬款轉讓登記第二，雖然中國銀行業保理業務規范倡導應收賬款轉讓登記、商務部關于香港、澳門服務提供者在深圳市、廣州市試點設、商務部關于香港、澳門服務提供者在深圳市、廣州市試點設立商業保理企業的通知（商資函立商業保理企

31、業的通知（商資函20121091號）要求商業號）要求商業保理企業辦理應收賬款轉讓登記、天津市金融工作局、中國人保理企業辦理應收賬款轉讓登記、天津市金融工作局、中國人民銀行天津分行、天津市商務委員會關于做好應收賬款質押及轉民銀行天津分行、天津市商務委員會關于做好應收賬款質押及轉讓業務登記和查詢工作的通知（津金融局讓業務登記和查詢工作的通知（津金融局20148號）（以號）（以下簡稱通知）明確轄區各銀行、商業保理公司等開展應收賬下簡稱通知）明確轄區各銀行、商業保理公司等開展應收賬款轉讓登記與查詢，但這些創新均只是針對特定的對象（如各銀款轉讓登記與查詢，但這些創新均只是針對特定的對象（如各銀行、商業保

32、理公司等）、特定的地域范圍（如天津），尚不足以行、商業保理公司等）、特定的地域范圍（如天津），尚不足以影響到其他交易相對人，其作用范圍較受限制。例如，通知影響到其他交易相對人，其作用范圍較受限制。例如，通知指出：指出：“各機構在辦理應收賬款質押、轉讓等業務時，應登錄統各機構在辦理應收賬款質押、轉讓等業務時，應登錄統一登記平臺，一登記平臺， 查詢應收賬款的權屬狀況。該查詢是辦理應收賬款查詢應收賬款的權屬狀況。該查詢是辦理應收賬款質押、轉讓等業務的必要程序。對已在統一登記平臺辦理登記公質押、轉讓等業務的必要程序。對已在統一登記平臺辦理登記公示的應收賬款，未經質權人、受讓人同意，不得辦理質押、轉讓示

33、的應收賬款，未經質權人、受讓人同意，不得辦理質押、轉讓業務。業務。”(第第3條條) 保理的登記問題保理的登記問題o天津市高級人民法院進一步認為：通知中天津市高級人民法院進一步認為：通知中“所列主體受讓應所列主體受讓應收賬款時，應當登陸中國人民銀行征信中心動產融資統一登記平收賬款時，應當登陸中國人民銀行征信中心動產融資統一登記平臺，對應收賬款的權屬狀況進行查詢，未經查詢的，不構成善意臺，對應收賬款的權屬狀況進行查詢，未經查詢的，不構成善意。通知中所列主體辦理應收賬款質押、轉讓業務時，應當對。通知中所列主體辦理應收賬款質押、轉讓業務時，應當對應收賬款的權屬狀況在中國人民銀行征信中心動產融資繞一登記

34、應收賬款的權屬狀況在中國人民銀行征信中心動產融資繞一登記平臺予以登記公示，未經登記的，不能對抗善意保理商。平臺予以登記公示，未經登記的，不能對抗善意保理商?！边@里這里，經登記的應收賬款轉讓只能對抗天津市轄區內的，經登記的應收賬款轉讓只能對抗天津市轄區內的“各銀行、商各銀行、商業保理公司、金融資產管理公司、信托公司、財務公司、汽車金業保理公司、金融資產管理公司、信托公司、財務公司、汽車金融公司、消費金融公司、金融租賃公司、外商投資融資租賃公司融公司、消費金融公司、金融租賃公司、外商投資融資租賃公司、內資融資租賃試點企業、典當行、小額貸款公司、融資性擔保、內資融資租賃試點企業、典當行、小額貸款公司

