1、第三章合同的內容和形式第三章合同的內容和形式第一節合同的內容第一節合同的內容第二節合同義務的分類第二節合同義務的分類第三節合同條款第三節合同條款第四節免責條款第四節免責條款第五節格式條款第五節格式條款第六節合同的形式第六節合同的形式第一節合同的內容第一節合同的內容一、合同內容的概念一、合同內容的概念合同內容是當事人意思表示一致的產物。合同內容是當事人意思表示一致的產物。意思主義意思主義（強調尊重表意強調尊重表意 人內心真實意思人內心真實意思）意思表示意思表示表示主義表示主義（以行為人外部表以行為人外部表示為準，不管行為人的內心意思如何示為準，不管行為人的內心意思如何）合同內容的構成（法律行為內

2、容的構成）合同內容的構成（法律行為內容的構成）要素要素：合同中的必要條款。缺少這些條款則合：合同中的必要條款。缺少這些條款則合同不能成立。（買賣合同中以標的和數量條款同不能成立。（買賣合同中以標的和數量條款為必要條款）為必要條款）常素常素：某類合同應共同具備的條款。當事人若：某類合同應共同具備的條款。當事人若沒有在合同中特別排除，則法律上將通過推定沒有在合同中特別排除，則法律上將通過推定規則來填補這條款。（買賣合同中的履行期限、規則來填補這條款。（買賣合同中的履行期限、交貨地點等條款）交貨地點等條款）偶素偶素：當事人特別約定或附加的條款。：當事人特別約定或附加的條款。（買賣合同中保留所有權條款

3、）（買賣合同中保留所有權條款）二、合同內容的分類二、合同內容的分類（一）合同權利（一）合同權利合同權利又稱為合同債權，包括四項權能：合同權利又稱為合同債權，包括四項權能： 請求履行的權利、保全債權的權利請求履行的權利、保全債權的權利 請求保護債權的權利、處分權能請求保護債權的權利、處分權能( (權利的性質分析是案例處理的關鍵，見權利的性質分析是案例處理的關鍵，見案例分析案例分析）（二）合同義務（二）合同義務 合同義務又稱合同債務合同義務又稱合同債務 合同義務主要由當事人自己約定合同義務主要由當事人自己約定 違反合同義務通常要承擔違約責任違反合同義務通常要承擔違約責任案例分析案例分析某商廈多層，

4、其中一層出租給若干經某商廈多層，其中一層出租給若干經營者作商鋪使用。某年，商廈所有權人營者作商鋪使用。某年，商廈所有權人將該層整體出售后，在樓道口張貼公告，將該層整體出售后，在樓道口張貼公告，明確自下月起，各家商鋪將房屋租金交明確自下月起，各家商鋪將房屋租金交給新房東。陳某作為其中一商鋪的經營給新房東。陳某作為其中一商鋪的經營者，認為該房屋出售行為侵犯了其優先者，認為該房屋出售行為侵犯了其優先購買權，因而提起訴訟主張該房屋買賣購買權，因而提起訴訟主張該房屋買賣合同無效。合同無效。承租權的性質承租權的性質合同法合同法第第230條：出租人出賣租賃條：出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內

5、房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。先購買的權利。問題：侵犯了承租權（優先購買權）問題：侵犯了承租權（優先購買權）的法律后果？的法律后果？2009.6房屋租賃司法解釋房屋租賃司法解釋第第21條規定條規定 “出租人出賣租賃房屋未在合理期限出租人出賣租賃房屋未在合理期限內通知承租人或者存在其他侵害承租人內通知承租人或者存在其他侵害承租人優先購買權情形，承租人請求出租人承優先購買權情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。但擔賠償責任的，人民法院應予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買請求確認出租人與

6、第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。賣合同無效的，人民法院不予支持。” 房屋租賃司法解釋房屋租賃司法解釋第第1616條規定：條規定：“出租人出租人知道或者應當知道承租人轉租，但在六個月內知道或者應當知道承租人轉租，但在六個月內未提出異議，其以承租人未經同意為由請求解未提出異議，其以承租人未經同意為由請求解除合同或者認定轉租合同無效的，人民法院不除合同或者認定轉租合同無效的，人民法院不予支持。予支持。” ” 合同義務的分類合同義務的分類1 1、主合同義務、主合同義務決定合同類型，根據約定產生決定合同類型，根據約定產生2 2、從合同義務、從合同義務附屬于主合同義務附屬于主合同義務3

7、3、附隨義務、附隨義務合同沒有約定，但依誠實信用原則和合同沒有約定，但依誠實信用原則和交易習慣應由當事人承擔的義務。交易習慣應由當事人承擔的義務。4 4、間接義務、間接義務未盡安全保障義務未盡安全保障義務 4 4歲的幼童在商場自動扶梯上玩粘膠球游戲，歲的幼童在商場自動扶梯上玩粘膠球游戲，不料球被卷夾在扶梯平臺梳齒板中，幼童不知不料球被卷夾在扶梯平臺梳齒板中，幼童不知其中利害用手取球，致右手指被卷入后軋斷，其中利害用手取球，致右手指被卷入后軋斷，構成構成1010級傷殘。經審理，合議庭確認商場和幼級傷殘。經審理，合議庭確認商場和幼童的父母各擔責童的父母各擔責5050。法院作出商場賠償幼童。法院作出

