1、社會募捐中捐款余額所有權問題探析冷傳莉 貴州大學 法學院教授 引言社會募捐糾紛案件近年來不斷發生，其中發生在廣西橫縣的一起捐款余額所有權歸屬糾紛引發了廣泛的爭論，1 類似案件對法律規制提出了直接的要求。而我國目前的立法中對社會募捐沒有作出明確的法律界定，理論上對社會募捐法律性質及其糾紛的處理也未作出必要回應。因此就募捐引發的糾紛不能僅僅就案件討論處理辦法，因為那只是一種糾紛解決的處理辦法，不符合法治規則之治的要求，不利于人們在糾紛發生之前作出安排，不利于引導人們的行為態勢。因此如何規范募捐行為、認定募捐行為的法律性質，明確捐款余額的所有權，必須放在一般層面來討論，并上升到一般法律規則對此類問題

2、進行規制，這不僅對保護捐贈人的積極性和受益人的合法權益都具有重要意義，也涉及到社會公共利益和公共政策的重大價值取向。通常，社會募捐糾紛發生的情形主要有：(1)捐款人承諾后不交付款項;(因合同法已對涉及道德性質的贈與作出不得撤銷的規定，故本文對該問題僅一般涉及)(2)募捐人募集款項后不按捐贈人的意圖或捐款目的使用，如挪作他用、據為己有等;(3)捐款雖用于特定目的，但當特定目的實現之后或根本不能實現時，其余額的所有權應歸屬于誰?后兩個問題的解決顯然歸結于對捐款余額權屬的最終認定。一般學者都將社會募捐所涉及的法律關系的性質作為討論的重點，并都沒能從法理角度或以現行法律規定為依據，令人信服地說明捐款余

3、額的所有權問題。而事實上，類似的案件不僅應對募捐法律關系的性質作出界定，而且關于捐款余額所有權的歸屬問題是最終不容回避和忽視的，這樣的一個產權的界定的問題更具學理意義和現實意義。我認為捐款余額權屬的確定必須依賴于以下問題的解決：(1)社會募捐為何種性質的民事法律行為?(2)社會募捐法律關系中有關當事人的法律地位以及權利義務的內容如何?(3)社會政策和公共利益價值取向的定位。(4)法理或現行法中，關于所有權的取得途徑。一、社會募捐的法律定性“募捐”，現代漢語詞典解釋為：“募集捐款或物品”。顧名思義，募捐是募集錢財捐助他人的行為，指一定的單位或組織以公開形式為特定目的向不特定人發出捐資錢財行為。其

4、中一定的單位或組織為募集人，募捐對象為受益人或受捐助人，無償捐助錢財的人為捐贈人。募捐不是等價交換的媒介，也不是商品交換的法律形式，而應是社會成員間相互關心與幫助行為的重要法律媒介。關于社會募捐的法律性質如何，目前理論界有不同觀點。(一)社會募捐法律性質在理論上的爭議1. 代理行為說代理行為說依募集人是何人代理人可分為兩種觀點，其分別得出的結論是截然相反的。一種觀點認為，由于募集人作為捐款的發起人，在接受捐款的過程中，實際上充當了受益人的代理人的角色。2 另一種觀點認為，在捐贈人、募集人和受益人的三方關系中，捐贈人與受益人之間形成贈與合同關系，募集人是捐贈人的代理人，當捐贈人將捐款交付募集人時

5、，即表明募集人作為捐贈人的委托代理人。另外，還有人持隱名代理說，該觀點的人認為，募集人與受益人之間為隱名委托代理關系。鑒于我國民法通則只規定了直接代理，沒有規定“未披露委托人”的隱名代理(合同法實際上在委托合同一章中已有隱名代理的規定)，因此可以借鑒英美法中隱名代理的規定來解決募捐糾紛。3代理行為說與我國現行法律制度不符。首先，募集人不是受益人的代理人，也不是捐款人的委托代理人。從社會募捐的過程和成立要件來看，并不存在受益人或捐款人委托募集人為之募集捐款的意思表示，而委托的意思表示是委托代理法律行為的成立要件，故募集人與受益人或捐款人之間并不當然產生代理法律關系。其次，現行民事法律并沒有募集人

6、是受益人法定代理人的規定，且法定代理是民法中為彌補限制民事行為能力人或無民事行為能力人在行為能力方面的缺陷而設置的制度，帶有親屬法的性質，從立法宗旨上看社會募捐不構成法定代理。基于同樣的理由，也不構成指定代理。最后，也是至關重要的，募集人發起募捐活動都是以自己的名義發起的，且在大多數情況下也是自己決定發起的，即是募集人自己為受益人募捐的意思表示。正基于此，募集人符合具有獨立法律地位的當事人的特征，在募捐法律關系中處于當事人的地位。2. 無因管理說一般地說，學者們均不只以單一的無因管理的理論分析社會募捐，而是結合贈與合同、委托代理等理論加以論證。如李顯冬教授在評析廣西橫縣地稅局余輝捐款糾紛一案4

7、 中就指出，社會募捐由三層法律關系構成，第一層是捐贈人與受益人之間的贈與合同關系;第二層是募集人基于無因管理與受益人之間的無因管理關系;第三層是無因管理一旦得到受益人的承認而產生的委托代理法律關系。募集人目的是為了“管理”受益人的事務，而受益人一旦表示接受，則當事人的管理行為便獲得追認。5 因此，依該學說，社會募捐其實是募集人非基于法定的或約定的原因而管理受益人的事務，所得利益由受益人享有的一種無因管理行為。如受益人又加以追認，則無因管理演變為委托代理關系。無因管理說同樣存在明顯缺陷。依民法通則第93條對無因管理的規定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要