35、、融資性擔保公司公司”，也就是說，即使登記了，應收賬款受讓人對抗效力的范，也就是說，即使登記了，應收賬款受讓人對抗效力的范圍也較為有限，如不能對抗上述主體之外的受讓人。圍也較為有限，如不能對抗上述主體之外的受讓人。保理的登記問題保理的登記問題o天津市高級人民法院進一步認為：通知中天津市高級人民法院進一步認為：通知中“所列主體受讓應所列主體受讓應收賬款時，應當登陸中國人民銀行征信中心動產融資統一登記平收賬款時，應當登陸中國人民銀行征信中心動產融資統一登記平臺，對應收賬款的權屬狀況進行查詢，未經查詢的，不構成善意臺，對應收賬款的權屬狀況進行查詢，未經查詢的，不構成善意。通知中所列主體辦理應收賬款質

36、押、轉讓業務時，應當對。通知中所列主體辦理應收賬款質押、轉讓業務時，應當對應收賬款的權屬狀況在中國人民銀行征信中心動產融資繞一登記應收賬款的權屬狀況在中國人民銀行征信中心動產融資繞一登記平臺予以登記公示，未經登記的，不能對抗善意保理商。平臺予以登記公示，未經登記的，不能對抗善意保理商。”這里這里，經登記的應收賬款轉讓只能對抗天津市轄區內的，經登記的應收賬款轉讓只能對抗天津市轄區內的“各銀行、商各銀行、商業保理公司、金融資產管理公司、信托公司、財務公司、汽車金業保理公司、金融資產管理公司、信托公司、財務公司、汽車金融公司、消費金融公司、金融租賃公司、外商投資融資租賃公司融公司、消費金融公司、金融

37、租賃公司、外商投資融資租賃公司、內資融資租賃試點企業、典當行、小額貸款公司、融資性擔保、內資融資租賃試點企業、典當行、小額貸款公司、融資性擔保公司公司”，也就是說，即使登記了，應收賬款受讓人對抗效力的范，也就是說，即使登記了，應收賬款受讓人對抗效力的范圍也較為有限，如不能對抗上述主體之外的受讓人。圍也較為有限，如不能對抗上述主體之外的受讓人。登記程序的啟動與登記協議的上傳登記程序的啟動與登記協議的上傳o我國的登記規則在登記程序的啟動上均采取雙方申請主義。登我國的登記規則在登記程序的啟動上均采取雙方申請主義。登記辦法第記辦法第7條采取了應收賬款質權登記時的質權人單方申請主義條采取了應收賬款質權登

38、記時的質權人單方申請主義，但為了達到雙方申請主義的規范目標，登記辦法在采行單，但為了達到雙方申請主義的規范目標，登記辦法在采行單方申請主義的情況下，要求上傳登記協議（第方申請主義的情況下，要求上傳登記協議（第7條）。條）。o在比較法上，采行北美式聲明登記制的國家雖然允許擔保權人未在比較法上，采行北美式聲明登記制的國家雖然允許擔保權人未經擔保人同意即可登記，但擔保人可以高效地尋求法院救濟，以經擔保人同意即可登記，但擔保人可以高效地尋求法院救濟，以涂銷其財產之上的擔保登記，并可就錯誤登記主張損害賠償請求涂銷其財產之上的擔保登記，并可就錯誤登記主張損害賠償請求權。權。o單方申請模式下，為了防止擔保權

39、人惡意登記或虛假登記，各國單方申請模式下，為了防止擔保權人惡意登記或虛假登記，各國均設計了不同的擔保人的預防性保護措施。如有的國家即規定，均設計了不同的擔保人的預防性保護措施。如有的國家即規定，登記機構在受理登記申請，并錄入數據庫之后要向擔保人、擔保登記機構在受理登記申請，并錄入數據庫之后要向擔保人、擔保權人和登記代理人各發出一份確認通知書，允許相關當事人將登權人和登記代理人各發出一份確認通知書，允許相關當事人將登記系統中記載的信息進行核對，如發生錯誤，即可立即向登記機記系統中記載的信息進行核對，如發生錯誤，即可立即向登記機構報告。構報告。聲明登記制與登記事項聲明登記制與登記事項o在電子化的登

