1、股權代持問題詳析目前，股權代持已成為大家熟知的一種直接持有股權的變通 方式，因其具有隱密性和靈活性，可以在一定程度上使投資 人更便捷地做出適當的出資安排。但這種變通安排卻面臨著 合法性等根本問題，而且隨著社會信用體系的建立與完善， 還將面臨其他一些更加嚴峻的問題。在企業上市過程中，該問題的出現可能會損害到擬上市公司 股權的清晰性，進而可能引起很多的利益糾葛和法律糾紛， 所以證監會對此一直是明令禁止的。同樣，對于擬掛牌新三 板的企業來說，全國股轉系統也明確要求企業清理好股權代 持問題。一、股權代持的原因 關于股份代持的原因，主要有： 1某些人的身份當時不適 合做股東，通過代持間接向企業投資；2實

2、際投資者人數太多，一個團體的股份放在一個人身上，既保證了工商程序 的簡便，也便于職工管理； 3為了相互擔保銀行融資，通 過代持的方式設立多家非關聯企業； 4為了躲避法律的某 些強制性規定，采取代持形式完成投資或交易。二、股權代持的法律效力 我國?公司法?雖然沒有明確的關于股權代持的條款，但是 從第 33 條“記載于股東名冊的股東可以依股東名冊行使股 東權利；股東未經工商行政管理機關登記的，不得對抗第三 人的規定的字里行間并未排斥股權代持的效力。 最高人民法院在總結各地關于股權代持審判實踐的根底上， 于 2022 年 1 月 27 日發布了?關于適用中華人民共和國公 司法假設干問題的規定三 ?，

3、該解釋明確：股權代持如 無以欺詐或脅迫行為并損害國家利益、惡意串通損害第三人 利益、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益、違反 法律或行政法規的強制性規定等五種情形，應當認定股權代 持協議有效。同時， ?公司法解釋三?對于委托持股安排中 易引發爭議的投資權益歸屬、股東名冊變更、股權處分等事 項也進行了規定，這從側面認可了委托持股本身的合法性。 司法實踐中，法院一般主要審查股權代持行為是否違反法律 或國務院公布的行政法規的強制性規定。實際出資人如果請 求公司將其名稱記載于公司章程，那么需要其他半數以上股東 同意。其他半數以上股東不同意的，實際出資人無法獲得股 東身份，但可以依據?合同法?的規

4、定請求名義股東履行分 紅交付等義務。 司法解釋三中股權代持規定針對的是有限責任公司，并未涉 及股份。有限責任公司具有人資二合的特征，而股份那么是純 粹的資合公司，根據法理，認定股份股權代持有效性的條件 比有限責任公司更為寬松。只要雙方有關于股權代持的約定， 實際出資人實際出資，不違反法律或法規的強制性規定即應 認定股權代持行為有效。?證券法?及其他與企業上市、掛牌相關的法律和行政法規 并沒有規定股權代持這一行為本身無效，監管部門為確保股 權清晰而適用的監管審查口徑也只是要求公司對股權代持 的行為進行清理，而并未否認股權代持本身的合法性。 我國現行法律體系中關于股權代持的主要規定1司法解釋?最高

5、人民法院關于適用 V中華人民共和國公司法 假設干 問題的規定三?以下簡稱?公司法司法解釋 三?中涉 及股權代持的有關條款如下：第二十五條 有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立 合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資 人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭 議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認 定該合同有效。前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生 爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東 主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊 記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民 法院不予支持。實際出資人未經公

6、司其他股東半數以上同意，請求公司變更 股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程 并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。第二十六條 名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或 者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利 為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物 權法第一百零六條的規定處理。名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名 義股東承當賠償責任的，人民法院應予支持。第二十七條 公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履 行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的局部在未出 資本息范圍內承當補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而 非實際出資人為由進

7、行抗辯的，人民法院不予支持。 名義股東根據前款規定承當賠償責任后，向實際出資人追償 的，人民法院應予支持。2 相關法律規定?中華人民共和國合同法? 第五十二條規定，有以下情形之一的，合同無效：一 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； 二惡意串 通，損害國家、集體或者第三人利益； 三以合法形式掩蓋 非法目的； 四損害社會公共利益； 五 違反法律、行政法 規的強制性規定。?中華人民共和國物權法? 第一百零六條規定，無處分權人將不動產或者動產轉讓給受 讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合以下情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：一 受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；

