1、芻議不動產(chǎn)善意取得制度（1）不動產(chǎn)是否適用善意取得，長期以來在我國民法學界一直存 有較大爭論，從保護交易安全及第三人的利益保護角度，筆 者認為我國應建立不動產(chǎn)善意取得制度。 一、不動產(chǎn)善 意取得制度的經(jīng)濟及理論基礎1、不動產(chǎn)善意取得的經(jīng)濟基礎交易安全 隨著我國經(jīng)濟體制改革的進一步深化，房地產(chǎn)市場的逐 步繁榮以及擔保制度融通資金功能的全面發(fā)揮，對交易安全 的要求也越來越高。如果要求買受人（債權人）在每一交易 （設定抵押權）過程中對出讓人（抵押人）是否為原權利人 進行調(diào)查似不可能，即使是可能的話，那交易成本也相當高 昂，使得經(jīng)濟發(fā)展嚴重受阻。 為此，賦予登記推定力公信力， 建立不動產(chǎn)善意取得制度確

2、有必要。2、不動產(chǎn)善意取得的理論基礎登記公示推定力與 公信力所謂登記的推定力是指，依法在不動產(chǎn)登記簿上所為記 載某人享有某項權利時，推定該人享有此權利，而依法在不 動產(chǎn)登記簿上涂消某項權利時，推定該權利消滅。賦予登記 推定力的目的便在于交易安全。然而，并非任何相信登記記 載的交易當事人都給予保護，只有那些正當信賴登記的善意 者才值得保護。因此，在賦予登記推定力之后，必然要賦予 登記公信力。所謂登記公信力是指，對于登記的內(nèi)容給予信 賴者，法律根據(jù)信賴內(nèi)容賦予法律效果，縱使登記內(nèi)容與實 體關系不一致，法律亦視登記內(nèi)容為正確，從而發(fā)生與真實 的權利狀況一樣的法律效果。善意取得便是以登記公示推定 力與

3、公信力為其理論基礎的。二、不動產(chǎn)善意取得制度的適用條件（一）、轉(zhuǎn)讓人無權處分 無權處分是指無處分權人未經(jīng)處分權人（原權利人）授 權或同意而以自己名義擅自處分他人財產(chǎn)權利的物權行為。 其具體包括以下幾種情況： （ 1）自始無權處分。如不動產(chǎn)共 有人未經(jīng)他共有人同意而處分共有物。 （ 2）轉(zhuǎn)讓人本有權處 分， 但嗣后因某種原因喪失處分權。 如不動產(chǎn)買受人取得不 動產(chǎn)后再將該不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，但前轉(zhuǎn)讓人撤消合同或前合同本 身便無效。應該注意的是，無權處分往往是無權處分人以自 己名義為處分， 如若以處分權人的名義為之， 便是無權代理， 自應適用無權代理的規(guī)定。（二）、受讓人通過交易行為從轉(zhuǎn)讓人處取得不動產(chǎn)

4、善意取得制度旨在保護交易安全，因而惟有在受讓人與 無處分權人之間存在等價有償交易行為且交易行為須為有 效時，才發(fā)生善意取得的適用。（三）、受讓人須為善意信賴登記（四）適用的標的物須為不動產(chǎn)。所謂不動產(chǎn)， 一般是指土地及房屋、 林木等地上附著物原則上，凡是能夠自由交易并須通過登記物權才發(fā)生變動的， 都能成為善意取得的對象。具體來說，不動產(chǎn)善意取得適用 對象主要包含下列幾種情況： 1、土地。我國實行土地公有 制，土地屬國家或集體所有，土地不能成為交易對象。因此 土地所有權不能適用善意取得的對象。 然而， 依據(jù)我國 城 市房地產(chǎn)管理法 第 36 條、 37 條、46 條及擔保法 34 條 土地使用權

5、得為轉(zhuǎn)讓、抵押，其方式主要為買賣、設定抵押 權或其他合法方式。由此可見，國有土地使用權得為不動產(chǎn) 善意取得的標的物。 但應注意的是， 我國實行的是房隨地走、 地隨房走的原則，國有土地使用權轉(zhuǎn)讓，其上的房屋自得隨 同移轉(zhuǎn)。2、房屋。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法31、36、37、38條及擔保法 34 條等可知，我國房屋得為自由轉(zhuǎn)讓、 設定抵押。故可以是不動產(chǎn)善意取得的對象。但由于違章建 筑無法獲得登記部門的登記， 因此不得使用善意取得。 另外， 因為我國目前登記不完善， 農(nóng)村一些房屋并沒有登記， 因此， 這些房屋自是無法適用不動產(chǎn)善意取得。3、林木。依據(jù)我國森林法 15 條擔保法 34 條、 42 條規(guī)定