40、記系統中，登記事項和內容應當盡量簡化，以利于在電子化的登記系統中，登記事項和內容應當盡量簡化，以利于系統的高效運轉，聲明登記制就成了必要的選擇?；诖耍窍到y的高效運轉，聲明登記制就成了必要的選擇。基于此，登記辦法第記辦法第10條中規定：條中規定：“登記內容包括質權人和出質人的基本登記內容包括質權人和出質人的基本信息、應收賬款的描述、登記期限。信息、應收賬款的描述、登記期限?！薄啊薄百|權人可以與出質人約質權人可以與出質人約定將主債權金額等項目作為登記內容。定將主債權金額等項目作為登記內容?！闭髑笠庖姼鍞M將征求意見稿擬將“主債權金額以及主債權合同有關的其他信息主債權金額以及主債權合同有關的其他信

41、息”增加為必載登記事增加為必載登記事項，同時延長登記期限。項，同時延長登記期限。o“鑒于主債權合同與質押合同是主從關系，因此，有必要對主債鑒于主債權合同與質押合同是主從關系，因此，有必要對主債權合同中關于主債權金額等相關信息予以適當公示，有助于更好權合同中關于主債權金額等相關信息予以適當公示，有助于更好地描述和公示質權。地描述和公示質權?！边@是在一定程度上矯正了聲明登記制下原這是在一定程度上矯正了聲明登記制下原有制度的弊端，值得贊同。有制度的弊端，值得贊同。o“質權人自行確定登記期限，登記期限以年計算，最長不超過質權人自行確定登記期限，登記期限以年計算，最長不超過30年。年?！痹谖覈怯泴嵺`中

42、，因公路、橋梁、隧道、渡口等不動產在我國登記實踐中，因公路、橋梁、隧道、渡口等不動產收費權期限較長，并且根據公路收費條例規定國家確定的中收費權期限較長，并且根據公路收費條例規定國家確定的中西部經營性公路收費期限最長為西部經營性公路收費期限最長為30年，此類登記往往需要多次展年，此類登記往往需要多次展期，增加了登記的復雜度。期，增加了登記的復雜度。案例討論案例討論o中國農業銀行股份有限公司上海市分行與上海金源國際經貿發展中國農業銀行股份有限公司上海市分行與上海金源國際經貿發展有限公司等應收賬款質權糾紛再審案有限公司等應收賬款質權糾紛再審案o最高人民法院民事裁定書最高人民法院民事裁定書(2012)

43、民申字第民申字第1019號號o佳寶集團等六公司應否受質權效力約束的問題。佳寶集團等六公司應否受質權效力約束的問題。o物權法第二百二十八條第一款規定：物權法第二百二十八條第一款規定：“以應收賬款出質的，當事以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。”本案中，農行上海分行與金源公司簽訂應收賬款質押合同后本案中，農行上海分行與金源公司簽訂應收賬款質押合同后，于，于2009年年10月月10日在中國人民銀行征信中心辦理了應收賬款日在中國人民銀行征信中心辦理了應收賬款質押登記。因此，根據物權法第二百二十八條第一款

44、及應收賬質押登記。因此，根據物權法第二百二十八條第一款及應收賬款質押登記辦法的相關規定，農行上海分行的質權自登記時設款質押登記辦法的相關規定，農行上海分行的質權自登記時設立。立。2009年年11月月25日，農行上海分行就應收賬款質押事項向佳日，農行上海分行就應收賬款質押事項向佳寶集團等六公司破產管理人發出通知。參照合同法第八十條第一寶集團等六公司破產管理人發出通知。參照合同法第八十條第一款關于款關于“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力讓對債務人不發生效力”的規定，佳寶集團等六公司作為出質債的規定，佳寶集團等六公司

45、作為出質債權的債務人，自收到通知后，應當受質權效力的約束。但是，合權的債務人，自收到通知后，應當受質權效力的約束。但是，合同法第八同法第八案例討論案例討論o十二條規定：十二條規定：“債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張?？罐q，可以向受讓人主張?！币虼?，質押合同及債權人據此享有因此，質押合同及債權人據此享有的質權能否約束或對抗出質人的債務人，還應以出質人對于其債的質權能否約束或對抗出質人的債務人，還應以出質人對于其債務人確有債權真實存在為前提。佳寶集團等六公司破產管理人在務人確有債權真實存在為前提。佳寶集團等六公司破產管理人在