8、商場賠償幼童醫療費、住院伙食補助費、營養費、護理費、醫療費、住院伙食補助費、營養費、護理費、交通費、殘疾賠償金、殘疾輔助用具費、司法交通費、殘疾賠償金、殘疾輔助用具費、司法鑒定費等鑒定費等5.65.6萬元，賠償精神損害撫慰金萬元，賠償精神損害撫慰金1 1萬元、萬元、律師代理費律師代理費30003000元的一審判決。元的一審判決。 第二節合同條款第二節合同條款一、合同條款的一、合同條款的種類種類（見書）（見書）二、合同的必備條款二、合同的必備條款是指依是指依法律規定法律規定、合同性質合同性質或或當事人當事人的約定所必須具備的條款。的約定所必須具備的條款。合同法第合同法第1212條的規定不是合同必

9、備條的規定不是合同必備條款而只是條款而只是示范條款示范條款三、合同的一般條款三、合同的一般條款（一）標的條款（一）標的條款是指當事人權利義務共同指向的對象。是指當事人權利義務共同指向的對象。是合同的首要條款，標的條款無效，整個合是合同的首要條款，標的條款無效，整個合同全部無效。同全部無效。標的條款應具體明確，否則合同難以履行。標的條款應具體明確，否則合同難以履行。例如：例如：某人欲購買油漆給鐵柜上漆，但未向某人欲購買油漆給鐵柜上漆，但未向賣方指明，賣方交付的是木器上的油漆，雙方賣方指明，賣方交付的是木器上的油漆，雙方由此產生糾紛。由此產生糾紛。（二）數量條款是標的的具體化（二）數量條款是標的的

10、具體化1 1、數量、計量單位、計算方法必須具體明確、數量、計量單位、計算方法必須具體明確2 2、明確規定合理的差額（正負尾差、合理磅、明確規定合理的差額（正負尾差、合理磅差、自然增減量等）差、自然增減量等）3 3、成套產品，應明確規定成套供應的范圍、成套產品，應明確規定成套供應的范圍4 4、計重量的產品，應當寫明是毛重還是凈重、計重量的產品，應當寫明是毛重還是凈重案例分析：案例分析：某個體戶從事水果批發，某年某個體戶從事水果批發，某年6 6月月5 5日日與某貿易公司訂立水果購銷合同。合同與某貿易公司訂立水果購銷合同。合同規定：供應水果一車，每公斤規定：供應水果一車，每公斤2 2元，元，6 6月

11、月底交貨。但底交貨。但6 6月下旬水果價格回落，個體月下旬水果價格回落，個體戶交貨時，貿易公司提出因市場行情變戶交貨時，貿易公司提出因市場行情變化，要求降價，個體戶不同意。貿易公化，要求降價，個體戶不同意。貿易公司提出，一車水果應為司提出，一車水果應為2 2噸，而個體戶實噸，而個體戶實際送來際送來3.53.5噸，因而只同意接受其中的噸，因而只同意接受其中的2 2噸噸水果，其他的因無人接受而大批腐爛。水果，其他的因無人接受而大批腐爛。（三）質量條款（三）質量條款質量條款應明確、具體：質量條款應明確、具體：1 1、合同中應明確質量標準合同中應明確質量標準2 2、按、按樣品樣品交貨時，要對樣品進行封

12、存并交貨時，要對樣品進行封存并對作必要的對作必要的文字說明文字說明3 3、規定質量檢驗方法，不同的檢驗方法、規定質量檢驗方法，不同的檢驗方法會得出不同的質量評價結果會得出不同的質量評價結果4 4、確定賣方承擔產品質量責任的期限、確定賣方承擔產品質量責任的期限合同約定的樣品質量與文字說明不一合同約定的樣品質量與文字說明不一致且發生糾紛時當事人不能達成合意，致且發生糾紛時當事人不能達成合意，樣品封存后外觀和內在品質沒有發生變樣品封存后外觀和內在品質沒有發生變化的，人民法院應當以樣品為準；外觀化的，人民法院應當以樣品為準；外觀和內在品質發生變化，或者當事人對是和內在品質發生變化，或者當事人對是否發生

13、變化有爭議而又無法查明的，人否發生變化有爭議而又無法查明的，人民法院應當以文字說明為準。民法院應當以文字說明為準。（四）履行期限、地點、方式（四）履行期限、地點、方式履行期限的約定不能太長了也不宜過履行期限的約定不能太長了也不宜過短，避免使用短，避免使用“交貨交貨1010天后付款天后付款”、貨、貨到付款到付款”、“年初付款年初付款”“”“二季度交貨二季度交貨前前”等含糊用語等含糊用語（五）違約責任（五）違約責任合同中未規定違約責任不等于一方違合同中未規定違約責任不等于一方違約后不必承擔違約責任。約后不必承擔違約責任。（六）爭議解決的方式（六）爭議解決的方式（訴訟、仲裁）（訴訟、仲裁）民事訴訟法

14、第民事訴訟法第34條規定條規定合同或者其他財產權益糾紛的當事合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。別管轄和專屬管轄的規定。第四節免責條款第四節免責條款一、免責條款的概念一、免責條款的概念是指當事人事先約定的，旨在限制或免除其未是指當事人事先約定的，旨在限制或免除其未來的責任的條款。來的責任的條款。（合同法第53

