1、論確立夫妻日常家事代表權制度之必要 日本夫妻家事代理    論確立夫妻日常家事代表權制度之必要 日本夫妻家事代理權制度帶來的啟示 【英文標題】On the Necessity of Establishing the System of Couples' Agency of Family Affairs 【作 者】趙莉 【作者簡介】趙莉，法學博士，南京師范大學法學院講師。 【內容提要】我國婚姻法沒有明文規定夫妻相互具有家事代理權或代表權，而僅是在相關司法解釋中有所涉及，這給實務運用帶來一定的障礙。日本民法第761條是有關夫妻家事代理權的規定，然而長

2、期以來，日本學界對該條是否是以夫妻家事代理權為理論根據，爭論激烈，觀點對立，而司法實踐也各執一說。1969年，日本最高裁在判例中明確該條為夫妻家事代理權之規定，但該判例的理由部分依然存在模糊之處。從我國的立法和司法實踐之需求看有必要在婚姻法中增加類似日本民法第761條的規定，從而解決相關司法解釋中存在的問題，有利于規范審判實踐。但從日本民法第761條規定之沿革、日本學術界和司法界的爭論來看，夫妻一方因日常家事與第三人所為法律行為時，夫妻雙方不是代理關系而是代表關系。 【摘 要 題】借鑒 【關 鍵 詞】夫妻日常家事代理權/第三人保護/日本民法第761條 問題的提出 日常生活中，夫妻作為家庭生活的

3、共同體，不僅在家庭內部形成經濟共同體的關系，外部的第三人也常常將雙方視為共同體，于是相互代理或代表雙方與第三人所為法律行為，乃司空見慣之事。即使沒有代理權，由于夫妻之間的特殊關系，一方亦比較容易制造代理另一方的外觀，從而令第三人相信其有代理權，與其為某種民事行為。 我國的婚姻法一直沒有明文規定夫妻的家事代理權制度。學界多數觀點認為，最高人民法院關于中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）（以下簡稱婚姻法司法解釋（一）第17條“婚姻法第十七條關于夫或妻對夫妻共同所有的財產，有平等的處理權的規定，應當理解為：（一）夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一

4、方均有權決定。（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”之規定，乃有關夫妻家事代理權的規定。有學者認為，所謂夫妻家事代理權，是指夫妻一方因日常家庭事務而與第三人交往時所為法律行為，視為夫妻共同的意思表示，另一方承擔連帶責任。 但是，在提倡夫妻平等、獨立的現代婚姻家庭關系中，夫妻一方與第三人所為的法律行為應當由其個人承擔法律責任；從代理的原理來看，代理人與第三人所為的法律行為應該由被代理人承擔責任，而非代理人和被代理人共同承擔連帶責任。因此，夫妻家事代理權規

5、定的理論根據是什么，日常家事的范圍又是什么，如何平衡夫妻中被代理一方和第三人之間的利益，我國是否有必要通過立法賦予夫妻在日常家事范圍內具有相互的代理權，都是需要認真研究的問題。對此，本文通過對日本民法第761條有關家事代理權的規定以及相關判例的闡述，再結合我國的相關規定，提出幾點思考。 日本民法關于夫妻家事代理權的規定及判例 （一）日本民法第761條規定的沿革 日本1898年制定的民法規定，妻子為無行為能力者，夫對妻的財產擁有管理權和使用權（第801條第1款），與此同時丈夫要負擔婚姻生活的全部費用（第798條）。在這種丈夫主宰家庭關系之前提下，因家庭日常生活所產生的法律后果自然應由丈夫承擔。因

6、此該法第804條第1款規定：“在日常家事中，妻子視為丈夫的代理人。”第2款規定：“丈夫可以否認前款規定的代理權的全部或一部，但不得以此對抗善意的第三人。”這一規定雖然有著保護交易關系中的第三人權利的一面，但以夫權家庭制度為根本的婚姻家庭制度卻是該條賴以存在的重要條件和前提。 根據一般的代理法理，要使一個人的行為的法律效果歸屬于另一個人，在委托代理的情況下，必須要有對方的真實的或者外觀上的授權意思表示；在法定代理的情況下，必須要有法律的明文規定。日本舊民法第804條的規定，使得妻子在日常生活中當然地代理丈夫且不必在每一件事上取得丈夫的授權。此規定通過對代理制度進行技術性的處理，從而救濟因夫權家庭