46、給農行上海分行的復函中明確：在下列條件同時具備時且在給農行上海分行的復函中明確：在下列條件同時具備時且在法律許可的范圍內，管理人將依法指示重整后的企業按重整計劃法律許可的范圍內，管理人將依法指示重整后的企業按重整計劃內容對金源公司實際可清償部分金額劃付貴行指定賬戶內容對金源公司實際可清償部分金額劃付貴行指定賬戶。從。從復函內容看，佳寶集團等六公司并未明確同意或認可以農行復函內容看，佳寶集團等六公司并未明確同意或認可以農行上海分行與金源公司設定的應收賬款質權的數額來履行劃付款的上海分行與金源公司設定的應收賬款質權的數額來履行劃付款的義務，具體還是以義務，具體還是以“重整計劃內容對金源公司實際可清

47、償部分金重整計劃內容對金源公司實際可清償部分金額劃付額劃付”，即其與金源公司之間的真實債務數額為依據。因此，即其與金源公司之間的真實債務數額為依據。因此，農行上海分行與金源公司設立應收賬款質權后，雖然農行上海分農行上海分行與金源公司設立應收賬款質權后，雖然農行上海分行履行了通知義務，對出質債權的債務人亦產生了相應的法律約行履行了通知義務，對出質債權的債務人亦產生了相應的法律約束力，但不能據此否認出質債權的債務人對出質人所享有的抗辯束力，但不能據此否認出質債權的債務人對出質人所享有的抗辯權。權。案例討論案例討論o關于農行上海分行對金源公司享有的質權是否優先于佳寶集團等關于農行上海分行對金源公司享

48、有的質權是否優先于佳寶集團等六公司基于履行擔保追償權而取得的抵銷權問題。六公司基于履行擔保追償權而取得的抵銷權問題。o首先，應收賬款質權優先于法定抵銷權受償應具備一定的條件，首先，應收賬款質權優先于法定抵銷權受償應具備一定的條件，即不僅要設立時間在先，還要出質人的債務人未提出合理抗辯。即不僅要設立時間在先，還要出質人的債務人未提出合理抗辯。依法定程序設立的應收賬款質權，對質權登記的公示效力，應及依法定程序設立的應收賬款質權，對質權登記的公示效力，應及于出質人的債務人。但同時，質押合同及債權人據此享有的質權于出質人的債務人。但同時，質押合同及債權人據此享有的質權能否約束或對抗出質人的債務人，還需

49、要出質人對其債務確有債能否約束或對抗出質人的債務人，還需要出質人對其債務確有債權的真實存在為前提。本案中，雖然農行上海分行與金源公司在權的真實存在為前提。本案中，雖然農行上海分行與金源公司在設定應收賬款質權后，向佳寶集團等六公司的破產管理人發送設定應收賬款質權后，向佳寶集團等六公司的破產管理人發送通知，要求破產管理人將應收賬款款項劃至其銀行賬戶內；但通知，要求破產管理人將應收賬款款項劃至其銀行賬戶內；但是，佳寶集團等六公司破產管理人在復函中明確在具備兩個是，佳寶集團等六公司破產管理人在復函中明確在具備兩個條件且在法律許可的范圍內，管理人將依法指示重整后的企業按條件且在法律許可的范圍內，管理人將

50、依法指示重整后的企業按重整計劃內容對金源公司實際可清償部分金額劃付：一是重整重整計劃內容對金源公司實際可清償部分金額劃付：一是重整計劃草案獲債權人會議表決通過，并經紹興市中級人民法院批計劃草案獲債權人會議表決通過，并經紹興市中級人民法院批準；二是金源公司可受償的債權未經司法凍結、查封，并取得金準；二是金源公司可受償的債權未經司法凍結、查封，并取得金源公司同意轉讓。從復函內容看，佳寶集團等六公司的破產源公司同意轉讓。從復函內容看，佳寶集團等六公司的破產管理人并未直接認可以農行上海分行與金源公司設定應收賬款質管理人并未直接認可以農行上海分行與金源公司設定應收賬款質案例討論案例討論o權數額來履行劃付