8、二以合理的價格轉 讓； 三轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已 經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。 受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所 有權人有權向無處分權人請求賠償損失。 當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。三、股權代持可能存在的主要法律風險 股權代持的法律風險主要來源于其實際出資人 即“隱名股 東 與工商登記的股東 即“代持股人或“顯名股東 的不一致。隱名股東雖然向公司實際履行了出資義務，但股 權卻未登記在其名下，其在法律上不能當然地被認定為公司 股東。隱名股東可能面臨的法律風險主要包括以下幾類： 1 股權代持協議的法律效力被否認的風險 我國?公司法?目

9、前沒有明確規定關于股權代持的條款，關 于股權代持的法律效力主要規定在最高院的司法解釋中。可 以說?公司法司法解釋 三 ? 在原那么上認可了股權代持協 議的法律效力，但認為股權代持協議當然有效那么是一種誤解， 因其第二十五條第一款中明確規定“如無合同法第五十 二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。 也就是 說，如存在合同法第五十二條規定的情形，股權代持協議將 被依法認定為無效。?合同法? 第五十二條的具體規定為： “有 下情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合 同，損害國家利益；惡意串通、損害國家、集體或者第三人 利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益 ; 違反 法律、

10、行政法規的強制性規定。 根據以上 ?公司法司法解釋 三?第二十五條第一款及 ?合 同法?第五十二條的規定，結合實踐中的具體情況，如果設 定股權代持的目的在于惡意串通、損害第三方利益、以合法 形式掩蓋非法目的或躲避法律行政法規的強制性規定，那么股 權代持協議通常就會被認定為無效，因而更容易引發法律糾 紛。比方，外資為躲避市場準入而實施的股權代持或者以股 權代持形式實施的變相賄賂等，該等股權代持協議最終可能 認定為無效，公司也有可能因此承當相應的法律責任。 實踐中，股權代持協議違反合同法第五十二條的規定的情形 有：公務人員違反 ?中華人民共和國公務員法? 等有關規定， 以股權代持的形式經商的；隱名

11、股東躲避我國法律的禁止性 規定，以顯名股東名義對目標公司進行投資的。 此外需引起注意的是， ?公司法司法解釋 三 ? 僅僅明確了 股權代持協議的合法地位，但并未明確實際投資人的合法股 東地位；明確了依照股權代持協議保護實際投資人的投資權 益，但對于實際投資人能否享有股東權益問題，仍然規定要 嚴格按照公司法的規定執行。2名義股東被要求履行公司出資義務的風險 由于代持協議的效力不能對抗善意第三人，因此名義股東承 擔公司的出資義務。如果出現實際投資人違約不出資，那么 名義股東面臨著必須出資的風險。在實踐中，也存在出資不 實被公司或善意第三人要求補足出資的情形，這種情形下名 義股東不得以代持協議對抗議

12、公司或者善意第三人。雖然， 名義出資可以在出資后向隱名股東追償，但也不得不面對訴 訟風險。3稅收風險 在股權代持中，當條件成熟、實際股東準備解除代持協議書 時，實際出資人和名義股東都將面臨稅收風險。通常而言， 稅務機關往往對于實際投資人的一面之詞并不認可，并要求 實際股東按照公允價值計算繳納企業所得稅或者個人所得 稅。國家稅務總局公告 2022 年第 39 號對于企業個人代持 股的限售股征稅問題進行了明確。具體而言，因股權分置改 革造成原由個人限售股取得的收入，應作為企業應稅收入計 算納稅。依照該規定完成納稅義務后的限售股轉讓收入余額 轉付給實際所有人時不再繳稅。 然而， 國家稅務總局公 20

13、22 年第 39 號文件僅適用于企業轉讓上市公司限售股的情形， 對于實際生活當中普遍存在其他代持現象仍存在雙得征稅 的風險。4面臨公司注銷風險 這種風險主要存于外商作為實際出資人的股權代持情形中。根據我國的相關法律法規，外商投資企業必須經相關部門批 準設立。為躲避這種行政審批準，存在一些外商投資者委托 中國境內自然人或法人代為持股的情形。這種情況下，如果 發生糾紛，根據相關審判實務，相關代持協議效力能夠得到 認可，但實際出資人不能直接恢復股東身份，需要先清算注 銷公司，再經相關部門審批設立外商投資企業。5顯名股東惡意侵害隱名股東權益的風險 在一般的股權代持關系中，實際出資人隱于幕后，名義股東

