1、論民法中的占有占有制度與中國民法溫世揚武漢大學法學院教授上傳時間:2004-3-4一占有概念起源于羅馬法。十二銅表法中，設有“獲得物占有權法”，盡管未對占有予以定義，但從其有關占有的兩條規定中，可以反映出早期羅馬法關于占有的概念：其一是“占有土地的時效為二年，其他一切物品則為一年”，其二是“不愿意確定丈夫對自己有支配權的婦女，每年應離開其家三夜，因而中斷占有的一年時效”。1從上述規定中可以看出，占有（PossessiO相當于初級階段的所有權。占有首先是一個事實，依此事實，占有人占有其達遲到一定的時效期限，即取得該物的所有權（十二銅表法中未見所有權用語，其“支配權”包含了后世所有權概念中的收益、

2、處分權）。隨著羅馬私有制和私法的發展，所有權概念得以確立，但占有制度并未因此而衰微，反而向體系化和制度化方向發展。帝政時期，占有成為物法的一個特殊分支，法理上對占有也有了系統的分類：（1）法定占有與自然占有。法定占有又稱合法占有，是指受令狀和物權訴保護的占有，要求占有人有所有人的意思，且有合法的原因，如買賣、贈與、設定嫁資等；自然占有又稱持有或握有，是指主觀上僅為他人保持之占有，不能取得占有訴權，如借用、租用、寄托、保管等。（2）適法占有與違法占有。前者是指出于法律上的正當原因，或基于市民法、或基于萬民法、或基于大法官法之占有，須無“強暴”、無“隱匿”和無“容假”。如有上述瑕疵，則為違法占有。

3、（3）善意占有與惡意占有。這是以占有人是否認為自己對抗的物有占有權而作的分類，前者可導致所有權的時效取得。（4）有令狀占有和時效取得占有。前者是指受大法官令狀保護的占有，通常即簡稱占有；后者是指占有中具備時效取得的條件，可因時效完成而取得所有權的占有。上述種種占有，羅馬法雖認為是事實，但均賦予一定的法律效果：將占有作為所有權的基礎，如先占、交付、時效取得等都以占有為前提；或以令狀和“菩布利西亞那訴”對占有加以保護；在“物件返還訴”中，由主張所有權的原告負舉證責任，如原告不能證明其權利，作為占有人的被告即可勝訴，從而繼續保持對標的物的占有；善意占有人可獲得占有物的孳息，對占有物的毀損也不負賠償之

4、責；占有人有留置權；占有人得以自己的力量保護其占有。2由此可見，在羅馬法中，占有的概念不僅表述了一定的主體對物實際握有的事實，而且揭示了這種事實的種種具體形態及其法律性質，從而為占有制度的未來發展奠定了基礎。羅馬法的占有概念和羅馬私法的其他理論和制度一樣，對后世的影響是廣泛而深遠的，甚至羅馬法學家對占有概念的認識分歧，也直接反映到了后世各國的立法和實踐中。需要指出的是，占有雖在現代西方各國法律體系中都有一席之地，但其地位和作用則多有差異，幾無相同之制。正如澳大利亞學者瑞安所指出的那樣：“在有關占有的法律中，各種構成現代民法本質的線索如此緊密和錯綜地交織在一起，恐怕法律的任何其他領域都無法與之相

5、比。羅馬法理論、古老的日耳曼慣例和封建觀念，以及法院改革和黑格爾學派的形而上學都曾影響占有法律，并使這個論題特別有趣和復雜”。3大陸法系是隨著羅馬法的傳播和繼受而形成的，羅馬私法的全部理論和實踐，在大陸法系各國的民法理論和立法中幾乎都得到了體現，占有也不例外。近代法國、德國、日本和瑞士的民法典，均設有占有的章節或條款，學者們也重視對占有的研究。這些國家的占有立法和理論盡管都以羅馬法（法學）為基礎，但卻各取其一端，反映了不同的立法（理論）取向。這種分歧，集中地表現在對于占有的本質和成立條件的認識方面。占有在本質上是一種事實抑或一種權利？在羅馬法的不同時代，對此問題有不同的看法。羅馬古代的法學家一

6、致認為，占有是事實而不是權利，但具有一定的法律效果。帝政后期，有的學者開始主張占有是一種權利，認為占有也象物權一樣可以援用救濟程序加以保障。主張占有為事實者認為，占有取得完全是事實行為，故違法行為（如盜竊）也可取得占有，法律行為的無效（如要或買賣的證人不適格）并不影響占有的轉移；占有在羅馬法上受令狀的保護，其真正目的在于制止暴行，維持秩序，如果真的以保護占有為目的，則占有令狀早應成為對物訴訟，且可以對任何持有物件的人提起了。主張占有為權利的人則認為，權利的要素一為利益，一為法律保護，占有使占有者得利用其物并受令狀的保護，便已具備了權利的要件；至于令狀也保護非法的占有人，作為占有非權利的佐證似欠

