1、中國民法典·侵權行為法編草案建議稿理由概說(一)張新寶 中國人民大學法學院 教授 目錄引言(一) 課題、課題組成員及其分工(二) 課題的進展(三) 指導原則(四) 成果與意義一、關于第一章一般規定(一) 立法模式的選擇、歸責原則、責任能力(二) 關于損害(三) 關于因果關系與共同侵權的相關問題(四) 關于抗辯事由(五) 關于第一章中的“其他規定”二、關于第二章自己的侵權行為(一) 對人身權的侵害(二) 對財產權和財產利益、精神利益的侵害(三) 關于專家責任三、關于第三章準侵權行為：對他人侵權等之責任的規定(一) 監護人的責任(二) 法人及其他社會組織的責任、替代責任、國家賠償責任四、

2、關于第四章準侵權行為：嚴格責任的規定(一) 關于物造成的損害(二) 關于污染環境及危險作業等致人損害(三) 機動車和其他高速交通工具致人損害(四) 產品責任五、關于第五章侵權的民事責任(一) 侵權的民事責任的一般問題(二) 損害賠償(三) 其他民事責任方式余論引言：項目概說(一)課題、課題組成員及其分工中國民法典·侵權行為法編建議稿(以下簡稱侵權行為法建議稿)是中國社會科學院法學研究所梁慧星研究員領導的國家社會科學基金項目中國民法典立法研究的一個子項目。參加該子項目的課題組成員有梁慧星研究員、張新寶教授、劉士國教授、于敏副研究員、龔賽紅副教授，張新寶擔任召集人。張新寶負責設計章節結構

3、并起草第1章一般規定、第2章第1節對人身權的侵害和第2節對財產權和財產利益、精神利益的侵害以及第5章侵權的民事責任;龔賽紅起草第2章第3節專家責任;劉士國起草第3章對他人侵權之責任;劉士國、于敏起草第4章第1節物造成的損害和第2節污染環境及危險作業等致人損害;于敏起草第4章第3節機動車和高速交通工具致人損害;梁慧星起草第4章第4節產品責任。在起草人對全部條文草案進行集體討論的基礎上由張新寶負責統稿，由梁慧星最后修改定稿。(二)課題的進程課題組從2000年夏季開始設計章節結構的總體方案，2000年底提出“框架”，同時由留德博士研究生焦美華女士將該框架翻譯成德文，邀請德國著名民法學家、歐洲民法典起

4、草研究項目主席克雷斯蒂安·馮·巴爾教授對框架提出了詳細的修改建議。在該框架的基礎上，課題組各位成員按照分工于2001年秋分別完成了各自負責的條文。課題組于2001年10月、2001年12月和2002年2月在北京、濟南舉行三次工作會議討論草案初稿。復旦大學法學院段匡教授參加了2001年10月在北京舉行的第一次工作會議，山東大學法學院部分教師和研究生列席了2001年12月在濟南舉行的第二次工作會議。劉士國教授因為出國訪問未能參加第三次討論會，但是提交了書面發言稿。在總結三次工作會議各種意見的基礎上，2002年2月對全部條文草案進行整理統稿和最后的修改定稿。定稿后的侵權行為法建議

5、稿首發于法學研究雜志2002年第2期。本文引用的條文文本有少量文字改動。(三)指導原則在2000年底提出的框架中，下列指導原則就被明確提出來，在后來的工作中這些指導原則也一直得到遵循：本“框架”將(1) 吸收以中華人民共和國民法通則為主的包括一些涉及侵權行為法的單性民事立法的優秀成果;(2) 吸收最高人民法院有關司法解釋和各級人民法院有關審判實踐的成功經驗;(3) 借鑒國(境)外有關民事立法的成功經驗，尤其是新的立法例(如荷蘭民法典、正在起草的歐盟民法典)。本“框架”本著“寧多毋缺”的指導思想設計有關條文，將來對部分條文可以合并或刪除。本“框架”作為一個開放的體系，為了民法典草案成功之目的，得