15、條的規定）二、免責條款的生效要件二、免責條款的生效要件（一）不得違反法律、行政法規的（一）不得違反法律、行政法規的強制性強制性規定規定（二）不得免除造成對方（二）不得免除造成對方人身傷害人身傷害的責任的責任（三）不得免除因（三）不得免除因故意故意或者或者重大過失重大過失造成對方造成對方的的財產損失財產損失的責（的責（該行為不僅表明行為人的過錯程該行為不僅表明行為人的過錯程度是重大的，而且表明行為人的行為具有不法性，此度是重大的，而且表明行為人的行為具有不法性，此種行為應受法律的譴責。種行為應受法律的譴責。) （四）不得不合理地免除自己的責任、加重對（四）不得不合理地免除自己的責任、加重對方的方

16、的負擔負擔律師將一份材料交給快遞公司送到當事人手律師將一份材料交給快遞公司送到當事人手中。快遞公司交給律師一份收據。收據上寫明：中。快遞公司交給律師一份收據。收據上寫明：任何原因的延誤，我公司都不承擔責任。該免任何原因的延誤，我公司都不承擔責任。該免責條款（）責條款（）A.A.無效無效B.B.有效有效C.C.律師同意時有效律師同意時有效D.D.律師不同意時無效律師不同意時無效案例分析（免責條款是否有效）案例分析（免責條款是否有效）李某外出遇雪，因路面結冰，過往車輛很李某外出遇雪，因路面結冰，過往車輛很少。后攔得一輛出租車，但該車已掛出少。后攔得一輛出租車，但該車已掛出“停止停止營業營業”標志。

17、李某懇請駕駛員張某送其進城，標志。李某懇請駕駛員張某送其進城，張某提出路面難行，如有意外，其概不負責。張某提出路面難行，如有意外，其概不負責。李某因急于進城，表示同意。因前方車輛行駛李某因急于進城，表示同意。因前方車輛行駛緩慢，張某駛入人行道，準備超車。但因路面緩慢，張某駛入人行道，準備超車。但因路面極滑，剎車失控，撞在路邊大樹上，李某頭部極滑，剎車失控，撞在路邊大樹上，李某頭部受傷。張某認為，事先有約在先，因此他對事受傷。張某認為，事先有約在先，因此他對事故不僅不承擔責任，而且車身的損害也應由李故不僅不承擔責任，而且車身的損害也應由李某負責賠償。李某斷然拒絕，雙方因而成訟某負責賠償。李某斷然

18、拒絕，雙方因而成訟。分析：分析：所有國家在生命權、健康權領域，都不承所有國家在生命權、健康權領域，都不承認權利人有處分權能。生命和健康雖然形式是認權利人有處分權能。生命和健康雖然形式是個人的，但生命利益、健康利益是社會公共利個人的，但生命利益、健康利益是社會公共利益。安樂死在多數國家得不到支持，更何況在益。安樂死在多數國家得不到支持，更何況在合同中放棄自己的生命或健康。所以，本案中合同中放棄自己的生命或健康。所以，本案中有關免除司機責任的條款無效。有關免除司機責任的條款無效。同時，不合理地免除自己的主要責任的條同時，不合理地免除自己的主要責任的條款，也違反了社會最起碼的交易道德，否則社款，也違

19、反了社會最起碼的交易道德，否則社會將是一個巧取豪奪的社會，正常的民法秩序會將是一個巧取豪奪的社會，正常的民法秩序將無法建立將無法建立。第五節格式合同第五節格式合同一、格式條款（標準條款）的一、格式條款（標準條款）的概念和特點概念和特點（見書）（見書）二、格式條款訂入合同應具備的二、格式條款訂入合同應具備的條件：條件：1、采用明示方式（相對人有機會了解采用明示方式（相對人有機會了解）明示同意明示同意2、須經相對人同意須經相對人同意（在格式合同上簽名在格式合同上簽名）默示同意默示同意（了解后未作反對表示）了解后未作反對表示）3、格式條款的內容應體現公平原則格式條款的內容應體現公平原則合同法第合同法

20、第39條的理解條的理解 如果格式條款使用人沒有提請對方注意免除或限制如果格式條款使用人沒有提請對方注意免除或限制其責任的條款，即視為沒有訂入合同，不構成合同內其責任的條款，即視為沒有訂入合同，不構成合同內容的組成部分。容的組成部分。 司法解釋司法解釋( (二）第六條提供格式條款的一方對格二）第六條提供格式條款的一方對格式條款中式條款中免除免除或者或者限制限制其責任的內容，在合同訂立時其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明，法院識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明，法院應認

21、定符合合同法第應認定符合合同法第3939條所稱條所稱“采取合理的方式采取合理的方式”。 司法解釋第九條提供格式條款的一方當事人違司法解釋第九條提供格式條款的一方當事人違反合同法第反合同法第3939條第條第1 1款關于提示和說明義務的規定，導款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，法院應當支持。事人申請撤銷該格式條款的，法院應當支持。 案例分析案例分析原告甲為某銀行的借記卡用戶。某晚，原告原告甲為某銀行的借記卡用戶。某晚，原告到該行的自助銀行欲刷卡取款時，看到該自助到該行的自助銀行欲刷卡取

