1、上市公司與中介機構違規行為特征分析在“新興+轉軌”的中國證券市場中，各種違法違規行為屢禁不止。證監會對證券市場中的各類違法違規行為進行持續打擊，使證券市場“在發展中規范，在規范中發展”。促進上市公司規范運作是規范證券市場的主要任務。上市公司是否規范取決于運作和信息披露的規范，也取決于中介機構的公正參與。一、上市公司及中介機構運作不規范的表現1. 公司治理中的問題和違規行為證監會有關上市公司治理的規范：依據公司法出臺了上市公司章程指引、股東大會規范意見、獨立董事制度指導意見、上市公司治理準則、關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定、關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知等，但仍有一些公司存在

2、各種各樣的違規行為。（1）治理理念未轉變。仍然以舊式的寶塔式集權管理的觀念管理公司，忽視公司制企業的分權式特點。在公司治理中，公司制企業沒有傳統上的最高權力人，而是將其權力分散。股東大會雖為最高權力機構，但對重大事項只有決議權而自身無執行權，且只能在很短的幾天會期內行使權力，在閉會時無權。董事會人數有限，可以為股東大會提交議案（享有提案權），可以聘任管理人員和決定具體的管理制度，負責執行股東大會決議。總經理負責日常管理和重大決議事項的執行。總之，上市公司的治理理念必須改變，不能沿用傳統的管理理念和管理制度，而應當權力分散，相互制約，專業化管理，堅持法治原則，不能為所欲為2）治理規則不具體。每一

3、公司均應有具體的規定以細化公司法的有關規定和框架性原則，公司內部各機構和組成部分從提交議案、通過到貫徹執行應當相互配合，協調一致，運作制度化，還需要制定一些程序性的規則，保證正常行使權力，例如通過議案所需的贊成票數應為全體參會股東所持表決權的1/2以上，關聯交易議案的關聯股東和董事回避表決、棄權票的處理方法等。（3）治理機構和人員不作為。監事會的不作為尤其多見。監事會在公司內部地位較低，后臺“支撐力”不夠，成員的專業知識不足（往往是工會、紀檢等出身較多），同時公司法的法律制度安排也比較薄弱：董事會有實權，但監事會只有向股東大會報告的權力。（4）輔助人員、輔助機構不健全或者不能發揮作用。公司治理

4、機構中，除總經理是常設機構外，其他都是“會議型”，“開會來，散會走”。董事會的輔助機構為董事會秘書，但是監事會沒有類似的輔助機構和輔助人員，其活動一般由董秘安排。監事會的活動由被監督對象安排，本身就限制了其作用的發揮。又如，對于投資項目的議案，董事會下設的投資委員會往往不參與論證（如金額、時間、技術可行性、市場份額、發展前景等。此類論證在必要時應聘請中介機構參與）。（5）控股股東及其代表人行為不規范。重視個人利益最大化，而不是重視公司、股東利益的最大化。占用上市公司資金，以經濟或非經濟手段轉移上市公司資產，掏空上市公司；干預上市公司的日常生產經營活動等。6）任職人員缺乏誠信和勤勉盡責意識。應當

5、以公司利益作為自己任職的行為準則，對公司保持必要的關注，了解公司情況，對公司的決議、事件和自己權力的行使要從公司利益出發進行深入的研究和論證。（7）控制制度不健全、不實施。例如采購、銷售內控，決策行為的法律風險，財產安全性的控制制度等。也有公司雖然已制定這些制度，但只是裝點門面，無操作安排。（8）獨立董事三次不參與董事會會議（非獨立董事為2次），公司未及時提請股東大會予以撤換；獨立董事未達到公司董事總數的1/3。（9）公司董事（尤其是獨立董事）的知情權無保障，公司提交董事會的審議資料不完備，導致董事無法發表負責任的意見，或者只能不負責任地表示同意。目前很多上市公司董事會對年度財務報表的批準就是

6、這種情況。（10）公司授權控制存在一定風險。董事會、經理層對外投資決策的授權過大，致使上市公司對外投資失控，產生損失較多，并給掏空上市公司、洗錢等提供了機會。（11）多層次的監督、制約、服務機制（監事會、獨立董事、專業委員會等）的作用未得到充分發揮。沒有見到過監事會、獨立董事聘請專業機構對公司存在的問題進行檢查。部分公司的獨董和監事不清楚公司的問題，有的公司監事會一年只開2次會（分別為年度、半年度），且決議措辭多年不變，甚至有公司獨董不知道公司已被下達“限期整改通知書”的情況。2. 關聯交易不公允，嚴重影響上市公司利益截至2004年6月底，有關聯交易行為的上市公司總數達到1307家，占到上市公