6、進行修改、調整。(四)成果與意義本課題的最終成果是中國民法典·侵權行為法編草案建議稿及中國民法典·侵權行為法建議稿理由書。理由書將另行發表。作為民法典建議稿之一部分的侵權行為法建議稿由5章、97條法律草案構成。第一章是關于侵權行為的一般規定;第二章至第四章是對各種主要的侵權行為的舉要規定;第5章是關于侵權的民事責任的規定。課題組試圖將最終成果服務于三個目的：(1)作為中國民法典立法研究這一國家社科項目的最終成果之一部分;(2)作為向國家立法機關提供的關于民法典侵權行為法部分的專家建議稿;(3)作為對我國有關侵權行為立法、司法解釋和法學研究成果的總結。一、關于第一章一般規定(

7、一) 立法模式的選擇、歸責原則、責任能力1、一般條款+列舉的模式第1條一般條款民事主體的人身或財產受到損害的，有權依據本編的規定請求可歸責的加害人或者對損害負有賠償或其他義務的人承擔民事責任。除了英美法完全列舉+過錯侵權(一定程度的抽象)的模式外，大陸法系侵權行為法的立法模式主要有德國(及其法系)的“遞進列舉”模式和法國(及其法系)的一般條款模式。英美法對侵權行為采取的完全列舉+過錯侵權的模式不符合我國法律傳統，不宜完全照搬，否則起草出來的將不是法典的條文而是法律規范匯纂，類似于美國的侵權行為法(第二次)重述。德國的遞進列舉模式曾為大清民律草案和民國時期民法典所采納，但是蘇俄民法典、我國民法通

8、則、荷蘭的新民法典沒有采用這一模式。其缺點是將侵權行為法的調整對象限制在一個較小的范圍，不利于發揮侵權行為法的積極功能;同時，這一模式又必須借助對合同關系進行擴張解釋來調整一些本來屬于侵權行為法的內容，而且進行這樣的解釋需要采用一些極其復雜的術語和理論。這不僅不利于合同法作為調整交易關系的法律的穩定性，也會使得法律適用變得過分復雜。法國民法典采用的侵權行為法一般條款模式為后來的希臘民法典、意大利民法典、蘇俄民法典、荷蘭民法典以及我國民法通則所接受。 1日本民法從條文上看也是接受了這一模式， 2但是在解釋上則偏向于德國的遞進列舉模式。 3一般條款模式的最大優點是其對侵權行為和準侵權行為的高度概括

9、以及統一的是否構成侵權的判斷標準。按照這一模式制定的侵權行為法一般條文都比較少。在對這德國的遞進列舉模式與法國的一般條款模式進行深入的比較研究制后，我們決定采用一般條款模式來建構侵權行為法建議稿的框架。但是，完全采用一般條款模式只規定簡單的5-10個條文的中國侵權行為法，也是不妥當的：(1)“宜粗不宜細”、重原則輕操作的立法指導思想已經為我國近20年的法制建設實踐證明是行不通的;(2)我國的司法人員對更具體、更明確的裁判規則有更迫切的要求。基于這樣的理由，我們在一般條款模式的基礎上增加了對主要的常見侵權行為和準侵權行為的列舉，具體反映在侵權行為法建議稿第2章、第3章和第4章中。這一理論構想全面

10、地體現在筆者的一篇論文中。 4實際上，我們可以將侵權行為法建議稿描述為法國一般條款模式+英美侵權行為法列舉模式的混合模式。這一模式的理論框架提出之后，筆者曾到全國多所大學法學院演講和討論，并得到學界廣泛的認同和支持。按照侵權行為法建議稿所采用的法國一般條款模式+英美侵權行為法列舉模式的混合模式，任何侵權行為或準侵權行為之構成都必須符合第1章第1條所規定的全部要件;第2-4章只是對一些主要的常見侵權行為或準侵權行為的列舉，側重于規定這些侵權行為或準侵權行為在構成要件和民事責任等方面的特殊方面，但是不構成在第1章第1條之外的新的訴因;侵權行為法建議稿的其他所有條文都可以認為是對第1章第1條的解釋、