14、那么接受隱名股東委托，在臺前代為行使股東權利。面對各種 誘惑，顯名股東很可能違反股權代持協議之約定，侵害隱名 股東利益，其主要情形包括：名義股東不向隱名股東轉交投 資收益；名義股東濫用股東權利 重大決策事項未經協商 ； 顯名股東擅自處置股權 轉讓、質押 ，等等。6隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權益的風險雖然?公司法司法解釋 三 ?第二十五條原那么上肯定了股權 代持協議的法律效力，但投資權益并不等同于股東權益，投 資權益只能向名義股東 代持人 主張，而不能直接向公司主 張，存在一定的局限性。 隱名股東如果想從幕后走到臺前，成為法律認可的股東，光 憑一紙代持協議是不夠的。根據司法解釋，必

15、須經過公司半 數以上股東同意，實際出資人方可向法院請求公司變更股東、 簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理 公司登記機關登記。之后，隱名股東才能夠成為顯名股東并 向公司主張股東權利。7顯名股東的債權人針對顯名股東股權強制執行的風險 在股份代持結構之下，股份登記在顯名股東名下，其在法律 上將被視為顯名股東的財產。如果有第三人 主要是顯名股 東的債權人 獲得針對顯名股東的法院生效判決，該第三人 極可能提出針對代持股份的執行請求。在這種情形下，隱名 股東能否以其系實際出資人為由對抗該第三人的執行請求 提出執行異議 在法律上沒有明確規定，因而存在極大的法 律風險。四、新三板對股權代持的

16、態度 在中國資本市場，股權代持是絕對的禁區。目前，對于公司 上市時存在的股份代持，證監會的態度是明確的，即不允許 存在代持。之所以禁止代持，一是因為?首次公開發行股票 并上市管理方法?中規定：發行人的股權清晰、控股股東和 受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存 在重大權屬糾紛，如存在代持，將有可能導致股權不清，容 易發生紛爭，導致公司不穩定；二是代持將有可能使公司股 東超過 200 人；三是代持可能隱藏違法犯罪， 可能產生腐敗。 為此，證監會官員明確表態：職工持股進行代持的，除了有 特殊政策，否那么不被允許上市。特殊政策當時一方面指股份 制試點初期如全聚德等進行定向募集的公司，披

17、露清晰、能 拿到有關批文；另一方面指中國平安等因股權結構拿到特批 的職工持股案例，其他情況均需在上市前進行清理。?掛牌條件指引?要求擬掛牌公司的股權結構清晰，權屬分 明，真實確定，合法合規，股東特別是控股股東、實際控制 人及其關聯股東或實際支配的股東持有公司的股份不存在 權屬爭議或潛在糾紛。“新三板對股份代持相對采取了比 較寬容的態度，只要充分履行信息披露義務并在申報前予以 復原，即便實際控制人變更，也不會構成實質性障礙。 對于擬掛牌公司小股東的股份代持，在不影響擬掛牌公司實 際控制人認定和股權穩定性的情況下，即便掛牌前未經復原 可能也不構成障礙，但是建議充分披露；而對于大股東的股 份代持，一

18、旦發現權屬糾紛，將影響公司實際控制人認定和 股權結構的穩定性，擬掛牌公司不可心存僥幸；中介機構在 執業時也要勤勉盡責、歸位免責，保證獲取充分、適當的證 據，即便出現問題也要能自證清白。五、股權代持的核查如上所述，目前新三板掛牌標準要求中還是要求將股份代持 清理之后才可以。股權代持的核查首先要從公司股東入手， 向股東說明相關法律法規的規定，明確股權代持對公司上新 三板掛牌轉讓的法律障礙，說明信息披露的重要性，闡述虛 假信息披露被處分的風險，說明誠信在資本市場的重要性。 如果股東能夠自己向中介機構說明原因，一般情況下，中介 機構可以根據股東的說明進一步核查，提出股權復原的解決 方案。核查中需要落實

19、是否簽署了股權代持協議，代持股權時的資 金來源，是否有銀行流水，代持的原因說明，復原代持時應 當由雙方出具股權代持的原因，出資情況，以及復原后不存 在任何其他股權糾紛、利益糾葛。如果股東未向中介機構說 明，中介機構自行核查難度較高，但是還是可以通過專業的 判斷搜索到一些蛛絲馬跡，如該股東是否在公司任職，是否 參加股東會，是否參與分紅，股東是否有資金繳納出資，股 東出資時是否是以自有資產出資，與公司高級管理人員訪談， 了解股東參與公司管理的根本情況等。六、解決之道目前新三板掛牌標準會要求對股權代持進行清理，而目前的 清理，根本上都是采取股權轉讓的方式，那么是否只要企業 存在股權代持就不允許新三板

