1、勞動法的概念與勞動關系的認定參考書目郭捷主編：勞動法與社會保障法（第二版），法律出版社2011勞動與社會保障法教程2007勞動合同法，法律出版社2006常凱主編：，高等教育出版社2011林嘉主編：勞動法和社會保障法2011史尚寬：勞動法原論，臺北：正大印書館，1978Deborah J Lockton, Employment Law, 5th Edition, Palgrave Macmillan,2006. Stefen Lingemann, Robert von Steinau-Steinruck and Anja Mengel, Employment and Labor law in G

2、ermany, Verlag C.H. Beck, 2003.Simon Deakin & Gillian S Morris, Labor Law (Fourth Edition), Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2005.Blanpain, Bison-Rapp, Corbett, Josephs, and Zimmer, The Global Workplace: International and Comparative Employment Law-Cases and Materials, Cambridge Uni

3、versity Press, 2007.Takashi Araki, Labor and Employment Law in Japan, the Japan Institute of Labor, 2002.Mark A. Rothstein, Charles B. Craver, Elinor P. Schroeder, Elaine W. Shoben, Employment Law, West, 2005.Employment law ? Labor law? Employment law ? Labor law? 主要內容勞動法的概念和勞動關系的認定勞動者和用人單位的基本權利義務就業

4、歧視勞動合同的履行與變更勞動合同的解除和不當解雇工傷保險和最低工資制度工時、休息休假制度集體合同和工會法勞動監察和勞動爭議處理程序第一講 勞動法的概念和勞動關系的認定勞動法的概念和勞動關系的認定（一）為什么需要勞動法（一）為什么需要勞動法1.1.為什么需要勞動法為什么需要勞動法勞動者的地位：勞動者是弱者嗎？求職過程、工作過程、工作的影響程度個體勞動者？調整勞動關系(勞資雙方，歐洲和美國比較)保護勞動者、調整勞動關系。（二）勞動法的概念（二）勞動法的概念勞動法勞動法第二條第二條在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。 勞動合同法勞動合同法

5、第二條第二條中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。學者一般認為勞動法是“調整勞動關系以及與勞動關系密切聯系的社會關系的法律規范總稱。”1我國著名民法學者史尚寬先生認為，“勞動法為關系勞動之法，詳言之，勞動法為規范勞動關系及其附隨一切關系之法律制度之全體。”2 1關懷、林嘉主編：勞動法，中國人民大學出版社2006年版，第5頁。 2史尚寬：勞動法原論，上海正大印書館1934年版，第1頁。（三）勞動關系的含義（三）勞動關系的含義 1. 勞動關系與雇傭關系勞動關系與雇傭關系勞動關系是由傳統的

6、雇傭關系發展而來。雇傭關系屬于民法的概念，在工業社會初期，雇傭關系的法律調整主要是私法的范疇。從大陸法系主要國家民法典的內容看，雇傭關系長期受到民法的調整。 德國民法典在611條至630條規定了“雇傭契約”。 第611條規定，因雇傭合同，允諾勞務的一方負有提供約定的勞務的義務，另一方負有給予約定的報酬的義務。雇傭合同的標的可以是任何一種勞務。我國臺灣地區民法在“債”編第482條也規定，雇傭指“當事人約定，一方于一定或不定之期限內，為他方服勞務，他方給付報酬的契約。”雇傭關系與相關合同的區別雇傭關系與相關合同的區別承攬合同、建設工程合同、運輸合同、保管合同、委托合同承攬合同合同法第二百五十一條承

7、攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。 我國雖然未在正式的法律文件對“雇傭”下定義，但最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（2003年）第9條規定,“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其它勞務活動。2.雇傭關系的發展隨著雇傭關系的發展，人們逐漸認識到雇傭關系當事人地位的差異以及雇傭關系的社會性，認識到雇傭關系涉及社會和國家未來之發展、人權保障等諸多因素，雇傭關系并非可以主要依據當事人的意思自治加以調整，作為社會性的勞動契約，逐漸被立法者所認識和接受。雇傭關