11、補充和合理的展開;即使在第2-4章中沒有被列舉的，如果符合第1章第1條的規定，最高人民法院也可以通過司法解釋或者判例將其認定為侵權行為或準侵權行為。2、過錯責任與無過錯責任的歸責原則第2條歸責事由以損害他人為目的實施加害行為或者明知其行為會損害他人而仍實施加害行為的，為故意侵權行為。因未達到法律規定或社會生活的一般原則所要求的注意程度而加害他人的，為過失侵權行為。故意或過失實施侵權行為的人應當承擔民事責任。法律推定加害人有過錯的，受害人無須對加害人的過錯舉證。加害人得反證自己無過錯，但法律規定不得反證的除外。法律特別規定不要求加害人有過錯的，加害行為造成他人損害時，應當承擔民事責任。有義務對他

12、人造成的損害負責的人，應當對該他人造成的損害承擔民事責任。有義務對物造成的損害負責的人，應當對該物造成的損害承擔民事責任。歸責原則是指承擔侵權責任的基礎。國內學者對侵權行為法的歸責原則的體系問題有多種觀點，包括：(1)過錯責任一元說; 5(2)過錯責任與無過錯責任(嚴格責任)二元說; 6(3)過錯責任、無過錯責任與公平責任三元說。 7此外還有將過錯推定作為與過錯責任原則并列的歸責原則的。 8從民法通則第116條第2款和第3款的文意來看，基本可以認為它確立了過錯責任原則和無過錯責任原則的二元歸責原則體系。考慮到絕大多數國家對無過錯責任(嚴格責任)的認可以及民法通則的規定，侵權行為法建議稿規定了過

13、錯責任、作為過錯責任之特別適用方法的過錯推定、無過錯責任，還分別規定了對他人造成的損害以及對物造成的損害之嚴格責任。做出這樣安排主要不是考慮貫徹某種理論，其更多關注的是歸責原則的實際操作。但是就理論基礎而言，這些規定還是貫徹了二元歸責原則。至于公平原則，一方面它將貫徹在整個民法典侵權行為法的始終，另一方面它也將在損害分擔等方面發揮積極作用，但是不作為歸責原則對待。3、責任能力第3條 侵權責任能力無民事行為能力人對自己造成的損害不承擔民事責任。限制行為能力人對其能夠辨別的行為造成的損害承擔民事責任。因過錯使自己暫時喪失辨別能力的人造成損害的，應當承擔民事責任。責任能力問題是指行為人的識別能力以及

14、一定的識別能力與是否承擔侵權責任的問題。在統稿階段增加了關于責任能力的規定。做出這樣的選擇出于兩個方面的考慮：(1)對無行為能力人在侵權責任方面予以必要的關懷;(2)借鑒其他國家的通常做法以彌補民法通則在這方面的漏洞。 9除了規定無民事行為能力人不對自己造成的損害承擔責任、限制行為能力人僅對能夠識別的行為造成的損害承擔民事責任外，還規定因過錯使自己暫時喪失辨別能力的人造成損害的，應當承擔民事責任。后者主要針對的是酗酒后造成損害的情況，比如酒后開車造成交通事故傷害的人無疑應當承擔民事責任。 10(二) 關于損害1、對損害的界定第4條 損害的定義損害是指受害人因他人的加害行為或者物的內在危險之實現

15、而遭受的人身或財產方面的不利后果。在任何國家的侵權行為法中，“損害”都是最基本的概念。“損害這一概念依賴于對它加以規定的法律制度，其作為系統化的標準有一個最大的方便：它使得我們能夠將侵權行為法與無因管理法和不當得利法區別開來。” 11奧地利民法典第1295條I對損害進行了界定，北歐國家的賠償法一般都對損害進行界定。侵權行為法建議稿將損害定義為受害人因他人的加害行為或者物的內在危險之實現而遭受的人身或財產方面的不利后果。人身或財產方面的不利后果是損害的本質屬性;他人的加害行為(包括加害人的自己行為、雇員等的加害行為、無行為能力、限制行為能力人造成損害的“行為”)和物之內在危險的實現是造成損害的原