7、制給日常生活帶來的不便，即通過確定無行為能力的妻子之代理人的法律地位，使其為日常家事所為的行為有效化。這是一條不得不做出的規定，承認妻子的日常家事代理權與當時的夫權家庭制以及以夫權為中心的夫妻財產制有著密不可分的關系，特別是妻子系無行為能力者，如果不賦予妻子在日常生活中具有一定的代理權，則第三人不敢與之為法律行為，由此將給家庭的正常生活帶來不便。 日本于1948年對民法家庭編做了修改，修改后的家族編首先廢除了妻子為無行為能力者之規定，妻子可以作為一個獨立的人具有完全的行為能力。同時，還確立了兩性平等的理念，在夫妻財產關系上采取夫妻可以各自擁有財產的夫妻分別財產制度，即夫妻婚前和婚后以自己的名義

8、取得的財產系其個人特有財產（第762條），婚姻生活中的費用也由雙方分擔（第760條）。代替舊民法第804條的現行日本民法第761條規定：“夫妻一方因日常家務事與第三人所為法律行為時，另一方對由此產生的債務負連帶責任。但是，事先告知第三人對此債務不負責任的，則不在此限。”與舊民法相比，現行日本民法第761條將夫妻的代理權限定在日常家事范圍。 （二）日常家事的判斷標準 日本學術界就區分因日常生活需要和非因日常生活需要的判斷標準，主要有三種學說。 1.主觀說。著名學者我妻榮認為：“購買家庭的食物、光熱、衣料，保健、娛樂、醫療、撫養教育子女，購買家具和生活用品等當然包含在內。問題是為達到這些目的而籌集

9、資金，比如處分現有財產或者借款，這些也應該包含在內，即使超出一般認為的普通家政范圍，如果是對該夫妻共同生活來說特別確需的借款，我認為也包含在內。” 我妻榮主張重視主觀意思，考慮借款的目的、動機。 2.客觀行為說。反對我妻榮學說的學者認為：“社會通常觀念認為的糧食、衣物、燃料等生活必需品的購買，夫妻共同生活中不可缺少的租金、地稅、電費水費的支付等，一定范圍的家庭保健、娛樂、醫療、未成年子女的養育、教育等費用，不管夫妻的主觀意思如何，都屬于民法第761條規定的范圍。另一方面，客觀上超出日常生活范圍的借款，或者將夫妻一方的個人財產的不動產賣掉、抵押，一般來說，應該認為不屬于日常生活范圍。”3.折中說

10、。該學說認為不僅應該考慮客觀行為，還要考慮主觀目的：“從行為的外觀來說，對任何一個家庭來說都屬于日常家事范圍，即使一方不與另一方商量，亦可以推論另一方斷然不會反對的行為，即使其在處理財產后用于玩樂，也應該認定為因日常家事而為的法律行為；相反，僅從行為的外觀很難判斷出該行為是否與日常家事有關，換言之，因目的不同行為的性質亦差異較大，或者事前可以推測因一方的某種行為可能令另一方承擔債務，有的家庭絕對要另一方同意，有的家庭另一方不同意也沒有關系，在此情況下，不得不考慮該夫婦的資產、收入，該行為的主觀目的。” 客觀說和主觀說以及折中說的最大分歧在于對某些個別情況的判斷。依客觀說判斷，則日常生活的范圍比

11、較狹窄；依主觀說或者折中說，則個案個別考察，日常生活的范圍相對可能擴大。 （三）第761條規定的性質 關于第761條的規定是否以夫妻相互具有代理權為其理論根據的問題，在日本最高裁于1969年對這一問題作出判決以前，日本的學術界存在著對立的兩種意見，下級裁判所的判決 也是各執一說。 1.法定效果說（否定說） 此說認為：第761條規定夫妻因日常家事與第三人產生的債務問題，并非依據代理理論。第761條僅僅規定一方與第三人簽訂的合同，只要是在日常家事的范圍以內。則對方必須承擔連帶責任，并沒有規定雙方相互具有代理權。 支持否定說的下級裁判所的判決中，具有代表性的案例是廣島高裁1951年3月5日的判決（高