22、款時，看到該自助銀行門禁上的一個裝置，上面寫有提示語：進銀行門禁上的一個裝置，上面寫有提示語：進門前請先刷卡并輸入密碼。原告按提示刷卡并門前請先刷卡并輸入密碼。原告按提示刷卡并輸入密碼，但自助銀行門沒有打開，原告離去。輸入密碼，但自助銀行門沒有打開，原告離去。幾天后，原告發現其借記卡內少了幾天后，原告發現其借記卡內少了1000010000元，元，花去手續費花去手續費6868元。元。后查明，被告人乙先后在多家銀行設立的自后查明，被告人乙先后在多家銀行設立的自助銀行門禁上安裝盜碼器，共竊取助銀行門禁上安裝盜碼器，共竊取2323人的銀行人的銀行卡信息及密碼，偽造銀行借記卡通過卡信息及密碼，偽造銀行借

23、記卡通過AMTAMT機提機提取取110,000110,000余元，其中包括原告的余元，其中包括原告的1000010000元。元。 原告在申領借記卡時，該行向其提供了一原告在申領借記卡時，該行向其提供了一份份“借記卡申請借記卡申請”，該表背面，該表背面“申領使用借記申領使用借記卡須知卡須知”第第1414條載明，凡是通過交易密碼發生條載明，凡是通過交易密碼發生的一切交易，均應視為持卡人親自所為，銀行的一切交易，均應視為持卡人親自所為，銀行不應承擔責任。不應承擔責任。 法院認為，該格式條款不考慮儲戶是否存法院認為，該格式條款不考慮儲戶是否存在過錯，不具體分析失密的原因，無疑加重了在過錯，不具體分析失

24、密的原因，無疑加重了儲戶的責任，有違公平。據此，判決被告某銀儲戶的責任，有違公平。據此，判決被告某銀行給付原告人民幣行給付原告人民幣1006810068元。元。實例實例投保人甲與被告保險公司簽訂了一份機動投保人甲與被告保險公司簽訂了一份機動車保險合同。保險單背面的車保險合同。保險單背面的“除外責任條款除外責任條款”規定：保險人對投保車輛的規定：保險人對投保車輛的“自燃自燃”不負賠償不負賠償責任。后該投保機動車發生火災，車輛全部燒責任。后該投保機動車發生火災，車輛全部燒毀。而被告保險公司以屬于毀。而被告保險公司以屬于“自燃自燃”拒絕承擔拒絕承擔賠償責任。法院審理認為，本案保險單背面雖賠償責任。法

25、院審理認為，本案保險單背面雖附有附有“除外責任條款除外責任條款”，但因保險公司并未將，但因保險公司并未將該除外責任條款向甲該除外責任條款向甲“明確說明明確說明”，故該免責，故該免責條款不產生效力。被告保險公司不得據此條款條款不產生效力。被告保險公司不得據此條款拒絕賠償。拒絕賠償。案例分析案例分析李某出差住某賓館。登記時賓館出示李某出差住某賓館。登記時賓館出示“注注意事項意事項”，內容為：請將現金和貴重物品、行，內容為：請將現金和貴重物品、行李存入保管室，李存入保管室，不愿存放者，后果自負不愿存放者，后果自負。李某。李某選擇了不存放，并在選擇了不存放，并在“注意事項注意事項”上簽名。第上簽名。第

26、三天早晨醒來，發現隨身攜帶的相機、手機及三天早晨醒來，發現隨身攜帶的相機、手機及現金現金34003400元等財物被盜，住房門卻開著。李某元等財物被盜，住房門卻開著。李某要求賓館賠償，賓館認為李某已在注意事項上要求賓館賠償，賓館認為李某已在注意事項上簽名，應當自己承擔損失后果。李某因此向法簽名，應當自己承擔損失后果。李某因此向法院起訴，要求賓館賠償全部經濟損失及精神損院起訴，要求賓館賠償全部經濟損失及精神損失費計失費計5200052000元。元。提提 示示 注意事項是賓館事先擬定且不與顧客協商的注意事項是賓館事先擬定且不與顧客協商的格式條款。賓館向李某出示該格式條款。賓館向李某出示該“注意事項注

27、意事項”表表明已盡了提醒義務。李某在注意事項上簽名，明已盡了提醒義務。李某在注意事項上簽名，該格式條款即成為住宿合同的一部分。該格式條款即成為住宿合同的一部分。 但根據但根據消費者權益保護法消費者權益保護法第第1818條的規定：條的規定：“經營者保證其提供的商品或服務符合保障人經營者保證其提供的商品或服務符合保障人身、財產安全的要求身、財產安全的要求”。第。第1111條規定，消費者條規定，消費者購買、使用商品或接受服務受到人身、財產損購買、使用商品或接受服務受到人身、財產損害的，享有依法獲得賠償的權利。可見，保護害的，享有依法獲得賠償的權利。可見，保護旅客的財產安全是賓館的主要義務。旅客的財產

28、安全是賓館的主要義務。首例兒童告劇院案件首例兒童告劇院案件北京一北京一7 7歲兒童于歲兒童于20022002年年1 1月月3030日在其母的日在其母的帶領下來到保利劇院觀看文藝演出，但劇場以帶領下來到保利劇院觀看文藝演出，但劇場以入場票已標明入場票已標明“身高不夠身高不夠1.21.2米的兒童謝絕入內米的兒童謝絕入內”為由，拒絕她入場。該名兒童以劇院違反為由，拒絕她入場。該名兒童以劇院違反未未成年人保護法成年人保護法關于關于“影劇院、體育場、公園影劇院、體育場、公園等場所，應當對中小學生優惠開放等場所，應當對中小學生優惠開放”的規定為的規定為由向法院起訴，要求法院判決劇院向其賠禮道由向法院起訴，