16、因，質言之，只有在這些情況下的人身或財產方面的不利后果，才是可以得到救濟的損害。對損害的這種定義方式可能導致的結果是可以救濟的“損害”過于寬泛。基于這樣的考慮，在起初的幾個草案中起草者曾試圖對損害加以限定，如增加一款“可救濟的損害以本法有規定者為限”，或者效仿正在起草中的歐洲民法典草案的做法，在損害之前加上“具有法律上的相關性”的限定。 12但是課題組最終沒有采納這一方案。我們仍然認為，如果在第2-4章中對某種侵權行為(準侵權行為)的損害做出了具體規定，原則上只能認定有明確規定的損害，不得在規定的損害之外主張其他的損害。2、關于損害的舉證第5條 損害的舉證受害人對損害的范圍、程度負舉證責任，但

17、法律規定無須舉證的除外。按照“誰主張誰舉證”的原則，一般情況下受害人應當對損害包括損害的范圍、程度以及具體的數額進行舉證。但是在一些特別案件(在理論上稱為“行為訴因”案件，主要是侵權人格權尤其是侵害名譽、隱私、姓名、肖像和人身自由的案件)中，法律當然認定“名義上的損害”存在，無須舉證。在這樣的案件中，即使受害人不對特別損害進行舉證也可以得到“名義上的賠償”即安撫性質的象征性賠償。 13如果受害人對特別損害能夠舉證和證明，則可以得到“特別賠償”即較高數額的實質意義的精神損害賠償。此外，特別法對某些案件中的人身損害或財產損失的賠償數額做出了具體規定的，受害人或者其近親屬也無須舉證。法律規定無須舉證

18、的通常包括兩種情況：(1)對名譽權、隱私權、人身自由權、姓名權、肖像權和其他人格權、人格尊嚴進行侵害造成的一般的(英美法上稱為“名義上的”)精神損害。對于這種精神損害無須舉證，受害人就可以得到適當的賠償。但是對重大精神損害和財產損失則需要舉證。(2)特別法對某些類別的侵權(如空難事故)之損害賠償做出了具體規定的，受害人或其近親屬也無須對特定的損害進行舉證。3、現實威脅第6條 現實威脅損害雖然尚未實際發生，但已使他人人身、財產受到現實威脅的，受到此等現實威脅的人得請求停止侵害、消除危險、排除妨害。現實威脅是指當事人直接面臨的遭受人身或財產損失的威脅。在面臨現實威脅的情況下，人身或財產損失雖然尚未

19、發生，但是其發生已經具有現實可能性，隨時可能發生。傳統理論通常將侵權行為法作為處理處理已經發生的損害的消極規范，而忽視侵權行為法的積極預防功能。近晚的侵權行為法理論認為侵權行為法除了具有補充功能外，還有分散損失與平衡社會利益的功能，教育、懲戒以及預防損害發生、防治損害擴大的功能。 14民法通則在一定程度上已經貫徹這一思想，規定了停止侵權、消除危險、排除妨害的民事責任方式。 15侵權行為法建議稿的這條規定則是對這一思想的貫徹。(三) 關于因果關系與共同侵權的相關問題1、因果關系的一般規定第7條 因果關系的一般規定加害人的行為與受害人遭受的損害之間存在因果關系，是加害人承擔民事責任的條件。對他人行

20、為造成的損害或者物所致的損害承擔民事責任的，他人的行為或者物之內在危險的實現應當是損害發生的原因。在任何侵權案件中，因果關系都是承擔民事責任的必要條件。至少在積極加害行為造成的損害領域必須考慮因果關系這一要件。民法通則雖然沒有對因果關系做出直接規定，但是在司法實踐中因果關系的重要性從來沒有動搖過。在英美法中有法律上的因果關系與事實上的因果關系的劃分，大陸法系侵權行為法一般只規定事實上的因果關系，侵權行為法建議稿也只涉及事實上的因果關系問題。目前關于事實上的因果關系在大陸法系占主導地位的學說是經過改良的相當因果關系說，在英美法系占主導地位的學說則是近因關系說。二者在具體運用上十分接近。侵權行為法