12、民集第4卷第7號，第211頁）。 但是反對此學說的學者認為：雖然第761條沒有明文規定夫妻的代理權，但是在解釋條文時不能僅依據條文形式上的規定，而應從實質上去理解。法定效果說沒有解決以下問題：首先，在超出日常家事范圍時另一方是否要承擔連帶責任？法定效果說不承認夫妻之間有代理權，也就沒有越權型表見代理所要求具備的基本代理權，那就不能適用表見代理的規定。夫妻之間的行為是否構成表見代理則完全看其行為和一般表見代理行為是否一樣，如此解釋對第三人的保護是不夠的，有違第761條之立法宗旨。其次，在夫妻一方因日常家事處理財產取得權利而非債務時，無法解決此權利歸屬問題。 2.權限授予說（肯定說） 此說認為：第

13、一，夫妻在日常生活中具有相互代理對方與他人行為的權限，因而相互負有連帶責任。由于夫妻之間在日常家事中相互具有代理權，因此在超出日常家事的范圍而為法律行為時，可以認為夫妻日常代理權系基本代理權，從而適用越權型表見代理。第二，在一方處理了他方財產時，由于夫妻具有代理權，故取得的權利可以歸屬于對方，則處分行為有效。支持肯定說的下級裁判所的判決中，具有代表性的案例是浦和地裁1960年12月23目的判決（下民集第11卷第12號，第2724頁）。 但此學說在權限之法律性質上又有各不相同的細分： （1）法定代理權說。此說認為：第761條間接規定了夫妻在日常生活中相互具有代理的權限，故根據此代理權限，一方對另

14、一方與第三人之間因日常生活所產生的債務負有連帶責任。其理由是，夫妻日常家事乃雙方之共同事務，因此有必要以法律的形式賦予雙方相互的代理權。(11) 但不贊成此理由的學者認為：新法規定的是夫妻分別財產制，婚姻費用雙方分擔，因此夫妻日常家事非雙方之共同事務而是雙方協助維持。 （2）婚姻共同體代表權說。此說認為：日常家事行為是妻子的事務還是丈夫的事務，根本無法分清。第761條以夫妻各自作為婚姻家庭共同體的代表為前提，規定夫妻在日常生活中相互負有連帶責任。(12) （3）管理權說。此說認為：夫妻在日常家事中，具有共同管理他人財產或者與自己共有的財產的權利，可以以自己的名義處分他人及共有的財產，其權利義務

15、亦歸屬于另一方。(13) （4）授權說。此說認為：第761條的規定是以夫妻在日常家事的范圍內相互具有授權的權限為前提，一方的行為效果則亦屬于另一方。(14) （四）日本最高裁在判例中對761條規定的解釋 日本最高裁在1969年12月18日的判例（民集第23卷第12號，第2476頁）中首次正面回答了學術界及下級裁判所爭論了多年的幾個問題：（1）第761條是否規定了夫妻在日常家事上相互具有代理權？（2）第761條規定的“因日常家務事而為的法律行為”的判斷標準是什么？（3）一方超越日常家事的范圍處分他方財產時，能否以其有代理權為由適用第110條規定的越權型表見代理？ 該案的案情如下：X的丈夫M以X的

16、代理人名義，將X婚前購買的土地及房屋賣給了M的債權人Y，并且持X的印章、所有權證、委托書等辦理了所有權轉移登記手續。后X以Y為被告，以自己不曾授權M為由向法院起訴，要求撤銷所有權轉移登記。一審判決原告X勝訴。Y不服，向高裁提出二審。高裁認為，本案的買賣行為非夫妻家事之范圍，Y對此沒有正當的相信之理由，故駁回了Y的二審請求。Y仍不服，以第761條規定夫妻在日常家事上相互具有代理權為由向日本最高裁提出三審，又被駁回。 日本最高裁駁回Y上告(15) 的判決理由是：（1）民法第761條規定：“夫妻一方因日常家務事與第三人所為法律行為時，另一方對由此產生的債務負連帶責任。但是，事先告知第三人對此債務不負