8、求受益人償付由此而支付的必要費用。”在社會募捐中，募集人的目的顯然不是“避免他人利益受損失”，最為關鍵的一點是，社會募捐具有極強的公益性，在募集人依自己意思表示為受益人募到捐款后，募集人應無權要求受益人“償付由此而支付的必要費用”。其次，單純的無因管理說并沒有解決管理人與捐款人之間的法律關系問題，依無因管理理論及法律規定，管理人顯然與捐款人之間沒有合同上權利或義務關系，即不受所發出的募捐意思表示的約束，這意味著募集人可以拒收捐款或隨時決定將捐款返還給捐贈人。而事實上，社會募捐中的募集人關于募捐意思表示一旦發出便不能隨意撤銷，否則會直接有損于受益人的利益，且也會與捐款人的捐款意愿相悖，構成權利的

9、濫用，與募捐欲實現的社會宗旨不符。最后，社會募捐是以捐贈人和募集人的意思表示為必要條件的，符合法律行為的本質特征，是一種民事法律行為。而無因管理在民法中是一種事實行為，它與民事法律行為之間存在根本區別，故社會募捐不應構成無因管理。3. 信托關系說此種學說認為，社會募捐是捐贈人基于對募集人的信任委托，將自己的財產或資金交給募集人管理經營，所得利益歸受益人的信托關系。6 因社會募捐具有扶貧濟困的公益事業性質，故將其歸屬于公益信托。根據公益信托的“類似原則”，即公益信托終止后，信托財產沒有權利歸屬人的，受托人應將信托財產用于與原公益目的相近似的目的，或者將信托財產轉移給具有近似目的的公益組織或者其他

10、公益信托。7 故社會募捐糾紛可參照公益信托的規則處理。信托關系說也不能成立。信托法第2條第3款規定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人或者特定目的，進行管理或處分的行為。”據此，社會募捐與信托是兩個不同的制度，主要區別體現在：第一、設立方式不同。信托法規定，設立信托，應當采取書面形式。而社會募捐卻無須以書面形式設立。第二、兩者設立的基礎不同。信托是建立在委托人對受托人的信任委托基礎上，存在信任委托關系;募捐則是捐贈人出于公益、慈善和人道，為了救助特定的人、事所為的贈與，在募集人和贈與人之間并無明確委托管理的意思表示

11、。第三、信托合同中的受托人可以是有償受托，而社會募捐中的募集人則均是無償的且須是無償的。第四，我國信托法沿襲大陸法系傳統，對公益信托采許可有效制。即公益信托的設立和確定其受托人，應當經有關公益事業的管理機構批準。未經公益事業管理機構的批準，不得以公益信托的名義進行活動。而實踐中的社會募捐并不需要經過公益事業管理機構批準，故社會募捐不符合公益信托設立的要求。4. 特種贈與說贈與分為一般贈與和特種贈與，有學者認為社會募捐屬于特種贈與，又稱為為特定目的的募捐，即是由一定單位或數人發起的募集捐助。在此種捐助中，捐贈人并不直接將財產捐給受贈人，而是交給募集人，由募集人轉贈給受益人。8 區分一般贈與與特種

12、贈與的主要法律意義在于：兩者在法律適用的規則上有所不同，如關于合同成立、生效、瑕疵擔保責任的承擔等方面都不盡一致。特種贈與說雖然從性質上肯定了社會募捐是贈與合同的法律屬性，但仍存在明顯的缺陷。既為“募集人轉贈給受益人”，則募集人是受贈人還是贈與人?是否應理解為存在兩個贈與合同關系呢?其法律地位無法準確界定;其次，特種贈與說雖將社會募捐定性為贈與合同性質，但贈與合同中只存在兩方當事人，而特種贈與中存在三方主體，法律關系比較復雜，該學說不能準確界定募集人、受益人的法律地位，沒有梳理出三方當事人之間的法律關系，容易造成社會募捐在理論上和司法實務中理解的混亂。此外，這種觀點在劃分一般贈與和特殊贈與時的

13、初衷在于解決特殊贈與合同的成立、生效和瑕疵擔保等方面的問題，并未立足解決且客觀上也不可能解決社會募捐中捐款的權屬問題。5. 名義受贈說該觀點認為在受贈人相對不確定的贈與合同中涉及三方主體，即贈與人、名義受贈人和實際受贈人。在贈與人和名義受贈人之間是一種贈與合同的訂立與履行關系;名義受贈人與實際受贈人之間是一種贈與款物的分配使用關系，不是一種贈與合同關系，名義受贈人是實際受贈人接受的財產的管理人;贈與人和實際受贈人之間的關系是實質意義上的贈與和接受贈與的關系。9 據此觀點，社會募捐中，捐贈人為贈與人，募集人為名義受贈人，受益人為實際受贈人，捐贈人與募集人為訂約當事人，享有合同權利，負擔合同義務，

14、募集人應按合同目的的要求將捐贈財產轉移給受益人，募集人只處于“名義”當事人的地位，不享有捐贈財產的所有權。名義受贈說認為在受贈人相對不確定的贈與合同中涉及三方主體，即贈與人、名義受贈人和實際受贈人。據此觀點，社會募捐中，捐贈人為贈與人，募集人為名義受贈人，受益人為實際受贈人，捐贈人與募集人為訂約當事人，享有合同權利，負擔合同義務，募集人應按合同目的的要求將捐贈財產轉移給受益人，募集人只處于“名義”當事人的地位，不享有捐贈財產的所有權。首先，這種觀點人為地將社會募捐當事人劃分為贈與人、名義受贈人和實際受贈人，表面上解決了特種贈與說中沒有解決的募集人和受益人的關系，但卻使當事人之間的關系人為地復雜