7、司總數的95%，其中有301家既在資本經營活動中存在關聯交易，同時又在產品經營活動中存在關聯交易。不公允的關聯交易已成為影響公司資產質量和盈利能力的重要因素。利用關聯交易轉移資產、虛增利潤、占用上市公司資金的情況時有發生，已成為侵占公司利益的重要通道。例如2003年某上市公司向關聯方剝離壞帳8923萬元，獲利1000余萬元，當年度每股收益達到元。3. 違規對外擔保潛伏潛在風險，嚴重侵害上市公司利益例如：某公司凈資產僅為10余億元，但對外擔保達到52億元，且未履行法定程序，僅由總經理一人填寫“擔保書”即完成。提供保證的方式有無質押保證、有價證券質押、資產抵押、留置等。4. 普遍存在信息披露不規范

8、的問題（1）信息披露不及時。對信息披露規則不熟悉，導致應披露的信息得不到披露；或者明知應予披露的信息而不予披露或者推遲披露。按規定應作為臨時公告披露的事項應包括：公司治理的決議性文件；對公司的財務和經營狀況具有重大影響的事件；對公司股價可能產生重大影響的事件等。（2）信息披露不完整。明知應予披露的信息卻不予公開披露，或者在公開披露前向媒體或者其他人先行披露；選擇性地披露信息，報喜不報憂。（3）披露內容不規范，流于形式。董事會和經理層對公司的財務和經營狀況分析不夠深入，套話較多，原因分析缺乏針對性。（4）以新聞發布會代替在指定報紙和網站上的正式公告進行信息披露。隨意性過大，不分場合和時間。（5）

9、利用信息披露聯手操縱股價。例如為配合股價炒作，發布利空消息打壓股價，收入不入帳致使利潤大幅度下降，同時作為重大事項臨時公告披露。而一旦利空出盡，又出利好消息。例如：某公司高管在接受非指定信息披露媒體采訪時透露本年度實現利潤已超過5000萬元，預計全年可以過億，違反信息披露的公平原則；另一公司對外擔保超過億元，但其中只有3000萬元作為臨時公告披露，其余僅在定期報告中簡單披露，違反信息披露的及時性原則；有公司利用虛假合同虛增收入，虛增利潤和公積金；2004年某上市公司對深圳一公司的持股僅為%，但將成本法改為權益法核算，掩蓋主營業務虧損的事實；改變合并范圍，將虧損的被控股公司以股權已被處置為由不納

10、入合并范圍，導致1800萬元虧損未并入；等等。5. 短期證券投資的違規行為（主要是委托理財、國債回購等）根據2004年半年度報告的披露，截至2004年6月末，北京轄區上市公司涉及短期投資行為的不多，涉及金額也不大。但在短期投資專項調研中發現有41家在2004年上半年度內有短期投資行為，占上市公司總數的將近一半。主要違規問題有：（1）在定期信息披露的截止時點前平倉，在截止時點后又投出，規避信息披露要求，致使部分公司的實際情況與披露情況相距甚遠。2）不履行相關內控決策程序。個別公司一次動用億元申購新股，占期末凈資產的50%，但未履行相關決策程序，僅僅根據董事長、總經理和財務負責人的簽字即將款項劃出

11、，這也表明公司資金存在被挪用的巨大風險。（3）混淆資金性質進行短期投資。某公司披露以“自有資金”5000萬元進行國債投資，但調查發現當時該公司的貨幣資金余額基本等于該時點上尚未動用的募集資金，說明其性質實際上是挪用募集資金，且未履行改變募集資金用途所需的臨時股東大會決議等程序。（4）以國債投資、國債回購等名義向外拆借資金。部分公司名義上在證券營業部存放資金，進行國債投資，實際上默許證券營業部長期占用該資金，隱瞞資金實際用途獲利，并造成無法回收的風險。以國債回購名義拆借資金，造成巨大的資金外流風險。（5）合并資金帳戶，逃避監管。將自有資金帳戶與他人資金帳戶合并操作，在交易記錄中只會顯示合并前的交

12、易記錄而不會顯示合并后的交易記錄，以逃避監管部門的檢查。（6）短期投資收益“經營化”處理，即將投資收益通過經營性損益科目回籠，以粉飾財務報表。6. 利用公司收購、資產重組實施違規行為（1）以重組為幌子，制造虛假的重組消息，操縱二級市場股價獲利。一旦獲利完成，重組也就“無疾而終”，變相編造虛假消息2）通過購買上市公司股權進行實質性重組，公司業績也確實有上升，股價上漲，但是通過內幕消息，提前購買股票套利。（3）通過關聯交易高價向上市公司出售資產，從上市公司套現而不進行披露。控股公司為了掏空上市公司，將一些劣質資產、與上市公司的主營業務無關的資產高價賣給上市公司，侵害中小股東的利益。（4）在上市公司