17、責任的，則不在此限。”雖然該條條文上僅僅規定了夫妻在日常家事上的法律行為的效果，特別是規定了夫妻在日常家事上的法律責任，但是該條實質上卻是以產生上述效果為前提，規定夫妻在日常家事上相互具有代理權。（2）第761條規定的“因日常家務事而為的法律行為”，是指每對夫妻在各自共同生活上通常所必要的法律行為。一方面，其具體范圍因每對夫妻的社會地位、職業、資產、收入等不同而不同，也因該夫妻生活的地域的社會習慣不同而異；另一方面，在判斷該法律行為是否屬于該夫妻因日常家事而為的法律行為的范圍時，要考慮到該條規定是以保護與夫妻一方進行法律行為的第三人的利益為目的，不僅要重視夫妻共同生活的內部情況及該法律行為的個

18、別目的，更要充分、客觀地考慮該法律行為的種類、性質等。（3）在夫妻一方超越了日常家事的范圍而與第三人所為法律行為的情況下，以該代理權的存在為基礎直接適用民法第110條所規定的越權型表見代理，則可能損夫妻財產的獨立性，是不妥當的。只要夫妻一方沒有授權另一方，僅在第三人確有正當理由相信該行為系夫妻日常家事之范圍時，才能類推適用民法第110條，保護第三人的利益。（4）從本案的事實關系來看，很明顯該買賣契約既非X夫妻日常家事的范圍，Y對此又沒有正當的相信之理由。據此，最高裁駁回了Y的上告。日本關于夫妻家事代理權的規定及判例帶來的啟示 日本最高裁站在肯定說的立場上，回答了學界爭論的幾個問題，認為：（1）

19、第761條規定了夫妻在日常家事上相互具有代理權（判決理由一）。（2）第761條規定的“因日常家務事而為的法律行為”（判決理由二）。（3）一方超越日常家事的范圍處分他方財產時，不能以其有代理權為由直接適用日本民法第110條的越權型表見代理，只能類推適用（判決理由三）。但筆者認為，即使夫妻之間不存在法定的夫妻日常家事代理權，考慮夫妻之特殊關系，根據第三人的“有理由相信”，是可以適用表見代理的，但該表見代理并非越權型表見代理，而是授權型表見代理。 上述日本民法的法律規定、學說及判例給我國在審判實踐中如何判斷夫妻對外法律行為的效力提供了一定的借鑒。筆者認為，夫妻一方的對外法律行為與第三人發生糾紛，可以

20、歸納為三種類型：（1）無權代理型，如夫妻一方以另一方名義與第三人簽訂合同、履行合同等；（2）無權處分型，如夫妻一方未征得另一方同意處分共同財產；（3）單方借款型。在前兩種類型中，沒有必要區分其行為是否屬于日常家事，而應將夫妻一方的行為作為社會角色中的自然人個體實施的行為來判斷，通過民法的無權代理和表見代理制度、善意取得制度和合同的相對性理論來調整解決，就完全可以平衡夫妻另一方和善意第三人的利益。特別是中國法定的夫妻財產制度以共有為原則，與日本法定的夫妻分別財產制截然不同，此情況下，夫妻財產以及權利的取得與是否為日常家事沒有聯系。因此，在我國現有的制度框架下，僅在夫妻一方對外借款時，有必要區分其

21、是否為日常家事而代表夫妻共同體。如果非因日常家事，則該借款行為只能是個人行為；如果確因日常家事的需要，則有必要基于婚姻的身份效力，確定夫妻一方具有代表他方的權利，一方行為的效果歸屬于雙方，由雙方共同承擔責任。需要指出的是，這是一種代表關系而非代理關系，因為將這一關系確定為代理關系是有違代理制度之構造的。為此，有必要為保護第三人而借鑒日本民法第761條的規定，明確夫妻在日常家事范圍內具有相互代表的權利，確立夫妻日常家事代表權制度。這在立法上可具體表述為：“夫妻一方因日常家務事向第三人借款時，具有代表權：但事先向第三人表示否定代表權的，則不在此限”。 確立夫妻日常家事代表權制度之實踐意義 首先，最