21、建議稿沒有明確指出采用哪種學說，而將這一問題的答案留給司法解釋和學說。但是在目前階段應當采用的是國外占主導地位的學說。2、因果關系的證明與推定第8條 因果關系的證明與推定因果關系由受害人證明。但法律規定應由加害人證明因果關系不存在的，如加害人不能證明因果關系不存在，則推定因果關系存在。負有作為義務而怠于履行此義務致受害人遭受損害的，受害人僅須證明加害人負有此作為義務及加害人不履行此義務將導致損害的蓋然性。自己實施一定行為造成他人損害的，自己的加害行為應當是損害發生的原因;即使是對他人的行為或者物造成的損害承擔民事責任，也應當證明他人的行為是損害發生的原因或者物制內在危險的實現是損害發生的原因。

22、因果關系通常應當由受害人進行舉證和證明，但是法律規定推定因果關系存在的，如果被告不能證明因果關系不存在則因果關系存在。對于不作為行為與損害之間的因果關系證明，受害人只要證明蓋然性即可。3、原因競合、共同侵權及其相關問題第9條 原因競合在原因競合且不構成共同侵權行為的情形，由各責任人按照原因力的大小承擔民事責任。原因競合是一個介于因果關系與共同侵權之間的問題，侵權行為法建議稿設專門條文加以規范：在原因競合且不構成共同侵權行為的情形，由各責任人按照原因力的大小承擔民事責任。4、共同侵權及其相關問題第10條 共同侵權行為與共同危險行為二人或者二人以上共同實施加害行為造成他人損害的，由共同侵權行為人承

23、擔連帶責任。二人或者二人以上共同實施危險行為而不能查明誰的行為造成損害的，由共同危險行為人承擔連帶責任。第11條 教唆和幫助教唆、幫助他人實施侵權行為的，教唆者、幫助者視為共同侵權行為人。教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的，由教唆者或幫助者承擔主要民事責任。但教唆者、幫助者無資力承擔主要責任的除外。教唆者和被教唆者均為限制民事能力行為人的，由教唆者和被教唆者承擔連帶責任。幫助者和被幫助者均為限制民事行為能力人的，由幫助者和被幫助者承擔連帶民事責任。教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的，由教唆者、幫助者承擔全部民事責任。但教唆者、幫助者與被教唆者、被幫助者均為無行為能力人的，由教唆者

24、或幫助者的監護人與被教唆者或被幫助者的監護人承擔連帶責任。第12條 團伙成員的侵權行為部分團伙成員實施加害行為造成他人損害的，由全體團伙成員承擔連帶責任;但其他團伙成員能證明該加害行為與團伙活動無關的，則其他團伙成員不承擔責任。共同侵權應當承擔連帶責任，這是各國民法共同的規則。有的國家對共同危險行為單獨做出規定，有的則在解釋上對其適用共同侵權的規則。侵權行為法建議稿分別規定了共同侵權行為和共同危險行為，但是均適用連帶責任的規則。此外，還吸收司法解釋的成果，對教唆、幫助等典型形態的共同侵權做出了具體規定。吸收荷蘭民法典的立法成果，規定了團伙成員的連帶責任。 165、安全保障義務人的補充責任第13

25、條 安全保障義務人的補充責任民事主體的人身或財產遭受損害的，由加害人承擔賠償責任和其他相關責任。無法確認加害人或者加害人無資力承擔賠償責任的，由對受害人的人身或財產負有安全保障義務的人承擔補充責任，但義務人證明自己沒有過錯的除外。對安全保障義務人的責任性質之認定，在我國司法實踐中頗多爭議，有的認定為侵權責任，有的認定為違約責任，有的認定為加害人與安全保障義務人的連帶責任，因此各地法院的判決結果也大相徑庭。從我國的實際情況來看，認定安全保障義務人僅承擔違約責任，似乎對受害人的保護太弱;而認定安全保障義務人與加害人承擔連帶責任往往最終是由安全保障義務人承擔全部賠償責任，這又太苛嚴。因此，侵權行為法