15、化，且這樣的劃分沒有任何法律依據，在理論上也站不住腳。其次，據此觀點募集人作為名義受贈人，當然不享有捐款包括捐款余額的所有權，而受益人即實際受贈人可以取得捐款的所有權，這與社會募捐的特定目的和價值取向相違背。筆者認為，募捐行為雖具有贈與合同的一般特征，但又不同于一般贈與合同，實為贈與合同的一種特殊形式。又因其是為受益人的利益而訂立，故應歸屬于第三人利益合同(本文通稱“利他贈與合同”)。(二)社會募捐應為利他贈與合同1. 社會募捐的法律性質分析按照傳統的合同法理論，合同是當事人之間基于自由、平等協商訂立的，奉行嚴格的相對性規則，當事人只能為自己設定權利和負擔義務而訂立合同，當事人不得向第三人主張

16、權利，第三人也不得向當事人主張權利。但至近代以來，合同的相對性規則帶來了不便與不公正的后果，于是合同法理論不斷地突破了羅馬法以來的視契約為當事人之間權利義務“法鎖”的觀念，現實生活中存在大量的涉他合同，其中包括了為第三人利益訂立的合同與為第三人設定義務的合同。前者如保險合同、贈與合同、信托合同、特定買賣合同等，后者如買賣合同中第三人代為給付，第三人承擔債務等。利他合同，又稱為第三人利益訂立合同，是指締約當事人雙方不為自己的利益設定權利，而是為使第三人直接享有和取得權利而訂立的合同。利他合同中存在三方主體，當事人為締約雙方，第三人不是締約當事人，也不是通過代理人參加合同的訂立，但可能基于合同的約

17、定直接取得合同利益，第三人常被稱為受益人，受益人可以采用明示或默示方式表示接受合同利益，也可以放棄合同利益。利他合同中受益人獲得權利的依據，理論上主要有權利讓與說、無因管理說、代理說和權利直接發生說。10 通說認為應采取權利直接發生說，即第三人基于利他合同直接取得獨立的權利，既非基于第三人承諾，也非繼受當事人的權利，實際上是基于合同當事人的意思，使合同所產生的法律效果直接歸屬于第三人。 11根據各國立法、司法及學說，利他合同可以劃分為三大類型：其一是“縮短給付的第三人利益合同”。 12 即在利他合同中，債權人往往對第三人負有某種給付義務，而債權人本應履行這項義務。但債權人通過與債務人簽訂利他合

18、同，債權人不向第三人履行義務，而使債務人直接向第三人履行義務。這樣實際上是一人的履行消滅了二人的債務，達到了債權人自己向第三人履行的效果，即縮短了履行時間，又簡化了履行手續。其二是“具有照顧性質的第三人利益合同”。 13 在利他合同中，有時債權人對第三人并無給付義務，但債權人為照顧第三人，使債務人向第三人履行義務，從而達到扶助第三人的目的。如利他贈與合同中，贈與人向受益人履行義務，從而達到扶助第三人的目的。故學者將具有這種功能的第三人利益合同稱為“具有照顧性質的第三人利益合同”。其三是“附保護第三人作用的合同”。即特定合同一經成立，不僅在當事人之間發生權利義務關系，而且債務人對與債權人具有特殊

19、關系的第三人負有注意、保護等義務，倘若債務人違反此義務時，就該特定范圍內的人所受的損害，亦應依合同法原則負賠償責任。 14 該制度為德國帝國法院所創，其意義在于彌補關于侵權行為法律規定不足所導致的不公平情況，強化對債權人或受害人的保護。但鑒于其在內容、權利產生依據以及目的和第三人范圍上的區別， 15 受到了德國學者拉倫茲的批評，特將其與真正的利他合同加以區別開來，專門稱為“附保護第三人作用的合同”，不是一個“真正的”為第三人利益的合同。 16必須指出，利他合同本身不是獨立的一種合同類型，并無抽象的利他契約存在。 17 換言之，利他合同存在于各個具體的有名合同或無名合同中，比如在買賣合同、租賃合

20、同、保險合同、貨物運輸合同等各種普通合同中都可能存在利他合同的情形，合同當事人為第三人創設了某項權利。利他合同突破了合同相對性規則，或者說是合同相對性規則的例外，在權利義務上對第三人具有一定的拘束力，與普通的合同相較，利他合同的顯著特點在于其內容的一部分使合同關系之外的第三人取得權利，同時可以說，利他合同在結構上實為一普通合同并附有一項第三人利益的約款，此項第三人約款改變了契約給付義務之方向。18根據我國合同法第185條規定，贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。在贈與合同法律關系中，無償轉讓財產權的一方為贈與人，而無償受領財產權的一方為受贈人。通常而言，贈與合

21、同法律關系只涉及贈與人與受贈人兩方，不涉及第三人。但事實上，利他合同正是在贈與合同中打開了缺口，成為最早允許第三人向合同當事人一方提出請求的特殊情形附條件的贈與。法國民法典第1121條便將利他合同分為債權受益人的利他合同與贈與受益人的利他合同。因此，最典型的為第三人利益訂立的合同包括：指定第三人為受益人的人身保險合同和以第三人為受益人的附負擔的贈與合同。19 之所以為第三人設定利益的贈與合同為有效，其原因在于當贈與人給予受贈人一定利益時，有權要求獲得某種“個人利益”。20 在英美法中，第三人利益合同最初通常分為為贈與受益人的合同以及為債權受益人的合同。為贈與受益人的合同在英國始于1677年達頓

