1、版權法上的“選擇退出”制度及其合法性問題        關鍵詞: 版權保護規則 “選擇退出”制度 交易成本 義務規則 內容提要: 谷歌圖書計劃的“選擇退出”程序與傳統版權保護事前授權的物權規則不同。但是，版權保護的規則并不僅僅是物權規則，而是由物權規則、義務規則、公共領域規則和轉換規則組成的規則體系。“選擇退出”制度是轉換規則的一部分，它是指在規定的特定情形下，未經事前授權之版權材料使用者，只要支付了合理報酬，其行為并不違法；但如果權利人選擇退出使用，則使用者未經授權即不能再予利用。在海量作品使用等交易成本較高的情

2、形下，“選擇退出”是降低交易成本、提高效率的重要制度安排，它也體現在合理使用、法定許可和強制許可等制度之中。我國版權法應完善“選擇退出”制度。       2004年12月，谷歌公司宣布將建設世界上最大的可搜索數字圖書館(GBS )，但它因未經許可而掃描了大量擁有版權的作品，從而在美國被訴至法院。1最近，谷歌圖書計劃的實施因為涉及中文作品而在我國引起了版權保護的糾紛。其中，作家協會認為，谷歌公司未經授權許可而單方面決定掃描中國作家的圖書并提供摘要瀏覽，屬于侵權行為。2而谷歌公司并不承認侵權行為的存在，并宣稱權利人可以要求移除他們的書籍，即要求從

3、谷歌或“完全參與圖書館”所擁有的、能夠進行任何使用的服務器中，刪除該類書籍的所有數字化版本，3從而得到版權的保護；對于選擇加人該計劃的版權人，谷歌公司將其運營該作品獲得商業利潤的63%分配給權利人。4      谷歌公司提出的“選擇退出”(opt一out)程序與傳統的版權利用慣例不同。在傳統版權法中，除非符合版權法關于合理使用、法定許可或強制許可等特別規定，利用他人的作品都必須事先取得版權人的許可，否則為侵權行為。這被稱為“選擇加人”(即opt一in)制度。從本質上看，谷歌公司提出的“選擇退出”程序是對權利的一種限制，因為它需要版權人做出選擇退

4、出的決定，盡管并沒有完全影響版權人獲取報酬的權利。因而，需要討論的問題是，選擇退出制度在版權法中的地位為何？谷歌公司在美國的訴訟和解協議是否能夠成為版權利用的新的商業慣例？本文試圖從理論上來分析版權法上的“選擇退出”制度及其合法性問題。      一、版權保護的規則體系與“選擇退出”制度      從來看，版權和其他知識產權一樣被視為特許權的一類；而在，知識產權被宣告為私權，而且越來越多的人將知識產權視為類物權的一類。不僅是將版權的排他性或專有性等同于物權，對版權的保護也類比于物權的保護。因此，

5、在版權的利用上，類物權的一個說法是，如果某人擁有某個財產的所有權，這就意味著未經許可而占有、使用等行為就是非法的，即使該使用者支付了適當的報酬給所有權人，且允許所有權人選擇退出該利用行為。但是，版權等知識財產與有形財產還是存在一些不同之處。學界普遍認為，作品等知識產品為公共產品，不具有使用上的排他性和本質上的稀缺性，對他人作品的利用也不會剝奪創作者對其思想的使用。知識產權交易在本質上不是基于知識產品的稀缺性，其稀缺性是法律創設的。5故而，依激勵理論，版權法的合法性在于激勵創新，版權保護的限度也在于為激勵創新而授予壟斷權的必要程度。因此，它是由一系列界定權利內容和救濟方式的規則體系所組成的。&#

6、160;     不同的法律權利以不同的方式予以保護。“傳統上，例如不動產等所有權一般以禁令保護，而侵權和合同權利則以損害補償的方式保護救濟方式的不同，體現了對法律權利保護的不同選擇。產權規則提供禁令救濟，義務規則以支付合理報酬來換取未經授權的使用行為此外，還存在第三種選擇，即無義務規則，或開放獲取制度，以產權法的術語來說，就是共有規則。”6就版權保護而言，人們普遍將其視為類物權保護的規則，而較少認識到版權保護的規則體系及其構成。其實，版權保護的規則體系非常復雜，由物權規則、義務規則、公共領域規則和轉換規則組成。   