26、建議稿設計了安全保障義務人對損害承擔補充責任，只有在窮盡對加害人的追償的前提下，安全保障義務人才承擔部分或全部賠償責任。安全保障義務人承擔的這種補充責任為(推定的)過錯責任。安全保障義務人在承擔了補充責任之后，獲得對加害人的追償權。(四) 關于抗辯事由第14條 一般規定如加害人能夠證明有依法律規定不應承擔責任或者可減輕責任之特定事由，則應免除加害人的民事責任或者減輕其民事責任。第15條 正當防衛因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛超過必要限度，造成不應有的損害的，應當承擔相應的民事責任。第16條 緊急避險因緊急避險造成損害的，緊急避險人不承擔民事責任，而由引起險情發生的人承擔民事責任

27、。如果危險是由自然原因引起的，則應當由緊急避險的受益人在受益限度內適當分擔損害。緊急避險人因重大過失采取不當的避險措施或者超過必要的限度造成不應有的損害的，應當承擔相應的民事責任。第17條 受害人同意、自愿承受危險受害人同意加害人對其實施加害行為或者自愿承擔危險及相應后果的，加害人不承擔民事責任。加害行為超過受害人同意范圍的，加害人應當承擔相應的民事責任。受害人同意的內容違反法律和善良風俗的，不發生免除或者減輕加害人民事責任的效力。第18條 自助行為為維護自己的合法權益而對加害人實施自助行為的，行為人不承擔民事責任。自助行為超過必要限度的，行為人應當承擔相應的責任。第19條 不可抗力因不可抗力

28、造成他人損害的，不承擔民事責任，但是法律另有規定的除外。第20條 第三人過錯損害是由于第三人的過錯造成的，由該第三人承擔民事責任。第三人的過錯與加害人的行為競合導致損害發生的，適用本法第9條的規定。如加害人能夠證明有依法律規定不應承擔責任或者可減輕責任之特定事由，則應免除加害人的民事責任或者減輕其民事責任。在理論上，抗辯事由到底屬于構成要件的范疇還是屬于獨立于構成要件的特別規則，一直存在爭議。對這一問題的不同認識決定了抗辯事由在侵權行為法中的地位和作用。考慮到抗辯事由是每一個侵權行為案件都必須面對的問題，因此將其規定在一般規定這一章中。 17侵權行為法建議稿規定了正當防衛、緊急避險、受害人同意

29、與自愿承受危險、自助行為、不可抗力和第三人過錯等抗辯事由。正當防衛、緊急避險和不可抗力在民法通則中已經有明確規定，侵權行為法建議稿沿用了民法通則已有的規定。在理論上，將受害人同意與自愿承受危險作為抗辯事由一般沒有爭議。唯一需要確定的是，受害人同意的內容不得違反法律和善良風俗，否則不發生免除或減輕加害人民事責任的效果。在少數國家，自助行為被承認為合法的侵權責任之抗辯事由，我國理論界對是否確認自助行為為合法的抗辯事由存在爭議。侵權行為法建議稿將自助行為規定為抗辯事由之一種并規定自助行為超過必要限度造成不應有損失的，行為人應當承擔民事責任。 18因第三人過錯造成損害的或者導致損害擴大的，該第三人應當