20、掛牌，答案顯然是否認的。企 業不管登陸哪個層次的資本市場，我們都在強調信息披露， 即：只要企業將問題說清楚講明白就是可行的。強調信息披 露，就是針對股權代持問題，強調在某些特定條件下允許充 分信息披露之后不再構成新三板掛牌的實質性障礙。信息披露需要關注的要點有以下幾個：股份代持的原因； 股份代持的具體情況；股份代持可能存在的后果，如果 引起爭議或者訴訟是否會導致股權大幅變動甚至是實際控制人變更。股份代持沒有及時解除的原因和障礙比方成本太高或者時機不夠成熟 。股份代持解除的具體時間和 方案，以后如果存在問題的后續解決措施。總之，通過披露代持情況，同時給出解除代持的方案，股權 代持問題是可以解決的

21、。如果企業充分披露了股權代持的相 關情況并且愿意承當可能出現的后果，同時市場投資者等參 與者能夠認知并判斷這種風險，那么對于入口的監管機構來 說，不應該一刀切地禁止這樣的情形，而應該放權給市場進 行博弈和取舍。七、案例解析【案例一】股權代持的清理安爾發 430569解決方案： 如實披露股權代持的形成、變動及解除情況； 證明股權代持行為的合法性。 由股權代持雙方出具?股權代持情況說明? ，說明股權代 持的情況，并聲明不存在股權糾紛。?公開轉讓說明書?披露信息： 五、公司存在的股權代持及清理情況一股權代持的形成、變動及解除情況1、股權代持的形成2006 年 12 月 23 日，召開股東會， 全體股

22、東一致同意股東世 維電子將其 31 萬元出資轉讓給鄧金花， 2007 年 1 月 16 日， 東莞市工商行政管理局核準了上述變更登記事項。2007 年 9 月 5 日，召開股東會， 全體股東一致同意股東鄧新 文將其 41 萬元出資轉讓給鄧金花， 2007 年 9 月 20 日，東莞 市工商行政管理局核準了上述變更登記事項。2008 年 5 月 20 日，召開股東會，全體股東一致同意股東吳 建輝、王庚平、譚治兵、荊輝、張建平、李芳和龔成亮將其 出資全部轉讓給鄧金花， 2022 年 6 月 13 日，東莞市工商行 政管理局核準了上述變更登記事項。上述鄧金花持有的出資額系代鄧新文持有，鄧新文與鄧金花

23、 為兄妹關系。2、股權代持的解除2022 年 3 月 26 日，鄧金花與鄧新文通過簽署股權轉讓協議 的方式將其持有安爾發全部出資額轉讓給鄧新文，并在工商 局辦理了變更登記手續，從而解除了代持關系。鄧新文成為 在工商登記注冊的實際出資人，股權代持關系清理完畢。 二股權代持的合法性 根據?最高人民法院關于適用?中華人民共和國公司法?假 設干問題的規定三 ?第 25 條：“有限責任公司的實際出 資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有 投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股 東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的 情形，人民法院應當認定該合同有效 。鄧新文與鄧

24、金花就雙方代持關系出具了?股權代持情況說 明?，書面確認：出資款由鄧新文實際支付，鄧金花僅為在 工商登記注冊的名義股東，在鄧新文的授權下行使各項股東 權利。雙方之間的股權代持關系已于 2022 年 3 月解除，并 完成了工商變更登記，雙方不存在股權糾紛。 鄧新文與鄧金花之間代持關系的形成、變動以及最終的解除， 均系雙方真實的意思表示，且該行為不存在合同法第五十二 條規定的欺詐、脅迫及損害國家、社會公共利益或者第三人 利益等情形，也不存在任何非法目的，故雙方之間的代持行 為應當是合法有效的。【案例二】委托持股的清理名義股東變為真實股東河 源富馬 430482?公開轉讓說明書?信息披露：公司自 2003年 8月 20日成立起至 2022年 7月 29日前的股 權存在委托持股情形，具體情況如下：1、委托代持的背景河源富馬 2003 年設立時工商登記的股東為郭建生、 王忠平、 葉茂良等 25 位自然人，其中葉茂良所持 828 萬股的實際出 資人為臺灣籍商人戴清和。基于對公司開展前景的信心與對 葉茂良的信任關系，同時為了便于工商登記手續的辦理，戴 清和委托境內自然人葉茂良代為持有公司股份。戴清和作為財務投資者，在委托