13、的收購重組過程中，從試探性接觸、談判、簽署協議、實施完成期間未能及時獲取進展情況的信息（上市公司自身也不清楚），即收購中不及時將談判信息傳遞給上市公司，導致披露不及時；但將獲利信息泄露給內部人。另外一種情況是市場操縱者動用成千上萬個股東帳戶同時進行收購，以規避持股每增加5%就應發布公告并暫停收購的限制。此時公司往往知情并提供配合。7. 中介機構的違規行為（1）會計師事務所的違規行為 違背獨立、客觀、公正的原則，審計中未勤勉盡責，未發現、隱瞞或者不予揭示違規信息。 缺乏應有的職業謹慎態度，未遵循獨立審計準則，出現重大專業判斷失誤，未能揭示出上市公司的重大違規問題。 由于上市公司業務的復雜性和造假

14、的隱蔽性，受人力物力限制及專業判斷失誤，未能揭示造假情況，導致審計失敗。2）律師事務所的違規行為 故意對事實作虛假陳述，出具包含虛假陳述的法律意見書（再融資中多見） 對客觀事實作出令人誤解的陳述，出具包含誤導性陳述的法律意見書。 對法律規定應予披露的，具有重要性特征的事項不予披露（佯裝不知），出具包含重大遺漏的法律意見書。 對所涉及事項不作或不能作出專業判斷，法律意見書無確定的結論（無效）。（3）資產評估機構的違規行為 未按照財政部、國土資源部、建設部、國家知識產權局等主管部門的規定從事評估業務，存在不按評估資質承攬業務的情況。 評估程序不到位。未實施查帳核實、市場調查、現場勘查等評估程序并關

15、注權屬、抵押擔保、已對外投資等問題，僅根據公司提供的資料出具評估報告，致使評估結果被公司根據其自身需要任意操縱。 評估報告中對評估報告使用人關注的事項未作說明，甚至故意出具虛假證明以誤導使用者。二、上市公司及中介機構運作不規范的原因1. 一股獨大決定了上市公司的治理結構先天不完善，未形成完整的公司運行結構，三分開不徹底。上市公司股權高度集中，使大股東掌握大量投票權，大股東的人選實際上控制了董事會。流通股比重小，非流通股比重大，因而流通股股東不能對上市公司的生產經營造成有效的制約，大股東侵犯流通股股東和上市公司利益的情況嚴重。由于非流通股以資產凈值計價，價值得不到充分體現，因此其價值取向與流通股

16、股東并不一致。非流通股股東不關心流通股股價表現，而一味關心抬高凈資產值，這是造成上市公司再融資不斷的重要原因之一。占用上市公司資金也是非流通股股東實現其自身利益的方式。北京轄區中有90%以上上市公司存在控股股東或多或少占用上市公司資金的情況，其中占用1000萬元以上的占一半，占用上億的也有20%左右。非流通股股東也可能與機構配合操縱二級市場股價，間接參與二級市場。這往往是通過虛假信息披露、以其他方式（如故意制造投資失敗的假象）轉移上市公司資產等原因造成的。2. 上市公司各項內控、監督機制未能充分發揮作用。董事會、監事會、股東大會、獨立董事不能充分發揮作用。獨董往往由大股東提名，能否在各股東之間

17、做到超然獨立存在疑問。“勤勉盡責”只是說說而已，這與內部人控制有關。3. 上市公司為了符合直接融資條件（如6%的凈資產收益率）不惜編造虛假財務信息，這與國內目前偏嚴的再融資條件有關。而公司治理結構不完善和一股獨大為編制虛假財務報告提供了可能。例如為了發行上市、再融資、維持股價、避免被ST、獲取信貸資金和商業信用、配合二級市場炒作等動機。4. 法律法規不健全，違法成本過低，是虛假財務報告屢禁不止的重要原因。法律規定不具體或者缺乏可操作性，處罰偏輕，對民事責任規定很少，對刑事責任只是規定提供虛假財務報告只有當“嚴重損害股東或者其他人利益”才被認為是犯罪。同時，上市公司的資產在民法上不被認為是“公有財產”，因此大股東巨額占用上市公司資金的行為并不構成犯罪，法律約束明顯不足。5. 中