22、高人民法院婚姻法司法解釋（一）第17條將夫妻對共同財產的平等處理權劃分為“因日常生活需要”和“非因日常生活需要”兩款。在第1款規定的情形下，“任何一方均有權決定”；在第2款規定的情形下，夫妻雙方要“平等協商，取得一致意見”，同時第三人“有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”。筆者認為，對于處分問題，沒有必要考慮處分人的目的是否是基于日常家事，而只需要考慮處分人是否有處分權，其行為的效果可以通過無權處分制度和善意取得制度來處理。在第三人善意的情形下，依據善意取得而非對抗法理來保護善意的第三人。“不能對抗”的概念起源于法國法，1929年巴斯汀（Bast

23、ian）在博士論文不能對抗的一般理論中確立了不能對抗理論。根據巴斯汀的理論，“不能對抗”是指法律行為的締結或者因無效的結果所恢復的權利，在與第三人的關系中沒有效力，即當某個法律行為的效果，可能損害第三人利益時，則在損害第三人的范圍內，剝奪該法律行為所產生的效果：由于該制度限制某個法律行為的效果，旨在保護第三人的利益，可以說是第三人的抗辯權或者否認權。(16) 但一個行為符合了善意取得的要件，則無適用對抗法理之余地。 其次，對于夫妻共同債務，最高人民法院關于（中華人民共和國婚姻法）若干問題的解釋（二）（以下簡稱婚姻法司法解釋（二）第24條規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務

24、主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。”該條規定明確在婚姻關系存續期間夫妻一方的債務為共同債務，所依據的應該是婚姻的人身效力所賦予的夫妻代表權理論而非代理理論。但是其沒有區分夫妻一方在婚姻關系存續期間的對外債務是因日常家事還是非日常家事，僅規定夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務的除外，與共同生活所負債務為夫妻共同債務的原則大相徑庭。依據該條規定，除非夫妻一方與債權人明確約定為個人債務或債權人知道夫妻約定財產分別制的，只要是在婚姻關系存續期間，夫妻一方所負的債務都應當“按夫妻共同債

25、務處理”，這雖然有利于保護作為債權人的第三人，但不利于保護夫妻另一方的權利。關于夫妻共同債務的認定，最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）（以下簡稱民法通則意見）第43條規定：“在夫妻關系存續期間，一方從事個體經營或者承包經營的，其收入為夫妻共有財產，債務亦應以夫妻共有財產清償。”最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見（以下簡稱財產分割意見）第17條第1款規定：“夫妻為共同生活或為履行撫養、贍養義務等所負債務，應認定為夫妻共同債務，離婚時應當以夫妻共同財產清償。”該條第2款規定：“下列債務不能認定為夫妻共同債務，應由一方以個人財產清償：

26、（1）夫妻雙方約定由個人負擔的債務，但以逃避債務為目的的除外。（2）一方未經對方同意，擅自資助與其沒有撫養義務的親朋所負的債務。（3）一方未經對方同意，獨自籌資從事經營活動，其收入確未用于共同生活所負的債務。”筆者認為，民法通則意見和財產分割意見中關于夫妻共同債務認定的規定是平衡了夫妻中另一方和第三人的權益的，也是基于夫妻在日常家事范圍的代表權理論的。但是，婚姻法司法解釋（二）第29條第3款規定：“本解釋施行后，此前最高人民法院作出的相關司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。”這意味著財產分割意見第17條第2款的規定會不再具有效力。筆者認為，這樣的解釋導致審判實踐中對債權人保護過度，會嚴重侵犯夫妻另一方的權利，因此亟待糾正。綜上，從立法和司法實踐之需求來看，有必要在婚姻法中增加類似日本民法第761條的規定，但可以規定為“夫妻一方因日常家務事向第三人借款時，具有代表權。但事先向第三人表示否定代表權的，則不在此限”，以完善關于夫妻對外法律行為效力的判斷，較好地解決相關婚姻法司法解釋中存在的