7、充分，因為因非法而取得權利之事并不少見，如惡意的加工人可成為加工物的所有人，獵人經土地所有人反對而在該土地上打獵，對獵物也依法享有所有權。4這種分歧，在后世立法中也得到了體現。如法國民法典第2228條規定：“對于物權或權利的持有或享有，稱為占有"，德國民法典和瑞士民法典也稱為“占有”，顯然視占有為事實；而日本民法則專設“占有權”一章，將占有確認為一種權利。羅馬法理論認為,占有包含兩個要件：一是對物的控制；二是將物據為已有的意圖。前者為占有的物質要件，羅馬人稱為“占有體系”；后者為占有的精神要件，被稱為“占有心素”。5著名法學家保羅斯指出：“我們通過握有和意旨取得占有，而不是單憑意旨或

8、握有取得占有6這一觀點后來得到雅庫斯和薩維尼的認同。雅庫斯認為，占有須有意思，但占有的意思因時效取得占有和有令狀的占有而不同，在前者占有人應有所有人的意思，而后者只需有為自己占有的意思；薩維尼于1803年發表論占有一文，將占有定義為“具有所有意思的人，完全管領物件，并排斥他人干涉的事實”。7薩維尼的這一觀點，在法國民法典中得到了反映。該法典首先規定，占有是“對于物件或權利的持有或享有”（第2228條），繼而規定：“占有人在任何時候均應推定以所有人名義自己占有，但如證明其開始占有即為他人占有，不在此限”（第2230條），“為他人占有者，不論經過多長期間，不得因時效而取得所有權”（第2236條）。

9、不難看出，上述規定中，前者強調了占有的物質要件，即“體素”，后者則強調了占有的精神要件，即“心素”，但這種占有觀念在十九世紀末受到德國法學家耶林的抨擊。耶林在薩維紀逝世一年之后，發表了意思在占有中的作用一文，提出了與薩維尼完全相反的觀點。他認為，除時效取得須有占有人的意思外，一般占有只要有持有的意思，即握有標的物的意思，即已足夠。因此，訟爭物?？腿?、典質權人、承租人、容假占有人等當然應受占有令狀保護。至于借用人、承租人、受寄人等雖都有持有的意思，而羅馬法卻不給予令狀保護，乃是為了適應實際的需要。耶林特別強調，心素或意思是人腦的主觀活動，而人的思想是經常變化的，因此往往難以判斷，而法律不能因為當

10、事人觀念的變化就使同一占有事實不斷變換性質。8耶林的上述理論，看似保留了占有的主觀要件（心素），實質是強調其客觀要件（體素），隱含著“無主觀要件并不影響占有成立”的思想一一因為“持有”的意思通常只需有“持有”行為即可確認。這種被稱為“客觀說”的占有理論，在德國民法典和瑞士民法典中都得到了體現（德國民法典第854條規定：“物的占有，因對物有實際的控制而取得”；瑞士民法典第919條規定：“凡對某物有直接支配權者，為該物的占有權人”）德國、瑞士民法不僅規定了直接占有、還承認間接占有。直接占有是對物實際握有事實狀態；間接占有，是指雖無實際握有，但有從直接占有人處收回物的權利。依德國、瑞士立法，直接占有

11、無須據為己有的意思，間接占有無須實際握有的事實，這就使其占有制度大大偏離了羅馬法的傳統,也與法國民法的有關規定大相徑庭。而從日本民法典的有關規定看，它在占有的概念上采取的是折衷的立場，即一方面保留了羅馬法傳統（堅持主觀要件與客觀要件的統一），另一方面又擴大了“占有意思”的范圍，從而使其占有概念與德國、瑞士民法大體一致。如果說羅馬法上的占有概念與大陸法系各國的占有制度之間的淵源關系是直接的和顯而易見的，它對英美法的影響則顯得不那么強烈。盡管中外學者們在強調大陸法系與羅馬法之間的全面繼受關系的同時，也都承認它對英美法系的影響，甚至斷言“英美法的基礎（即使不是其主要因素）正是羅馬法，9但就占有制度而