29、要求法院判決劇院向其賠禮道歉、觀看同等檔次的演出一場并賠償精神損失歉、觀看同等檔次的演出一場并賠償精神損失10001000元。元。三、格式合同的三、格式合同的無效無效（合同法第（合同法第4040條）條）（一）合同無效的情形適用于格式合同（一）合同無效的情形適用于格式合同（二）免責條款免除了造成對方人身傷（二）免責條款免除了造成對方人身傷害的責任害的責任（三）免責條款免除了條款制定人的主（三）免責條款免除了條款制定人的主要責任，或加重了相對人的責任要責任，或加重了相對人的責任（四）格式條款排除了對方的主要權利（四）格式條款排除了對方的主要權利 飛躍公司開發某殺毒軟件，在安裝程序中作了飛躍公司開發

30、某殺毒軟件，在安裝程序中作了“本本軟件可能存在風險，繼續安裝視為同意自己承擔一切軟件可能存在風險，繼續安裝視為同意自己承擔一切風險風險”的聲明。黃某購買正版軟件，安裝時同意了該的聲明。黃某購買正版軟件，安裝時同意了該聲明。該軟件誤將操作系統視為病毒而刪除，導致黃聲明。該軟件誤將操作系統視為病毒而刪除，導致黃某電腦癱瘓并丟失其所有的文件。下列哪一選項是正某電腦癱瘓并丟失其所有的文件。下列哪一選項是正確的？確的？A.A.因黃某同意飛躍公司的免責聲明，免除飛躍公司的因黃某同意飛躍公司的免責聲明，免除飛躍公司的賠償責任賠償責任B.B.黃某有權要求飛躍公司承擔賠償責任黃某有權要求飛躍公司承擔賠償責任C.

31、C.黃某有權依據黃某有權依據消費者權益保護法消費者權益保護法獲得雙倍賠償獲得雙倍賠償D.D.黃某可同時提起侵權之訴和違約之訴黃某可同時提起侵權之訴和違約之訴答案及解析：答案及解析：B B 合同法合同法第第4040條規定，提供格式條款一方免除其條規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。由此，飛躍公司在安裝程序中作出的無效。由此，飛躍公司在安裝程序中作出的“本軟件本軟件可能存在風險，繼續安裝視為同意自己承擔一切風險可能存在風險，繼續安裝視為同意自己承擔一切風險”的聲明屬于格式條款，無效的聲明屬于格式條款，無效,

32、,因此因此A A錯誤，錯誤，B B正確。消費正確。消費者獲得雙倍賠償的前提是經營者存在欺詐行為，而本者獲得雙倍賠償的前提是經營者存在欺詐行為，而本題中飛躍公司并無欺詐行為，黃某無權獲得雙倍賠償，題中飛躍公司并無欺詐行為，黃某無權獲得雙倍賠償，所以所以C C錯誤。該軟件質量存在瑕疵，黃某有權提起違約錯誤。該軟件質量存在瑕疵，黃某有權提起違約之訴；該軟件運行中誤將操作系統視為病毒而刪除，之訴；該軟件運行中誤將操作系統視為病毒而刪除，導致黃某電腦癱瘓并丟失其所有的文件，構成對黃某導致黃某電腦癱瘓并丟失其所有的文件，構成對黃某財產權的侵害，黃某有權提起侵權之訴。根據財產權的侵害，黃某有權提起侵權之訴。

33、根據合同合同法法第第122122條規定，黃某可以在違約之訴和侵權之訴中條規定，黃某可以在違約之訴和侵權之訴中選擇一個，而不能同時提起，所以選擇一個，而不能同時提起，所以D D是錯誤的。是錯誤的。舉例舉例甲某去醫院看病，醫生打青霉素之甲某去醫院看病，醫生打青霉素之前必須做皮試，甲說我害怕做皮試，你前必須做皮試，甲說我害怕做皮試，你給我直接打吧，出了問題，跟你沒關系。給我直接打吧，出了問題，跟你沒關系。醫生說這不行，必須要先做皮試才能打。醫生說這不行，必須要先做皮試才能打。他說沒關系，我寫一個書面的東西，出他說沒關系，我寫一個書面的東西，出了問題一切由我負責。結果醫生給他打，了問題一切由我負責。結

34、果醫生給他打，一打出了問題，病人起訴到法院。這就一打出了問題，病人起訴到法院。這就涉及到病人出具的書面承諾是不是免責涉及到病人出具的書面承諾是不是免責條款，該條款是否有效？條款，該條款是否有效？ 劉某提前兩周以劉某提前兩周以600600元訂購了某航空元訂購了某航空公司全價公司全價10001000元的六折機票，后因臨時元的六折機票，后因臨時改變行程，劉某于航班起飛前一小時前改變行程，劉某于航班起飛前一小時前往售票處辦理退票手續，航空公司規定往售票處辦理退票手續，航空公司規定起飛前兩小時內退票按機票價格收取起飛前兩小時內退票按機票價格收取30%30%手續費。手續費。 問：該規定是否有效？航空公問：