22、案，在美國始于1918年的西瓦案。21 后來美國合同法重述(第二次)將為贈與受益人的合同納入“意向中的受益人”合同中。一般認為，捐贈屬于特殊贈與的一種。關于捐贈這一類贈與形式是否由合同法贈與合同一章來調整的問題，在起草合同法的過程中存在不同的觀點：一種意見認為，有關公益事業捐贈方面的內容可以由公益事業捐贈法去調整;另一種意見則認為公益事業捐贈法側重于捐贈財產的使用和管理問題，而捐贈也是一種特殊形式的贈與，捐贈合同的訂立及履行屬于合同法律范疇，捐贈當事人之間的權利義務關系應當在合同法中有所體現，合同法正式通過文本采納了后一種意見。22 換言之，捐贈是贈與合同其中的一種類型，常涉及三方當事人即贈與

23、人、受贈人與受益人，法律關系由此變得相對復雜，但并未因增加了一個募集人而由此改變了其作為贈與合同的本質屬性。筆者認為，根據受益人是否特定可以將捐贈分為為特定受益人的捐贈和為不特定的受益人的捐贈，募捐就是屬于為特定受益人的捐贈，公益事業捐贈法中所指的捐贈則為不特定受益人的捐贈，兩者均屬于利他贈與合同。2. 社會募捐中的法律關系進一步說，募捐是為特定人的目的而為的募集捐助，屬于受益人特定的利他贈與合同，存在三方法律主體即贈與人、受贈人和受益人;形成了三種法律關系，即贈與人與受贈人之間的補償關系，贈與人與受益人之間的對價關系，受贈人與受益人之間的涉他關系(或稱履行關系)。23 在此三方法律關系中，贈

24、與人與受贈人之間的補償關系，是債務人所以愿意與要約人訂立利他贈與合同而為給付的原因關系;贈與人與受益人之間的對價關系，通常為某種契約關系，但不以此為必要，是贈與人所以欲使債務人向第三人給付的原因關系;受贈人與第三人之間的涉他關系，第三人雖得向債務人請求給付，但不因此成為利他贈與合同的當事人。社會募捐屬于贈與合同，其具有與一般贈與法律關系不同的特征：一是捐款人具有不特定性。通常情況下，社會募捐中捐款人并不署名，即捐款人并不明確，當然也并不排除實名捐助的可能，但捐款人具有一定的不特定性是顯而易見的。募集人是向整個社會或某個特定范圍的人群發出要約，這些不特定的人便取得承諾資格，都可能成為捐款人。這相

25、較于一般贈與合同而言，在捐款返回上顯然幾乎變得不可能。二是受益人的特定性。社會募捐在募捐原因與捐助主體上，有特定的目的與對象，一般是針對特定的人、事而為之，主要是為了幫助特定的對象擺脫經濟上的困境，如解決治療疾病開支、解決學習費用、救災救難和實現其他特定目的等，還可以為特定的社會事件捐助。這一特征使得社會募捐與公益事業捐贈法的捐贈存在較大的差異。根據公益事業捐贈法，公益事業捐贈中的受益人為不特定的社會群體或特定事件。三是募集人的中介性。募集人雖然在募捐法律關系中是訂立社會募捐合同的主體，作為利他合同當事人。但事實上，他在整個募捐活動中僅起一種中介的作用，連接社會捐贈人與特定受益人。這里的募集人

26、與公益事業捐贈法中明確的受贈人有很大的不同，公益事業捐贈法中明確的受贈人指的是依法成立的公益性社會團體和公益性非營利的事業單位，而社會募捐法律關系中的募集人則可以是一般法人或其它社會組織。四是法律關系目的的公益性。募捐是為扶貧濟弱或為實現其他特定目的而向他人捐贈財產，不僅是一種美德和受到社會鼓勵的行為，也是一種受法律保護的帶有公益性的民事法律行為。如救災救助治病或助學等。募集的款項在使用上必須符合所發出的募捐要約中申明的內容，不得改變，因為這不僅涉及捐款人的意愿，還涉及受益人的利益，捐款在使用用途上是否合情、合理，符合募捐的目的、廣大社會公眾的心理預期和社會價值取向、道德觀念，其實也是立法上在

27、決定捐款余額所有權的歸屬時必須考慮的重要因素。考量整個社會募捐法律關系的產生、發展及變化的過程，并結合其利他合同的屬性和社會公益性，現將該法律關系中涉及的三方當事人的權利與義務作一分析，以便明確對捐款的使用、管理權，為解決捐款余額歸屬問題提供理論基礎。首先，捐款人是利他贈與合同當事人中的承諾方，即當收到募捐人發出的就特定目的捐款的要約后，實際為捐款行為或作出捐贈的明確的意思表示，即構成了對募集人的要約的承諾，從此成為募捐法律關系的一方當事人，并據此享有相應的權利和義務：(1)有權決定自由捐贈。因具有社會公益目的和道德義務的贈與不得撤銷，故捐贈人負有按照承諾的內容履行捐贈合同的義務。一旦承諾捐款