51、義務。因此，農行上海分行與金源公司設立的權數額來履行劃付義務。因此，農行上海分行與金源公司設立的應收賬款質權不具備對抗佳寶集團等六公司對金源公司行使抵銷應收賬款質權不具備對抗佳寶集團等六公司對金源公司行使抵銷權的前提條件。權的前提條件。o其次，從破產重整方案內容看，破產重整企業的擔保追償權要與其次，從破產重整方案內容看，破產重整企業的擔保追償權要與其相應的債權人債權進行沖抵，并且規定了總的抵銷數額，農行其相應的債權人債權進行沖抵，并且規定了總的抵銷數額，農行上海分行與金源公司對此并未產生異議，從而使重整計劃草案上海分行與金源公司對此并未產生異議，從而使重整計劃草案生效，新的債權債務關系形成。農

52、行上海分行雖然于生效，新的債權債務關系形成。農行上海分行雖然于2009年年12月月9日向佳寶集團破產管理人發函要求優先受償應收賬款，但日向佳寶集團破產管理人發函要求優先受償應收賬款，但作為債權人的農行上海分行于同年作為債權人的農行上海分行于同年12月月11日同意了佳寶集團等日同意了佳寶集團等公司的重整計劃草案，該草案已經債權人會議表決通過并經公司的重整計劃草案，該草案已經債權人會議表決通過并經一審法院裁定批準，農行上海分行的擔保債權也已按比例獲得清一審法院裁定批準，農行上海分行的擔保債權也已按比例獲得清償。企業破產法第九十二條第一款規定：償。企業破產法第九十二條第一款規定：“經人民法院裁定批準

53、經人民法院裁定批準重整計劃，對債務人和全體債權人均有約束力。重整計劃，對債務人和全體債權人均有約束力?！鞭r行上海分行農行上海分行、金源公司與佳寶集團及其他債權人的權利義務均應以重整計劃、金源公司與佳寶集團及其他債權人的權利義務均應以重整計劃為準，債務的清償、債的抵銷也應以此為據。且農行上海分行與為準，債務的清償、債的抵銷也應以此為據。且農行上海分行與金源公金源公案例討論案例討論o司設立的應收賬款質權是在佳寶集團等六公司進行破產程序后設司設立的應收賬款質權是在佳寶集團等六公司進行破產程序后設立的，從利益衡量的角度出發，也不能對抗佳寶集團等六公司所立的，從利益衡量的角度出發，也不能對抗佳寶集團等六

54、公司所享有的抵銷權。此外，從案件處理結果分析，佳寶集團等六公司享有的抵銷權。此外，從案件處理結果分析，佳寶集團等六公司的普通債權人按照的普通債權人按照28%的比例受償是以擔保債權抵銷作為基礎和的比例受償是以擔保債權抵銷作為基礎和前提的，如果不允許佳寶集團等公司行使抵銷權，將導致對普通前提的，如果不允許佳寶集團等公司行使抵銷權，將導致對普通債權的清償比例低于債權的清償比例低于28%，從而使重整計劃中的債權調整和清償，從而使重整計劃中的債權調整和清償方案發生變化，包括農行上海分行在內的全體普通債權的受償金方案發生變化，包括農行上海分行在內的全體普通債權的受償金額都要調減，影響重整計劃的實際履行。事

55、實上，農行上海分行額都要調減，影響重整計劃的實際履行。事實上，農行上海分行、金源公司對佳寶集團等六公司的債權均為普通債權，金源公司、金源公司對佳寶集團等六公司的債權均為普通債權，金源公司對農行上海分行的貸款負債與佳寶集團等六公司對金源公司的應對農行上海分行的貸款負債與佳寶集團等六公司對金源公司的應付貨款均由進口相同的貨物產生的，實質上是同一筆資金的不同付貨款均由進口相同的貨物產生的，實質上是同一筆資金的不同流轉，如果支持了農行上海分行的優先受償權，農行上海分行作流轉，如果支持了農行上海分行的優先受償權，農行上海分行作為佳寶集團等六公司的普通債權人實際清償兩次，受償比例為為佳寶集團等六公司的普通