6、，林木可自 由轉(zhuǎn)讓、設定抵押。故可以是不動產(chǎn)善意取得的對象。三、不動產(chǎn)善意取得的性質(zhì) 關于不動產(chǎn)善意取得的性質(zhì)，學界主要有以下三種觀點： 1、原始取得說。 2、繼受取得說， 3、原始取得與繼受取得 之爭議無意義說。筆者認為，不動產(chǎn)善意取得的性質(zhì)，既非 原始取得亦非繼受取得，而是兼有繼受取得的原始取得。因 為，善意受讓人之所以能取得不動產(chǎn)所有權，實質(zhì)上是基于 法律的規(guī)定。而交易行為有效只不過善意取得的前提條件之 一。故善意取得基本性質(zhì)是原始取得，卻兼有繼受取得的性 質(zhì)。四、相關制度比較（一）不動產(chǎn)善意取得與權利瑕疵擔保 權利瑕疵擔保，是指出賣人擔保其出賣的標的物的所有 權完全移轉(zhuǎn)于買受人，第三人

7、不能對標的物主張任何權利。 其目的在于解決出賣物的權利瑕疵，保證買受人不致因第三 人主張權利而受不測之損害。 我國 合同法150條規(guī)定： 出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張 任何權利的義務，但法律另有規(guī)定的除外。從上述可知，權 利瑕疵擔保與不動產(chǎn)善意取得在目的功能上具有一致性。即 所解決者均為權利瑕疵，以維護交易安全，且均要求受讓人 為善意。那么這兩種制度究竟是可以由受讓人任意選擇適用 還是只能主張善意取得呢？學界目前有兩種觀點：第一種認 為可由受讓人選擇適用，從而使民法對善意受讓人的保護方 法更為豐富多樣，交易安全的保障也更加充分。這完全符合 交易社會的經(jīng)濟邏輯第二種意見認

8、為善意取得具有優(yōu) 先性。在符合善意取得的情況下，善意受讓人不得拋棄法律 保護而主張權利瑕疵擔保。 筆者認為第二種觀點更為可取， 因為：（1）盡管權利瑕疵擔保與不動產(chǎn)善意取得的功能具有 一致性，但是他們救濟手段還是不一樣。即權利瑕疵擔保通 過損害賠償?shù)姆绞剑粍赢a(chǎn)善意取得則是通過權利歸屬的 方式進行救濟。由此可見，就救濟手段而言，不動產(chǎn)善意取 得的保護更為充分與完滿，更為有利于交易安全的維護， 促 進資源的優(yōu)化配置與市場經(jīng)濟的發(fā)展。這在標的物經(jīng)過多次 流通之后更為明顯。 （ 2）而且善意取得是一種特殊的原始取 得，只要無權處分符合不動產(chǎn)善意取得的要件，即原始取得 其權利，自是不能拋棄善意取得而

9、主張權利瑕疵擔保。（二）不動產(chǎn)善意取得與不動產(chǎn)優(yōu)先購買權 所謂優(yōu)先購買權，是指民事主體在特定買賣關系中，依 法在同等的價格條件下，優(yōu)先于其他購買人購買出賣人的財 產(chǎn)的權利。根據(jù)我國法律，目前主要確立了承租人優(yōu)先購買 權（合同法 230 條）、共有人優(yōu)先購買權（ 民法通則第 78 條）。法律之所以確立優(yōu)先購買權，主要是為了充分保護 特殊主體的利益，使物更能得到充分有效的利用。那么如果 在不動產(chǎn)善意取得與不動產(chǎn)優(yōu)先購買權發(fā)生沖突時，何者更 優(yōu)先受保護呢？筆者認為在此情況下，應優(yōu)先保護善意取得 人的利益。因為： （ 1）善意取得存在的根本目的在于維護交 易安全、穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，是人的互相尊重這一倫理性原 則在民法中的具體體現(xiàn)。 （ 2）從理論角度而言，在出賣人未 事先通知承租人等優(yōu)先購買權人而出賣不動產(chǎn)的情況下，優(yōu)先購買權人得主