28、，并交付募集人之后，捐款人便喪失對捐款的所有權。(2)有權設定捐款目的，以體現自己對財產的處分權和捐款意愿。(3)有權監督捐贈款項的用途，以保證捐款目的的實現，防止募捐款項被濫用。其次，募集人是利他贈與合同當事人中的發出要約一方，這種要約依自己意思表示發出并以自己名義。他是社會募捐行為的發起者，是為特定人的利益而訂立合同的當事人，募集人的權利義務主要表現在以下方面：(1)依約定收取捐款的權利。當捐款人作出捐贈的意思表示或者直接作出捐贈行為時，募集人有權收取捐款;根據合同法，利他贈與合同屬于公益道德性質的贈與合同，當贈與人不按承諾的要求捐贈，募集人還有權請求交付。(2)按捐款的目的管理、使用捐款

29、的權利(這同時也是義務)。社會募捐本為為特定目的的利他贈與，募集人募集時已明確地表示。他只有管理、使用社會募捐捐款的權利，而不享有捐款的所有權。(3)接受捐款人、受益人監督的義務。其三、社會募捐中的受益人屬于利他贈與合同的受益人，處于利益第三人的地位，而非合同當事人。其權利義務表現在：(1)享有受益權，在符合捐款目的的情況下，有接受捐助的權利。受益人有權根據捐款人和募集人訂立的利他贈與合同獲得捐款的權利，享有社會的救助權。(2)按捐款意圖使用捐款的義務，即受益人使用捐款必須符合公共秩序和善良風俗原則。(3)享有債權請求權。當捐款人不按捐款的目的交付款項，可以向募集人請求交付;行使請求權所獲得的

30、捐款只能用于特定的目的，不得挪作他用和作為致富的條件。換言之，它不因行使請求權而獲得捐款(含捐款余額)的所有權。(4)以債權請求權為基礎的訴權。當募集人或其他人侵犯其受益權時，可以依法起訴。二、立法及司法實踐對類似案件的處理狀況(一)現行法對社會募捐的規制狀況由于目前我國立法比較粗略，現行法律對社會募捐的規范尚付闕如，表現在：其一、民事通則不能解決社會募捐捐款余額所有權歸屬。民法通則及最高人民法院關于貫徹執行民法通則若干問題的意見實施意見中根本未涉及贈與合同及社會募捐的規定，這主要受當時“宜粗不宜細”的立法宗旨的影響，而當時的立法技術、社會經濟發展條件制約也是對此未加規定的重要原因。據此顯然不

31、能確定捐款余額權屬問題。其二、合同法不能有效地規范社會募捐。合同法在分則中將贈與合同作為十五種有名合同之一，并將贈與合同定義為“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。”合同法關于贈與合同的定位與相關規定不能有效地解決募捐糾紛中的所有權歸屬。首先，贈與合同是以轉移標的物所有權為目的的合同，贈與人可以在贈與完成后將所獲贈的財產任意支配、處分;而社會募捐的實際結果雖然也會導致所有權的轉移，但卻并不以此為目的，受贈人不能在接受捐贈后任意處分捐贈財產，而必須是用于扶危濟困等特定目的，帶有極為強烈的社會公益性。其次，贈與合同只涉及贈與人和受贈人兩方當事人，法律關系較為簡單;

32、而在社會募捐中卻存在著含募集人在內的三方主體，雖在理論上將其歸結為利他贈與合同的范疇，但因其法律關系的特殊性和復雜性，故適用法律上存在較大的差異。因此依現行合同法規定，同樣無法確定捐款余額的所有權。其三、公益事業捐贈法排除了社會募捐的適用。現行的公益事業捐贈法調整范圍較狹窄，它的適用范圍依該法第2條規定是：“自然人、法人或者其他組織自愿無償向依法成立的公益性社會團體和公益性非營利的事業單位捐贈財產，用于公益事業的，適用本法。”由此可見，只有是向依法成立的公益性社會團體和公益性非營利的事業單位捐贈財產的，才屬于該法所稱的“公益事業捐贈”。而且該法中沒有規定社會募捐可以參照適用的規定。這顯然就排除

33、了本文討論的社會募捐情況。由此，依據這部在捐贈目的上與社會募捐相近(主要指公益性)的法律，仍然不能確定捐款余額的所有權。其四、依物權變動方法確定所有權歸屬存在缺陷。首先，從法律上看，貨幣是一種特殊的動產，其特殊性表現為貨幣的占有與所有是同一的，即“所有與占有一致原則”。24 這一規則具體體現為：(1)貨幣占有取得就視為貨幣所有權的取得，貨幣占有的喪失即視為貨幣所有權的喪失。(2)貨幣一旦交付，將會發生所有權的轉移等。如依此規則，則捐款目的實現后的捐款余額會因捐款已移交募集人或受益人而使所有權發生轉移，而適用此規則的結果顯然不僅違背捐款人的本意，也違反公序良俗，不利于社會公益事業的發展。其次，物

34、權法只能解決物權變動的規則問題，如以交付占有轉移所有權只是一般情況，它并沒有也不能解決占有人取得捐款所有權的原因問題。捐款余額所有權的取得必須考慮其合法原因，即必須通過對社會募捐法律關系的定性及當事人權利義務關系的分析來解決所有權的歸屬問題。最后，依據信托法也不能解決社會募捐中捐款余額的歸屬。根據前面的分析，社會募捐與公益信托存在較大的差別，其中關于信托的設立形式和公益信托設立的許可登記制，是社會募捐不能適用信托制度的最大障礙。故社會募捐中關于捐款余額所有權的歸屬不能參照公益信托的“類似原則”處理，即依據現行信托法不能得出捐款余額所有權歸屬的結論。(二)社會募捐糾紛處理的司法狀況從司法實踐的狀