56、債權人實際清償兩次，受償比例為56%。而且，佳寶集團等六公司如不進行破產重整，農行上海分。而且，佳寶集團等六公司如不進行破產重整，農行上海分行、金源公司等作為普通債權的受償率將不足行、金源公司等作為普通債權的受償率將不足10%。因此，二審。因此，二審判決確認佳寶集團等六公司享有的抵銷權優先于農行上海分行的判決確認佳寶集團等六公司享有的抵銷權優先于農行上海分行的應收賬款質權，有事實和法律依據。應收賬款質權，有事實和法律依據。專題八專題八 動產抵押權的登記對抗效力動產抵押權的登記對抗效力 登記對抗與登記生效登記對抗與登記生效o 登記對抗主義：登記對抗主義：登記對抗適用的情形登記對抗適用的情形登記對

57、抗適用的情形登記對抗適用的情形司法解釋稿司法解釋稿司法解釋稿司法解釋稿案例討論案例討論2o富達公訴廣億公司管理人破產糾紛富達公訴廣億公司管理人破產糾紛o2009年年7月月1日日，佛山市南海廣億五金制品有限公司佛山市南海廣億五金制品有限公司(以下簡稱以下簡稱“廣億公廣億公司司”)與廣東南方富達進出口有限公司與廣東南方富達進出口有限公司(以下簡稱以下簡稱“富達公司富達公司”)簽訂簽訂抵抵押擔保合同押擔保合同，約定廣億公司以自建辦公樓、廠房、原有廠房、機器、約定廣億公司以自建辦公樓、廠房、原有廠房、機器、設備、汽車以及原材料、庫存、應收賬款、流動資金抵押給富達公司設備、汽車以及原材料、庫存、應收賬款

58、、流動資金抵押給富達公司，作為擔保以保障富達公司與廣億公司在該抵押擔保合同簽訂前及簽訂后作為擔保以保障富達公司與廣億公司在該抵押擔保合同簽訂前及簽訂后所簽訂的合同中的債權。所簽訂的合同中的債權。2010年年，因廣億公司未履行買賣合同和進出口因廣億公司未履行買賣合同和進出口代理合同中的付款義務代理合同中的付款義務，富達公司向廣州市越秀區人民法院提起訴訟。富達公司向廣州市越秀區人民法院提起訴訟。同年同年7月月，該院分別就上述糾紛案作出判決該院分別就上述糾紛案作出判決，確認了富達公司對廣億五金確認了富達公司對廣億五金制品有限公司名下的生產設備、原材料、半成品、產品制品有限公司名下的生產設備、原材料、

59、半成品、產品(抵押物范圍以編抵押物范圍以編號為號為01142的的查封財產清單查封財產清單為限為限)享有抵押權享有抵押權，但該抵押權但該抵押權“不得不得對抗善意第三人對抗善意第三人”。案例討論案例討論2o同年同年8月月6日日，佛山市南海區人民法院裁定受理廣億公司的破產申請佛山市南海區人民法院裁定受理廣億公司的破產申請，并并于于2010年年8月月31日指定佛山市天啟企業破產清算服務有限公司日指定佛山市天啟企業破產清算服務有限公司(以下簡以下簡稱稱“天啟公司天啟公司”)為管理人。之后為管理人。之后，富達公司向廣億公司管理人申報了債富達公司向廣億公司管理人申報了債權權，并特別指出富達公司的抵押權。廣億

60、公司管理人分別三次出具并特別指出富達公司的抵押權。廣億公司管理人分別三次出具債債權申報審查結果通知書權申報審查結果通知書，均認為富達公司享有的抵押權不具有對抗所均認為富達公司享有的抵押權不具有對抗所有債權人的效力有債權人的效力，其破產債權為一般債權。其破產債權為一般債權。因多次提出異議未果因多次提出異議未果，富達富達公司起訴至法院公司起訴至法院，請求確認其對編號為請求確認其對編號為01142號的號的查封財產清單查封財產清單中中所列的財產享有抵押權所列的財產享有抵押權，后在訴訟中又變更訴訟請求為后在訴訟中又變更訴訟請求為：判令廣億公司判令廣億公司管理人確認富達公司對廣億公司名下的生產設備、原材料