12、言，二者之間究竟有多少聯系和區別，則是值得探討的?？梢哉f，占有（possession）在英美財產法中的地位，絲毫不亞于它在大陸法系國家民法中的地位。正如一位英國學者所言：“在當今普通法中，已不再有訴訟類別之分，但每一項旨在索回動產的訴訟似乎都是因占有或占有權而引起的"10但是，“在英國法中，其實從未產生過一個完全合乎邏輯的、周詳的占有概念?！?1英國學者一般認為，英國法早期的占有觀念，也直接淵源于羅馬法，強調占有的體素（身體控制）和心素（排他意思）。12但是，后來的實踐逐漸擴張了占有的范圍。依英國現代財產法理論，占有由若干項對物的權利構成。這些權利產生于某主體以排他的意思對某物加以控

13、制之時。嚴格地說，占有只能發生于有體物（土地和有體動產）之上，而其控制形態又因物之性質不同而異，身體接觸是一種最顯而易見的控制形態，但它并不是必需的，排他的意思通常就是以維持既已取得的占有。例如，人們假日離家出游，并不喪失對其住房及家什的占有。13基于這種觀點，英國法確認土地承租人和動產受托人（bailees）的占有（后者如質權人、承租人、借用人、承運人、承攬人），同時附條件確認動產拾得者和土地僭居者之占有。14英國法關于占有的理論和實踐，在其他普通法系國家財產法中也得到了體現。以上分析表明，起源于羅馬法的占有概念，無論在大陸法系國家還是在普通法系國家都得到了不同程度的繼承和發展。并且，從表面

14、上看,兩大法系對占有概念的理解和運用，似乎頗為接近一一都承認占有這一法律現象，并賦予一定的法律效果。然而進一步考察就會發現，兩大法系的占有觀念是存在深刻差異的。首先，在確認占有的出發點上，兩大法系報有不同的觀念?！贝箨懛ㄏ档母鞣N占有概念之間雖頗多差異，卻有一個共同特征，即都自覺不自覺地將占有納入所有權范疇，從財產歸屬的角度看待和規定占有。羅馬法、法國法中的占有須以據為己有的意思為要件，占有因而只是所有權取得和存在的一種方式。德國、瑞士、日本民法雖將占有的主體擴大到所有人以外的一切民事主體，從而使占有從所有權領域中解放出來，但就主觀選擇而言，它們仍將財產歸屬作為占有的出發點”。15這就表明，大陸

15、法系國家，占有本質上仍是所有權范疇內的概念，“占有作為所有權的外部表現受到保護”（耶林語）。而反觀英美判例法，財產所有權的觀念雖然存在，但一開始就與占有概念并行不悖（對王室土地而言，Mtle即所有權，與seisin或possession分別代表兩種獨立的權力）c長期以來，占有作為財產法的一個獨立分支得以存在和發展，其意義和價值甚至在所有權之上。正如一位英國學者所指出的那樣，在一宗旨在索回動產的訴訟中，“原告無須強調所有權，盡管他通常必須提供證明所有權的事實以支持其請求，但任何一種占有本身就足以對抗非法侵占者”。16從深層意義上看，英美法對占有的確認主要著眼于占有人對標的物的使用和收益，而非財產

16、的歸屬。耐人尋味的是，在理論上和立法上，“大陸法系國家始終將所有權與占有加以嚴格區分，而在普通法中這種區分則漸趨式微?！?7其次，在占有的具體規則方面，兩大法系也存在差異。例如，依普通法規則，就同一物而言，只能存在一項占有權，當受托人享有占有權時，委托人即無此權利，若標的物遭受他人非法侵害，唯有受托人有權提起非法侵占之訴，委托人只有在標的物受到持久性損害從而侵害其未來利益時才能得到救濟。而在德國、瑞士民法中，占有有直接占有與間接占有之分，質權人、承租人、保管人與出質人、出租人、寄托人同時受到占有規范保護。再如，在占有的具體歸屬上，大陸法只承認抵押權人、質權人、永久或長期租佃人和賭款保存人等幾種

17、占有，而普通法則將占有保護擴大到一切受托人。此外，在占有的保護手段方面，兩大法系也存在差別。盡管兩大法系在占有的理論和實踐方面存在諸多差異但有一點卻是共同的，即都把占有作為物權法（財產法）中的一個特殊問題加以規制，以完善物權法（財產法）的調節功能。無論是強調財產的歸屬還是注重財產的利用，都借助了占有制度這樣一個有效的工具。例如，法國、德國、日本等國民法都通過只有事實推定所有人，并對合法占有人加以保護；英美法也確立了保護占有的一系列方法；占有時效在兩大法系都被作為所有權的一種取得方法。三在我國民法中，占有和“占有權”也得到了廣泛運用?！罢加小痹诿穹ɡ碚撝斜唤忉尀椤爸黧w對物的實際管領和控制”，并被