35、況來看，其處理路徑也是不一致的，結果也當然相去甚遠。司法實踐中的處理路徑主要有：其一、以受益人為非受贈人否認其享有捐款余額的所有權。如橫縣人民法院在審理余輝案中認為，在為余輝募集醫療費時，發起人為橫縣地方稅務局，所募集的款項是匯至地稅局指定的賬號，由地稅局保管支配并監督專款專用，而不是直接贈與余輝本人的，故余輝并非受贈人，不能取得這筆捐款的所有權。余輝病故后，該筆捐款余額當然不應屬于余輝的個人財產，其法定繼承人無權繼承。其二、以受益人為真正受贈人而承認其享有捐款余額的所有權。如南寧地區中級法院對余輝案作出的二審判決認為，全國部分稅務系統及個人贈與人捐款給余輝治病，余輝就是特定的受贈人，當然對該

36、款擁有所有權。橫縣地稅局成立的“搶救余輝資金管理委員會”僅對該捐贈款行使財產代管權，不享有所有權。因此，余輝病故后，其所受捐款余額應認定為是其個人財產，其法定繼承人有權繼承。其三、回避捐款余額所有權歸屬問題。如廣西自治區高級法院對余輝案作出的再審判決認為：因金錢是一般等價物，以占有為物權的公示形式，本案的募捐行為是以資金管理委員會的名義，而不是以余輝的名義，捐款直接匯給了資金管理委員會，而不是余輝本人，所捐的款項為資金管理委員會占有，而不是余輝占有，所以余輝作為捐款的受益人僅在支付醫療費用上享有特定的請求權，對捐款并不享有所有權。余輝死亡后，捐款余額不應作為余輝的遺產處理。鑒于該捐款的受益人余

37、輝已死亡，資金管理委員會已解散，暫存于銀行的捐款余額，應由地稅局根據捐款人的捐款意愿轉給公益事業機構用于公益事業。這種判決理由一方面沒有明確捐款余額的所有權歸誰所有，另一方面也沒有說明轉給公益事業機構的法律依據。其四、以民法的誠實信用原則作為判案的依據，同樣回避捐款的所有權問題。如在禮泉縣人民法院受理的楊爾特(受益人)與教育局(募集人)的捐款糾紛一案中，25 由于募集人將捐款人捐給受益人的治病款挪作他用，故判決認為：捐款是捐贈人為給受益人治病而捐助的，受益人有權接收這筆捐款，也有義務按照捐贈人的意愿使用這筆捐款。募集人在明知受益人的病仍需繼續治療，并由于經濟狀況困難，還需社會大力援助的情況下，

38、憑借暫時占有這筆捐款之機，違背捐贈人的意志，只將募捐款中的部分支付給受益人，余下款項挪作他用，故援引民法通則第4條關于誠實信用原則的規定，判決募集人的行為實屬不當，并據此要求將剩余的捐款支付給受益人。綜上所述，依據現行法律規定及民法原理均不能得出募捐余額所有權的歸屬的結論。同時，司法實踐中對社會募捐的性質的認定，當事人的權利義務的分析，捐款余額所有權的確定等方面沒有一致的做法，判決理由各異，判決結果也大相徑庭。捐款余額的所有權必須從其他路徑來解決，而這種路徑的確定必須依賴于對社會募捐法律關系性質的準確界定，所涉及的當事人的權利義務的內容、法理學、法社會學的基本原理以及社會的價值取向等因素。三、

39、捐款余額所有權歸屬的確定筆者認為，捐款余額所有權確定必須根據以下因素加以確定：(一)捐款余額所有權的歸屬，應根據上文分析的利他贈與合同法律關系的性質、目的和當事人間權利義務加以確定。首先，捐款人不應擁有捐款余額所有權。社會募捐是一種以社會性為本質屬性的法律行為，它體現著一定時期的社會價值。捐款人基于對募集人發出的募捐要約進行綜合價值判斷和利益衡量，認為募集活動符合他的愿望、目的或意圖，便決定為承諾，從而捐贈款物。但當捐款人捐贈款物之后，因受益人死亡或其他原因不能實現時，捐款人不應擁有捐款余額的所有權。原因在于：(1)捐款余額所有權歸捐款人，違背了募捐行為中捐款人的價值判斷和利益衡量，也違背了捐

40、款人、募集人所要追求的社會價值，且在實踐中要逐一返還捐款其實難以實現。(2)隨著利他贈與合同的履行，捐款的交付，依民法通則第72條第2款：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”因物權變動通說，捐款的所有權因交付已發生轉移。(3)募捐行為屬于利他贈與合同，是為特定目的而訂立的具有道德義務性質的贈與合同，依合同法第186條規定屬于不可撤銷的合同，因此無論捐款是否已交付，捐款人最終都會因捐款承諾的生效，而喪失捐款的所有權。故捐款人不應擁有對捐款余額所有權。其次，募集人不應享有捐款余額的所有權。募捐行為中，募集人為了特定受益人的利益

41、向不特定的社會公眾發出要約，希望社會公眾響應其募捐要約。捐款人通過募集人的募捐要約知悉捐贈情勢后，接受募集人所發出的要約并作出承諾。在締約過程中，捐款人與募集人的目標一致，都共同指向受益人，即為了第三人的利益而訂立贈與合同。若捐贈目的不能實現時，捐款余額所有權歸屬于募集人，會從本質上改變捐款人捐贈款物的目的和意愿，同時其實也更改了募集人發出的募捐要約，導致募捐的社會價值和目標根本不能實現。故募集人不應擁有捐款余額的所有權。第三，受益人享有債權請求權，而非捐款的所有權。利他合同中的第三人不是訂約當事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過其代理人參與締約，但享有合同約定的權利和利益。如在余輝案中，社