35、該規定是否有效？航空公司應收多少手續費？司應收多少手續費？分分 析析屬于格式條款屬于格式條款格式條款效力的規定，本案中格式條款格式條款效力的規定，本案中格式條款是否有效是否有效如何計算手續費，涉及到對格式條款的如何計算手續費，涉及到對格式條款的解釋。按不利于格式條款提供者的解釋解釋。按不利于格式條款提供者的解釋四、格式合同的四、格式合同的解釋解釋合同法第合同法第4141條的規定：條的規定：按通常理解予以解釋按通常理解予以解釋作出對條款制作人不利的解釋作出對條款制作人不利的解釋格式條款和非格式條款不一致時，應當格式條款和非格式條款不一致時，應當采用非格式條款采用非格式條款商場是否享有最終解釋權商

36、場是否享有最終解釋權某商場開展促銷活動，宣布：某商場開展促銷活動，宣布：“凡在本商凡在本商場購買參與活動的商品滿元，即可獲得場購買參與活動的商品滿元，即可獲得價值元的代金券。該代金券可在商場內購價值元的代金券。該代金券可在商場內購買其他商品時一次性抵用元，代金券不足買其他商品時一次性抵用元，代金券不足該商品價值時，持券人須就差額補足現金，代該商品價值時，持券人須就差額補足現金，代金券超過該商品價值的，商場就超出的部分不金券超過該商品價值的，商場就超出的部分不予找還現金。本次活動最終解釋權歸本商場享予找還現金。本次活動最終解釋權歸本商場享有。有。”某甲在該商場購買價值元的照某甲在該商場購買價值元

37、的照相器材，款已付清，卻未能得到相應金額的代相器材，款已付清，卻未能得到相應金額的代金券。商場的理由是：照相器材屬于利潤較低金券。商場的理由是：照相器材屬于利潤較低的商品，不參加本次促銷活動。而某甲則認為的商品，不參加本次促銷活動。而某甲則認為商場并未就照相器材不參與本次活動作出任何商場并未就照相器材不參與本次活動作出任何明示，自己理應獲得價值元的代金券。明示，自己理應獲得價值元的代金券。分析分析商場的商場的“最終解釋權最終解釋權”并不是一種真正意并不是一種真正意義上的權利，只是商場單方面對合同的解釋或義上的權利，只是商場單方面對合同的解釋或理解，它不受法律保護。某甲與商場簽訂的合理解，它不受

38、法律保護。某甲與商場簽訂的合同由議定條款和格式條款兩部分構成。買賣照同由議定條款和格式條款兩部分構成。買賣照相器材這一部分的內容為議定條款；而商場的相器材這一部分的內容為議定條款；而商場的促銷活動這一部分內容為格式條款，附加于買促銷活動這一部分內容為格式條款，附加于買賣合同之中，使該合同成為格式合同。（合同賣合同之中，使該合同成為格式合同。（合同法法4141條的規定）。如果認為商場享有最終解釋條的規定）。如果認為商場享有最終解釋權明顯違反了合同法第權明顯違反了合同法第4141條的強制性規定。所條的強制性規定。所以，該條款無效。以，該條款無效。案例分析案例分析林某為其女兒辦理了獨生子女平安保險。

39、林某為其女兒辦理了獨生子女平安保險。后其女兒因病住進醫院急診觀察室住院治療。后其女兒因病住進醫院急診觀察室住院治療。出院后，林某持院方提供的出院后，林某持院方提供的“住院治療住院治療”證明、證明、病歷和收費憑證，要求保險公司理賠。保險公病歷和收費憑證，要求保險公司理賠。保險公司卻提出司卻提出“住院住院”需門診醫生開具住院證，并需門診醫生開具住院證，并在住院部辦理入住手續，而林某之女不是在醫在住院部辦理入住手續，而林某之女不是在醫院住院部住院治療，無法提供住院收據為由拒院住院部住院治療，無法提供住院收據為由拒絕承擔賠償責任。林某認為，住在醫院治療就絕承擔賠償責任。林某認為，住在醫院治療就是住院，

40、理應得到賠償。雙方由此產生糾紛。是住院，理應得到賠償。雙方由此產生糾紛。分析分析：保險公司在訂立合同時未告知林某保險公司在訂立合同時未告知林某何為住院，保險條款也未要求被保險人何為住院，保險條款也未要求被保險人提供醫院住院部治療證明和住院部發票，提供醫院住院部治療證明和住院部發票，林某根據保險合同提供了一切合乎要求林某根據保險合同提供了一切合乎要求的材料，糾紛責任完全在保險公司。的材料，糾紛責任完全在保險公司。案例討論案例討論 8 8月月1 1日張某從某航空公司訂購了一張日張某從某航空公司訂購了一張8 8月月2626日從上海至烏魯木齊的日從上海至烏魯木齊的3.53.5折機票，花費折機票，花費1

41、0401040元。后因日程安排有變，張某于元。后因日程安排有變，張某于8 8月月1818日向航日向航空公司提出乘機時間延后并改簽機票。但被告空公司提出乘機時間延后并改簽機票。但被告知，知，3.53.5折機票不能退不能換也不能改簽，趕折機票不能退不能換也不能改簽，趕不上飛機，機票只能作廢。不得已，張某只得不上飛機，機票只能作廢。不得已，張某只得重新購買了重新購買了8 8月月3030日的機票。航空公司只向他日的機票。航空公司只向他退了退了5050元的機場建設費和元的機場建設費和150150元的燃油費。元的燃油費。張某認為航空公司不退票的規定侵害了消費張某認為航空公司不退票的規定侵害了消費者的合法權