30、承擔相應的責任。如果第三人的過錯行為與加害人的行為構成共同侵權，則應當按照共同侵權的規則處理。如果第三人的過錯行為與加害人的行為構成原因競合的，則應當按照原因競合的規則處理。(五)關于第一章中的“其他規定”1、責任競合第21條 責任競合加害行為既構成侵權責任又違反當事人之間的合同的，受害人應當依據違約責任提出訴訟請求。但損害涉及受害人的生命、身體、健康或者其他人格權的，受害人或者死者的近親屬可以選擇根據侵權責任或者根據違約責任提出訴訟請求。加害行為既構成侵權責任又符合返還不當得利請求權或支付無因管理費用請求權的要件的，受害人可以選擇根據侵權責任或者返還不當得利、支付無因管理費用的請求權提出訴訟

31、請求。加害行為既構成侵權責任又符合物上請求權等訴權的構成要件的，受害人可以選擇根據侵權責任提出訴訟請求或者根據物上請求權等訴權提出訴訟請求。一個行為違反兩個或者兩個以上的民事法律規范，盡管只有一個損害后果，但是構成兩個或者兩個以上的民事責任，或者受害人具有兩個或者兩個以上的請求權，這就是責任競合或請求權競合的問題。產生責任競合或請求權競合的主要原因在于民事法律內部各部門或制度的劃分。責任競合或請求權競合是民法債權法體系內部的一個重要問題。綜觀各國的立法例，大致有允許競合、限制競合與禁止競合三種模式。侵權責任主要會發生與違約責任的競合，同時也會與返還不當得利和支付無因管理費用的責任相競合。而從請

32、求權的角度來看，侵權行為法上的一些請求權(如停止侵害、返還財產)也可能與物上請求權或某些基于人身權的請求權相競合。第1款規定對侵權責任與違約責任的競合加以限制，即原則上不許可受害人在存在合同上的請求權可以追究對方違約責任的情況下提出侵權之訴、追究對方侵權責任;只有在損害涉及受害人的生命、身體、健康或者其他人格權的情況下，受害人或者死者的近親屬可以選擇根據侵權責任或者根據違約責任提出訴訟請求。做出這種規定出于兩個方面的考慮：首先，本建議稿采用的是一般條款+重點列舉的立法模式，這種模式下侵權行為法調整的范圍很寬泛，如果仍不加限制地許可競合，其結果將是任何違約都可以作為侵權之訴提出;其二，生命、身體

33、、健康等人格權本屬于受侵權行為法保護的“絕對權利”，當事人之間的合同雖然可能直接或者間接、明示或默示對其予以保護，但是合同約定的保護往往是不充分的，所以有必要給予受害人或其近親屬選擇訴權的權利，以便對人身權予以更充分的保護。第2款和第3款對侵權責任與其他民事責任(返還不當得利、支付無因管理費用)以及侵權行為法上的請求權與物上請求權等的競合采取了許可的態度。受害人可以在相關的請求權中加以選擇。2、侵權的民事責任與其他法律責任的關系第23條 民事責任與刑事責任、行政法律責任的關系加害人或者加害人的法定代表人承擔行政責任或者刑事責任，不得因此免除或者減輕對受害人的民事賠償責任。加害人被判決同時承擔民

34、事賠償責任、刑罰罰金或沒收財產、行政罰款的，應以加害人的可執行財產優先承擔民事賠償責任。一個人的行為既可能對他人的民事權益構成侵害，也可能構成行政違法，甚至構成刑事犯罪。造成這種狀況的原因是近現代民事、刑事、行政法律部門的劃分。在諸法合體、刑民不分的法律體制下不會產生這一問題，在嚴格劃分民法、刑法、行政法的法律體制下，則可能出現同一行為的法律責任重合問題。 19由于民法、行政法和刑法保護的利益重點不同，所以在同一行為構成多種不同性質的法律責任時不能相互代替。這也與民法通則的有關規定相一致。 20做出這樣的規定也是針對目前實踐中大量存在的因加害人承擔刑事責任受害人得不到合理民事救濟的情況的。但是