18、區分為所有人占有與非所有人占有、合法占有與非法占有、善意占有與惡意占有、直接占有與間接占有。18“占有權”是所有權的一項權能，或者是非所有人基于對物的合法占有而產生的權利。如民法通則第71條規定：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利”；第80條規定：“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法確定由集體所有制單位使用，國家保護它的使用、收益的權利；第82條規定：“全民所有制企業對國家授予它經營管理的財產依法享有經營權，受法律保護（學理上認為，上述“使用、收益的權利”和“經營權”即包含占有權在內）。這就表明，在中國民法中，“占有權”只是所有權或他物

19、權的一項內容，并非一類獨立的權利；而占有的概念則至今未見諸立法，獨立的占有制度也就無從談起了。我國現行立法對占有的定位，固然有其歷史原因（如前蘇聯民法的影響，計劃經濟體制下對國家財產運行模式的僵化理解等），但在今天卻面臨著現實的挑戰。首先，人們對物質財富的占有已滲透到社會經濟生活的各個方面，既有所有權人的占有，也不經營權、承包權、土地使用權等他物權意義上的占有，還有保管人、承租人、承攬人及無因管理人等債權意義上的占有。故此，僅從所有權或他物權意義上對占有關系加以調整，而不確立占有的一般調整原則和方法，在立法上是不完備的。其次，在當今世界各國民事立法中，財產歸屬的觀念日漸淡化，對債權的保護則不斷

20、加強。大陸法系國家的“買賣不破租賃”原則和英美法中的“經濟侵權行為”概念，都體現了對債權的排他性的肯認態度。我國有關法規也有類似規定。這種對債權的特殊保護，與其說是“債權的物權化”，不如說是對占有保護的強化，而這種占有是以債權為依據的。類似的現象，在保管、承攬及無因管理甚至不當得利等債的關系中也存在。從立法上對上述種種占有關系加以統一調整，對于維護經濟秩序和社會安定，是十分必要的。再次，在現代市場經濟條件下，商品生產和流通處于高速運行之中，對交易安全的保護日顯重要。為了保障商品流通的安全有序，通過占有制度對非物權人的占有予以一定的保護，也是非常必要的。例如，通過賦予占有公信力，可使善意受讓人免

21、受無辜損害；規定遺失物拾得人、埋藏物發現人等依其對于物的事實占有而享有排除他人妨害其占有的權利，對于社會秩序的穩定也具有積極意義。此外，占有制度的確立也是彌補我國現行民事立法中某些缺陷的需要。這突出地表現在時效制度方面。我國現行立法采取的是單一時效體例，只規定訴訟時效而無取得時效（占有時效）。依訴訟時效制度，權利人未行使請求權之事實狀態持續法定期間，即喪失勝訴權，義務人之義務不受法律強制履行（依一般法理，此時雙方關系轉化為自然之債）然而，在非法侵占動產、不當得利等涉及動產占有的情形下，訴訟時效期間屆滿后，占有人對物的占有關系尚缺乏法律調整，這無疑是民事立法中的一處漏洞。在不規定取得時效的情況下

22、，這一漏洞只有通過占有制度加以彌補。基于上述理由，在我國民法中建立占有制度已成為許多學者的共識。然而在如何構建中國占有制度這一問題上，學者間存在不同見解，分歧主要表現在對占有概念和性質的理解及對占有制度與現行物權制度相互關系的認識等方面。對此問題，筆者也略陳管見。其一，占有是一種事實而非權利。正如馬克思所言：“占有，是一個事實，是不可解釋的事實，而不是權利，只是由于法律賦予實際占有以法律的規定，實際占有才具有合法占有的性質，才具有私有財產的性質?！?9法律意義上的“占有”與“占有權”是兩個不同的概念，前者是指主體實際掌握財產的事實狀態，后者則是主體得占有特定財產的法律上資格。就某一財產而言，占有人未必為占有權人，反之亦然。將占有界定為一種事實，意味著在立法上不承認德國、瑞士民法所認可的間接占有，也不存在日本民法所確認的獨立意義上的占有權。其二，占有主體可為物權人，也可為非物權人。物權人（所有權人、用蓋物權人）對標的物的占有事屬當然，但占有人并不以物權人為限。換言之，占有制度與物權制度之間并不存在包容關系，在立法上應具有相對獨立的地位。其三，占有以主體實際掌握財產的客觀事實為要件。占有的成立，只要求主體掌握財產的外觀，而不問其內心意思?！薄爸饔^說”在理論上雖有其價值，在實務上卻難以操作，故我國立法宜采客觀標準。其四，賦予占有一定的法律效果。確立占有概念