42、益，遂向法院提起訴訟，要求確認者的合法權益，遂向法院提起訴訟，要求確認航空公司不退票的規定無效，退還機票款的航空公司不退票的規定無效，退還機票款的80%80%，即，即672672元。元。航空公司的理由航空公司的理由1. 1.已事先告知低折扣機票不得簽轉、不已事先告知低折扣機票不得簽轉、不得變更、不得退票；得變更、不得退票；2. 2.4 4折以下機票不退是行規折以下機票不退是行規法院審理認為，法院審理認為，“該案依照該案依照合同法合同法第第193193條規條規定，客運合同自承運人向旅客交付客票時成立定，客運合同自承運人向旅客交付客票時成立本本案中，原告張某通過被告航空公司的網站訂購飛機票，案中，

43、原告張某通過被告航空公司的網站訂購飛機票，取得電子客票，與航空公司之間的運輸合同關系已經取得電子客票，與航空公司之間的運輸合同關系已經成立。航空公司在自己的網站上明示成立。航空公司在自己的網站上明示以上為低折扣、以上為低折扣、高限制艙位，僅限網站訂票，網上支付，不得簽轉、高限制艙位，僅限網站訂票，網上支付，不得簽轉、不得變更、不得退票不得變更、不得退票。” ” 由此可見，航空公司已經履行了相關告之義務。由此可見，航空公司已經履行了相關告之義務。之后，張某又因自身的原因，無法按時乘機向航空公之后，張某又因自身的原因，無法按時乘機向航空公司提出變更或者退票，目的是要求變更或者解除已經司提出變更或者

44、退票，目的是要求變更或者解除已經依法成立的運輸合同，對此，航空公司完全有理由拒依法成立的運輸合同，對此，航空公司完全有理由拒絕變更，導致機票作廢的責任在張某，其要求航空公絕變更，導致機票作廢的責任在張某，其要求航空公司退還機票款的請求顯然沒有事實和法律依據。司退還機票款的請求顯然沒有事實和法律依據。 據此，法院駁回了原告的訴訟請求。據此，法院駁回了原告的訴訟請求。 法院審理認為，依照法院審理認為，依照合同法合同法第第193193條規定，條規定，客運合同自承運人向旅客交付客票時成立客運合同自承運人向旅客交付客票時成立本案中，本案中，原告張某通過被告的網站訂購飛機票，取得電子客票，原告張某通過被告

45、的網站訂購飛機票，取得電子客票，與航空公司之間的運輸合同關系已經成立。航空公司與航空公司之間的運輸合同關系已經成立。航空公司在自己的網站上明示：以上為低折扣、高限制艙位，在自己的網站上明示：以上為低折扣、高限制艙位，僅限網站訂票，網上支付，不得簽轉、不得變更、不僅限網站訂票，網上支付，不得簽轉、不得變更、不得退票。可見，航空公司已經履行了相關告知義務。得退票。可見，航空公司已經履行了相關告知義務。張某因自身原因，無法按時乘機，向航空公司提出變張某因自身原因，無法按時乘機，向航空公司提出變更或者退票，即要求變更或者解除已經依法成立的運更或者退票，即要求變更或者解除已經依法成立的運輸合同，對此，航

46、空公司完全有理由拒絕變更，導致輸合同，對此，航空公司完全有理由拒絕變更，導致機票作廢的責任在張某，其要求航空公司退還機票款機票作廢的責任在張某，其要求航空公司退還機票款的請求顯然沒有事實和法律依據。的請求顯然沒有事實和法律依據。第六節合同的形式第六節合同的形式合同形式是當事人合意的外在表現方式，合同形式是當事人合意的外在表現方式，是合同內容的載體。是合同內容的載體。合同的形式要件有兩層含義：合同的形式要件有兩層含義：一是指合同采取什么樣的方式訂立，究竟是一是指合同采取什么樣的方式訂立，究竟是采取口頭形式、書面訂立形式還是其他實際履采取口頭形式、書面訂立形式還是其他實際履行的方式。行的方式。二是

47、指合同的成立生效是不是要滿足一些特二是指合同的成立生效是不是要滿足一些特殊的形式要件的要求。比如說是不是需要獲得殊的形式要件的要求。比如說是不是需要獲得審批和登記，獲得審批和登記等等這些條件的審批和登記，獲得審批和登記等等這些條件的滿足才能導致合同的成立和生效滿足才能導致合同的成立和生效。一、合同形式的歷史一、合同形式的歷史（一）（一）嚴格的形式主義嚴格的形式主義或要式主義階段或要式主義階段商品經濟不發達只關心交易的安全商品經濟不發達只關心交易的安全（二）（二）同意主義同意主義或不要式主義階段或不要式主義階段自由資本主義時期強調意思自治自由資本主義時期強調意思自治（三）（三）以不要式為主以不要

48、式為主，以要式為輔階段，以要式為輔階段壟斷資本主義時期國家對經濟干預加強壟斷資本主義時期國家對經濟干預加強社會本位的法制觀念逐漸代替了個人本位社會本位的法制觀念逐漸代替了個人本位二、我國對合同形式的規定二、我國對合同形式的規定（一）書面形式（一）書面形式（文字表示合同內容的形式）（文字表示合同內容的形式）合同書、信件、數據電文合同書、信件、數據電文當事人采用合同書形式訂立合同的，應當簽當事人采用合同書形式訂立合同的，應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，應字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，應認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。書面形式只不過