42、會各方的捐款人與募捐人地稅局“挽救余輝管理委員會”訂立的募捐合同，是為了給余輝治病，余輝是利他贈與合同的受益人。第三人盡管只享有權利不負擔義務，但一旦由當事人之間指定其為特定的受益人，他就據此享有獨立的請求權，這種請求權的性質屬于債權請求權，第三人有權以自己的名義向債務人提出請求。如在余輝案中，假如余輝沒有死亡，而地稅局不將募捐款項用于余輝治病，則余輝及其家屬有權向地稅局請求支付。順便提及，債權請求權的行使會帶來捐款占有的變動，如捐款由募集人占有轉由受益人或其他第三人占有，但這并不是捐款所有權的變動。占有只是物權的公示方法但并不是確定權屬的理由。捐款所有權的變動只有在將捐款用于特定目的時(其實

43、此時捐款已經消費)才轉移為受益人所有。第四，利他合同中第三人的受益權不能轉讓與繼承。利他合同中第三人享有的受益權是合同當事人指定的，只能由特定人享有，不能任意轉移和繼承。因為合同當事人指定某個第三人為受益人，往往是基于他們之間有某種利益關系、信任關系或身份關系。利他贈與合同的目的性相當明確，只能為特定受益人、特定的事所用，若改變了當事人訂立合同的目的，便不再具有約束力。因此，受益人擅自轉讓受益權或受益人的繼承人繼受這種權利都是與締約人初衷目的相悖的。(二)從公共政策層面來看首先，捐款人的目的是為了扶危濟困、而國家鼓勵社會募捐、慈善捐助的目的，其實是激發人們的同情心，鼓勵在社會成員之間建立一種互

44、助互愛的高尚的公共道德觀念，以加強社會成員之間的聯系并最終形成一種良好社會道德風尚。這些都要求募捐所得必須用于公益的目的，只有如此，募捐行為才可能得以延續和發展，也才能使募捐行為獲得社會的肯定性評價;反之，募捐行為會因為違反它設立的初衷和人們善良的愿望并進而違反公共政策利益而招致來自全社會的否定性評價。因此，司法實踐中，相關判例雖然都從正面回避了所有權問題，且案件的判決理由各異，但一般都認為社會募捐的募集人、受益人不能享有捐款余額的所有權，其繼承人當然也無權繼承，其潛在的根據即在于社會公共政策和社會價值取向。所以捐款余額的所有權的確定必須考慮公共政策傾向和社會公共利益。(三)從法理學層面來分析

45、。法律具有一種利益的調配功能，法律在分配利益時必須遵循公平理念并適當考慮法律中倫理道德因素以及公共政策因素。烏爾比安說：“實際上法是善良和公正的藝術”，26 因此，法律被視為公平的代表和象征。這種思維定式反映了人們對法律的期待，也反映出人們在尋求表現和實現公平的途徑時對法律的信賴。基于這樣的原因，在捐款用途已經特定化的前提下，其實人們已經知道或預期捐款應用于何處，懷著這樣的預期，一旦捐款被挪作他用或歸屬于與捐款用途不相干的人或竟使人因此而致富，便會自然引起人們的義憤，進而破壞了他們對法律的預期和信賴，這當然也破壞了公平的理念，有悖于法律價值的實現。所以捐款余額的所有權的確定必須體現公平、正義的

46、法律準則。(四)從民法中物的所有權的取得方式來看依通說，民法中物的取得方式主要有兩種方式，原始取得和繼受取得。其實無論是原始取得抑或繼受取得，都存在一種共同的情況，即都是因法律規定而取得，如，被繼承人死后，其財產依法歸繼承人繼承。此種繼受取得其實就是源于繼承法的直接規定。鑒于對社會募捐法律關系的性質、這類合同的目的和合同當事人各方的利益、公序良俗和社會價值取向等多方面的因素的考量，捐款余額歸屬社會公益機構顯然幾乎是唯一的選擇，而現行法既然沒有明確，由新的立法來直接規定此種權利的歸屬應為可行之舉。筆者認為，應由立法直接規定捐款余額歸屬社會公益機構。鑒于以上分析，捐款余額只有歸屬于社會公益機構，方

47、符合募捐法律關系的性質、這類合同的目的，也符合合同當事人各方的利益、公序良俗基本民法原則并建立一種符合大眾心理預期的社會價值取向。具體地說：(1)歸屬同類目的的公益事業組織，如紅十字會、希望工程等。(2)沒有同類目的的公益事業機構的，應歸屬于公益事業的管理機構，并用于同類的目的。這樣確定的法律意義在于：(1)保護捐款人社會募捐的積極性獲得捐款人的信任，促進社會公益慈善事業的良性發展。尤其現在國家社會保障制度尚未完善之前尤為重要。(2)保護受益人的合法權益，防止募集人或其他人任意剝奪受益人的合法受益權，有效實現募捐的社會價值。(3)符合募捐本身的社會價值取向。捐款余額一旦作為某種形式的“公產”，

48、轉作其他慈善事業用途，則可能令捐助者放心，對于他們今后的行為有正面的激勵作用，有利于慈善事業的發展。四、捐款余額所有權的歸屬解決路徑通過以上分析，筆者認為，解決社會募捐中捐款余額所有權問題的路徑有三：(一)對公益事業捐贈法作相應調整一般而言，當某種社會現象業已出現，在實踐中引發各種糾紛，就有必要由法律加以規范。立法當然是可行的途徑。但就每一事單獨制定一部法律，有時是必要的，有時卻完全沒有必要。社會募捐糾紛的大量涌現，引起了立法、司法和理論界的高度關注，以至于有的學者強烈呼吁“要制定一部社會募捐法”。這些學者的出發點當然是好的，但這樣的結果會使各種法律錯綜復雜，簡單的問題復雜化，也使一些本來協調