35、在一些案件中，加害人的可執行財產較少，不足以既賠償受害人的損失又支付行政罰款和刑罰罰金或沒收財產。在這樣的情況下應當考慮“私權優先”的原則，即優先賠償受害人的損失：加害人被判決同時承擔民事賠償責任、刑罰罰金或沒收財產、行政罰款的，應以加害人的可執行財產優先承擔民事賠償責任。對于國庫來說，是否得到某一筆罰款、罰金或沒收的財產，雖然也很重要，但是并非重大利益;而對于受害人來說，是否能夠得到判決書確定的賠償金額則是重大利益悠關甚至生命健康悠關的。3、一般侵權行為法與特別侵權行為法的關系第22條 一般規定與特別規定的關系其他法律或者行政法規對侵權行為的構成要件、賠償責任以及計算方法等另有規定的，應當優

36、先適用其規定。一般侵權行為法(普通侵權行為法)是指規定于一般法律即民法典中的侵權行為法律規范。特別侵權行為法是指規定于特別法律中的侵權行為法規范，這些特別法律可以是專門的單行侵權行為法法規，也可以是其他法律法規如刑事、行政法律法規等。特別法與一般法(普通法)的關系是：特別法優先于一般法，在特別法有規定時優先適用特別法，在特別法沒有規定時適用一般法。做出這種規定的理由是因為在侵權行為法領域存在大量的特別侵權行為法規范，即使比較全面的一般侵權行為法也難以完全避免這一問題。需要指出的是，作為得到遵循的特別侵權行為法，應當是符合我國立法法起草和頒布實施的法律、法規。 21隨著將來民法典的頒布，一般侵權

37、行為法規范相對完備，國家在制定特別法律或單行法律時應當注意：(1)涉及侵權行為法的，必須遵循民法典侵權行為法確立的基本原則;(2)在民法典侵權行為法規范足以調整相關侵權行為時，原則上不宜再在特別法中加以規定。 22(未完待續)注釋:1參見法國民法典第1382條-1984條第1款;意大利民法典第2034條;俄羅斯聯邦民法典第1064條;希臘民法典第914條;新荷蘭民法典第6：162條。2日本民法典第709條規定：“因故意或過失侵害他人權利者，負因此而產生損害的賠償責任。”3學理解釋將侵權行為分為對生命的侵害、對財產權的侵害、對人格權的侵害等。參見(日)三省堂出版的模范六法全書，1994年日文版，

38、第754頁以下。4張新寶：侵權行為法的一般條款，法學研究2001年第4期。5其代表人物是王衛國教授、張佩林教授。參見王衛國：過錯責任原則·第三次勃興，浙江人民出版社1987年版。張佩林：也談侵權行為的歸責原則駁“無過錯責任原則”，政法論壇1990年第2期。6參見米健：再論現代侵權行為法的歸責原則，政法論壇1991年第2期。張新寶：中國侵權行為法(第2版)，中國社會科學出版社1998年版，第45頁以下。7參見孔祥俊：論侵權行為法的歸責原則，中國法學1992年第5期。8參見王利明主編：民法·侵權行為法，中國人民大學出版社1993年版，第82頁以下。9日本民法典第712條規定：“

39、未成年人加害他人時，如不具備足以識別其行為責任的知識和能力，不就其行為負賠償責任。”其他國家的民法典一般都有類似的規定。10日本民法典第713條：“但是，因故意或過失致一時心神喪失者，不在此限。”德國民法典第827條第2款也包含有這樣的規則。11克雷斯蒂安·馮·巴爾：歐洲比較侵權行為法(上卷)，張新寶譯，法律出版社2001年版，第2段。12克雷斯蒂安·馮·巴爾教授領導起草的歐洲民法典·侵權行為法草案以前各稿未對“損害”進行這樣的限定，但是提交給2001年12月民法典起草年會(在英國牛津大學進行)的草案給損害增加了“法律上的相關性”的限定。13象社會評價降低這樣的人格損害是很難加以證明的。英美法上的名義損害與特別損害的區分或者行為訴因理論正是為了解決這樣的問題。參見美國侵權行為法(第2次)重述，第569-576條。另參見張新寶：名譽權的法律保護，中國政法大學出版社1997年版，第137頁以下。14參見張新寶：中國侵權行為法(第2版)，中國社會科