8、系的法律調整方式發生重大變化。3.勞動合同和一般雇傭合同的區別點第一，從屬性。英國的勞動上訴法庭也指出：“雇員之所以被認為需要勞動法保護的原因在于他們和雇主相比處于從屬（從屬（subordinatesubordinate）和依賴）和依賴(dependent)(dependent)的地位”。 第二，職業性。 職業性是勞動合同與雇傭合同區別的另一標志。 史尚寬先生認為勞動關系和一般雇傭關系的區別在于，“勞動法上之勞動為基于契約上之義務在從屬的關系所為之職業上有償的勞動”。 第三，組織性。 雇主的組織性也是區分雇傭關系和勞動關系的重要標準。第四，期限性。4.勞動關系的動態性雇用關系和勞動關系是動態的

9、，一些雇傭關系慢慢為勞動法所調整，也演變為勞動關系，二者之間也存在模糊的地帶和立法政策問題（比如家政工）。5.5.勞動關系的判斷方法勞動關系的判斷方法由于勞動關系和雇傭關系（勞務關系）的標的同為勞務，勞動關系和雇傭關系的邊界越來越模糊，在許多國家，主要通過立法和判例來明晰雇主(employer)和雇員(employee)尤其是雇員的概念，特別是如何判斷“從屬性”的存在，以此來判斷勞動關系是否成立以及當事人是否適用勞動法。勞動關系的認定和勞動法的適用就主要演變為如何界定雇員和雇主的概念和明確雇員和雇主的邊界。（4）我國的判斷方法我國原勞動和社會保障部于2005年頒布了關于確立勞動關系有關事項的通

10、知，該通知規定，“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”（四）特殊勞動關系的認定（四）特殊勞動關系的認定特殊情形家政服務人員在校學生公司高管退休人員停薪留職1.1.家政服務人員家政服務人員（1）我國家政工的保護現狀根據司法解釋，家庭或者個人與家政服務人員家政服務人員之間的糾紛不屬于勞動爭議。1994年，勞動部制定的關于勞動法若干條文的說明第2條明

11、確指出，勞動法的“適用范圍排除了公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農業勞動者、現役軍人和家庭保姆等”，因此，家庭保姆被明文排除在勞動法的適用中。2006年，最高人民法院制定的關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二），明文規定，“家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛”，不屬于勞動爭議。因此，在我國，家政工與其雇主之間的爭議不屬于勞動爭議，不適用勞動法。2.2.受訓者和在校生就業者受訓者和在校生就業者目前我國大量的在校生在單位實習或者工作。實習生是否屬于勞動者？受訓者，或稱實習生，一般不適用勞動法，因為受訓者主要的目的在于接受培訓，而不是提供雇主期望的勞動，并且

12、實習生通常不獲取報酬或者獲得很低的報酬。在美國，法院一般也將職業受訓者或學生排除在公平勞動標準法案的適用范圍之外。3.3.公司高管公司高管關于公司高管，國外一般并沒有將其排除在雇員的概念之外。盡管雇員概念的核心因素是處于從屬地位，公司高管大多處于管理或控制雇員的地位，但相對于雇主而言，公司高管也符合雇員的定義，因此，公司高管仍具有雇員的身份。但公司高管畢竟不同于一般的雇員，在一些國家，勞動法的某些規定對其并不適用。例如，在美國，白領雇員不受有關最低工資和加班補償的保護。盡管公司高管仍具有雇員的身份，但在許多場合，其可能被認定為雇主雇主，承擔特殊的義務和責任。4.4.退休人員和內退人員的勞動關系

13、退休人員和內退人員的勞動關系勞動合同法（2007年通過，2008年生效）第四十四條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。勞動合同法實施條例勞動合同法實施條例（20082008）第二十一條第二十一條勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）（解釋（三）（20102010）第七條第七條用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。第八條第八條企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待

14、崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。（四）勞動法的范圍公務員和事業單位 第二條中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。 國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關與其建立勞動關系的勞動者系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。第九十六條事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關

15、規定執行。（五）勞動合同的簽訂（五）勞動合同的簽訂第十六條勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。 勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。第十七條勞動合同應當具備以下條款： （一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人； （二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼； （三）勞動合同期限； （四）工作內容和工作地點； （五）工作時間和休息休假； （六）勞動報酬； （七）社會保險； （八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護； （九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。 勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者

16、可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。 第八條用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。 第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。 第十條建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。 已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。第十四條 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。實施條例第五條自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關終止勞動關系系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。有瑕疵的勞動合同的效力有瑕疵的勞動合同的