49、統一的共性法律規范出現諸多的矛盾。我認為，制定一部獨立的社會募捐法沒有必要，對現行的法律進行適當的修訂才是可行的途徑。這樣，既使相近的法律之間能有機統一，又避免了立法資源的浪費。社會募捐與公益事業捐贈，在社會價值、捐贈目的等方面都有許多的共同之處。但根據我國現行的公益事業捐贈法，其所指的公益事業捐贈，是自然人、法人或者其他組織自愿無償向依法成立的公益性社會團體和公益性非營利的事業單位捐贈財產，用于公益事業的行為。該法所稱公益事業是指非營利的下列事項：(一)救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動;(二)教育、科學、文化、衛生、體育事業;(三)環境保護、社會公共設施建設;(四)

50、促進社會發展和進步的其他社會公共和福利事業。并且根據該法第10條、第11條的規定，只有依法成立的公益性社會團體、公益性非營利的事業單位才可以作為受贈人，在發生自然災害時或者境外捐贈人要求縣級以上人民政府及其部門作為受贈人時，縣級以上人民政府及其部門可以作為受贈人。顯然，公益事業捐贈法的調整范圍是十分狹隘的。從公益事業捐贈法對公益事業的界定、受贈人資格的要求方面的規定來看，完全排除了社會募捐的適用。故筆者建議，在適當的時候對我國公益事業捐贈法作適當的修改，以適應新形勢下規范與公益事業捐贈最相類似的社會募捐行為的需要。具體做法為：1、擴大公益事業捐贈法的調整范圍。建議在第2條：“自然人、法人或者其

51、他組織自愿無償向依法成立的公益性社會團體和公益性非營利的事業單位捐贈財產，用于公益事業的，適用本法。”修改為：“自然人、法人或者其他組織自愿無償向法人或其他社會組織捐贈財產，用于公益事業的，適用本法。”2、對捐款使用的方法和目的作出明確的限制。建議在第5條：“捐贈財產的使用應當尊重捐贈人的意愿，符合公益目的，不得將捐贈財產挪作他用。”之后增加一款：“社會募捐財產的使用、處分應當符合捐款人的意愿，符合公共利益和社會價值取向。”3、直接規定社會募捐的捐贈目的實現或不能實現時捐款余額所有權的歸屬。建議在第28條：“受贈人未征得捐贈人的許可，擅自改變捐贈財產的性質、用途的，由縣級以上人民政府有關部門責

52、令改正，給予警告。拒不改正的，經征求捐贈人的意見，由縣級以上人民政府將捐贈財產交由與其宗旨相同或者相似的公益性社會團體或者公益性非營利的事業單位管理。”之后增加一款：“社會募捐中當募集目的實現或者不能實現時，若有捐款余額的，應將捐贈財產交由與社會募捐宗旨相同或者相似的公益性社會團體或者公益性非營利的事業單位管理。”進而解決捐款余額所有權的歸屬。(二)或修改信托法如前所述，有的學者看到了社會募捐和公益信托存在許多共同之處，便將社會募捐歸入公益信托的范疇。事實上兩者沒有不能跨越的鴻溝，只是基于當前我國信托實踐的現狀，信托法對公益信托的設定較為嚴格，所以，不便將社會募捐認定為公益信托。如果對我國的信

53、托法作一定的修改，將社會募捐納入公益信托的范疇，那么可不修改公益事業捐贈法而改為修改信托法也不失為一種較為可行的做法。建議可對信托法作如下修改：1、第8條：“設立信托，應當采取書面形式。書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規規定的其他書面文件等。采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。”修改為：“設立信托，可以采用書面形式或其他可以確認的形式。書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規規定的其他書面文件等。采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。”這樣

54、就解決了實踐中因社會募捐未采用書面形式而不能被認定為信托的困惑。2、第48條：“受益人的信托受益權可以依法轉讓和繼承，但信托文件有限制性規定的除外。”修改為：“受益人的信托受益權可以依法轉讓和繼承，但公益信托和信托文件有限制性規定的除外。”這樣就使公益信托中確定財產的歸屬時違背公益信托目的的情形迎刃而解。3、第62條：“公益信托的設立和確定其受托人，應當經有關公益事業的管理機構(以下簡稱公益事業管理機構)批準。未經公益事業管理機構的批準，不得以公益信托的名義進行活動。公益事業管理機構對于公益信托活動應當給予支持。”修改為：“公益信托的設立和確定其受托人，應當報有關公益事業的管理機構(以下簡稱公

55、益事業管理機構)備案登記。未經公益事業管理機構備案登記的，不得以公益信托的名義進行活動。公益事業管理機構對于公益信托活動應當給予支持。”這樣將原來的批注許可制改為備案登記制，放寬了設立公益信托的門檻，便于社會募捐參照公益信托的法律規則適用。4、第73條后增加一條：“社會募捐參照本法適用。”這樣在募捐糾紛發生后，對捐款余額所有權的歸屬問題，可以參照信托法第72條的規定執行。(三)在立法上尚未作出明確的界定前，司法實踐上應當以法理、公共政策以及參照民法的基本原則、基本制度處理。在當前對募捐糾紛案件“無法可依”的情況下，可以依合同法第124條：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定”，社會募捐糾紛可參照贈與合同的規定適用法律。所以，社會募捐適用合同法關于贈與合同的規定是適宜的。同時，鑒于社會募捐與公益事業捐贈最為相似，最