49、是合同的外在表現形式，它書面形式只不過是合同的外在表現形式，它起到了一種證據的證明力的作用。沒有書面形起到了一種證據的證明力的作用。沒有書面形式并不意味著并不存在合同關系。式并不意味著并不存在合同關系。 （二）口頭形式（二）口頭形式（購物憑證是合同成立的證明購物憑證是合同成立的證明）（三）其他形式（三）其他形式（通過自動售貨機購物行為通過自動售貨機購物行為）合同訂立的其他形式合同訂立的其他形式司法解釋二第司法解釋二第2 2條當事人未以書面形式或條當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院為能夠推定

50、雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第可以認定是以合同法第1010條第條第1 1款中的款中的“其他其他形式形式”訂立的合同。但法律另有規定的除外。訂立的合同。但法律另有規定的除外。該司法解釋確定了對該司法解釋確定了對事實合同事實合同的認可。的認可。視為與推定不同：視為是法律擬制的方式，視為與推定不同：視為是法律擬制的方式，不能通過反正推翻；推定可以通過反證推翻。不能通過反正推翻；推定可以通過反證推翻。 最高法院關于適用最高法院關于適用合同法合同法 若干問題的解釋（三）若干問題的解釋（三） 當事人之間當事人之間沒有書面合同沒有書面合同，一方以送貨單、，一方以送貨單、收貨單、結算單、發

51、票等主張存在買賣合同關收貨單、結算單、發票等主張存在買賣合同關系的，人民法院應當結合當事人之間的交易方系的，人民法院應當結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據，對買賣合同式、交易習慣以及其他相關證據，對買賣合同是否成立作出認定。是否成立作出認定。 對賬確認函、債權確認書等函件、憑證沒有對賬確認函、債權確認書等函件、憑證沒有記載債權人名稱，買賣合同當事人一方以此證記載債權人名稱，買賣合同當事人一方以此證明存在買賣合同關系的，人民法院應予支持，明存在買賣合同關系的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推翻的除外。但有相反證據足以推翻的除外。德國有關事實合同的判例德國有關事實合同的判例某城

52、市市政廣場，原來可以隨便停車，隨著車輛某城市市政廣場，原來可以隨便停車，隨著車輛的增多，交通秩序受到影響。市政府劃定停車范圍并的增多，交通秩序受到影響。市政府劃定停車范圍并要求停車人交付費用。某人將車停在指定范圍，但明要求停車人交付費用。某人將車停在指定范圍，但明確表示拒絕管理人員的看管，拒絕交納任何費用。幾確表示拒絕管理人員的看管，拒絕交納任何費用。幾次交涉無果，市政當局將起訴其支付停車費。被告認次交涉無果，市政當局將起訴其支付停車費。被告認為他沒有與市政府簽訂合同的意思，因而合同不成立。為他沒有與市政府簽訂合同的意思，因而合同不成立。德國法學家豪普特（德國法學家豪普特（Haupt）提出）提

53、出“事實上的契事實上的契約關系約關系”理論，對傳統的意思表示理論進行抨擊。在理論，對傳統的意思表示理論進行抨擊。在這一理論下，法律行為成立中的自愿因素常常可以為這一理論下，法律行為成立中的自愿因素常常可以為實際行為所完全取代，由此產生的結果是人們可以不實際行為所完全取代，由此產生的結果是人們可以不必作出意思表示。必作出意思表示。事實合同在五十和六十年代的德國之所以獲得肯事實合同在五十和六十年代的德國之所以獲得肯定，應歸結于該制度的確解決了傳統法律行為理論所定，應歸結于該制度的確解決了傳統法律行為理論所不能解決的任務，特別是當根本就不存在表示意思時，不能解決的任務，特別是當根本就不存在表示意思時

54、，事實合同理論可以解決法律行為理論的困境。例如，事實合同理論可以解決法律行為理論的困境。例如，在明確反對合同生效但又接受服務的情況下，事實合在明確反對合同生效但又接受服務的情況下，事實合同理論易于解決實際問題。同理論易于解決實際問題。1 1、基于社會聯系所形成的事實合同關系。如事實上、基于社會聯系所形成的事實合同關系。如事實上的租賃。的租賃。2 2、依據歸屬于團體關系而形成的事實合同關系。如、依據歸屬于團體關系而形成的事實合同關系。如事實勞動合同、事實合伙、事實公司等。事實勞動合同、事實合伙、事實公司等。3 3、基于社會給付義務所形成的事實合同關系。如現、基于社會給付義務所形成的事實合同關系。如現代社會社會保障性服務（供水、供電以及公共運輸等）代社會社會保障性服務（供水、供電以及公共運輸等）中國類似的判決中國類似的判決甲在北方有兩套住房，冬天北方供暖，需交甲在北方有兩套住房，冬天北方供暖，需交納供暖費。甲向物業表示自己冬天只住一套房納供暖費。甲向物業表示自己冬天只住一套房子，供暖費也只交一份。物業公司明確管道是子，供暖費也只交一份。物業公司明確管道是原先鋪設好的，如不接受供暖必須改道，但費原先鋪設好的，如不接受供