7、60;  首先，物權的重要特征是排他性，版權法規定了復雜的權利束，賦予版權人享有相應的排他權。但作為排他權的版權并非是控制知識產品的、一般意義上的所有權，它由一系列特別界定的具體權利組成，每項權利都有其特定的適用環境和構成要件。例如，我國法上的信息傳播權是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。由于權利要件的限制，這導致我國司法機關在審理網吧定時依節目表播放作品的行為時難以適用該條規定而發生法律解釋的爭議。7盡管各國的法律并不相同，但版權保護的物權規則大體上規定為詳細的權利清單，并以權利限制、抗辯事由以及適用于特定環境的例外(如首次銷售原

8、則)等特別限定的規則賦予版權人以排他權。此外，版權的權利束可以為權利人所分離并予以重塑。我國著作權法第10條第1款規定了17項具體的權利，分別劃定了各項權利的具體邊界；而且，該條第2款和第3款還規定了著作財產權可以全部或部分許可他人使用以及予以轉讓。因此，每一具體權利，如攝制權，均可被轉讓以及被繼受者再轉讓，并且這些權利還可被細分為能夠獨立轉讓的權利，甚至這些被細分的權利仍然還可進一步予以細分。8對于這些作為類物權而予以界定的具體權利，版權法為版權人制止侵權行為提供了禁令(臨時禁令與永久禁令)和賠償損失的救濟途徑；于此類情形，版權材料的使用者如果未能獲取權利人的授權，僅僅支付報酬并不能使其使用

9、行為合法化。在我國版權法上，版權保護的物權規則包括了權利人請求停止侵害(永久禁令)、訴前責令停止有關行為和賠償損失的救濟，而停止侵害責任非常容易為權利人所獲得。一方面，停止侵害責任的承擔為無過錯責任；另一方面，司法機關和行政機關都可以提供此種救濟，而賠償損失則只能以司法方式來獲取。      其次，義務規則的核心是以支付法院裁定或行政機關核準的使用費為對價而獲取資源的利用。版權保護義務規則之目的在于保護版權人獲取適當報酬以維護激勵創新之可持續性，但對作品的利用并不需要獲得版權人的事前許可。義務規則是知識產權法中的重要組成部分，“如果排他權是產權

10、權利束中的核心部分，那么知識產權越來越不是產權的部分了。在非常重要的法制創新、法律原則、司法、執法和行政管理實踐等方面，知識產權越來越被視為是獲取因發明創造而承擔風險投資的回報權利知識產權逐漸由傳統上土地所有人禁止人侵的權利轉向為從使用者處收取報酬的權利。”9而在知識產權法中，版權保護的義務規則要比專利法多，其原因在于版權和專利的保護對于信息成本敏感程度的不同。10版權保護的義務規則主要體現為法定許可制度和強制許可制度等非自愿許可制度。我國版權法上存在大量的義務規則，規定了廣泛的法定許可制度，包括法定許可轉載、法定許可編寫九年義務教材、法定許可錄音和法定許可播放等制度。在美國法中，存在較為普遍

11、的強制許可制度。最近的立法是對于“孤兒作品”可申請強制許可，以支付合理的報酬為代價來使用作品。所謂“孤兒作品”是指不能確定權利人的作品。強制許可制度降低了對其利用的搜索成本，提高了利用效率。“版權法在過去三十年的擴張主要是通過義務規則來實現的。不僅僅是法定的強制許可種類擴張，關于強制許可的適用條件和合同條款，尤其是關于價格條款的管制機制也得以。”11這不僅適用于美國法的發展，也是版權法發展的重要體現。有些法律明確規定了非自愿許可的許可費標準、收費的法定或行政機制以及版權費的分配機制，如美國版權法第1001至1010條規定的法定許可錄音；有些法律則要求使用雙方就許可費進行協商，當協商不成時，法律

12、規定了許可費的法律或行政裁決機制，2005年美國創立了版稅委員會以負責版稅費率的制定；還有些法律介于兩者之間，法律明確規定了無需授權的使用規則，而版稅費率的制定由版權行政管理機構負責，使用費則由版權集體管理機構予以轉付，如我國(著作權集體管理條例第25條的規定。      再次，公共領域規則強調資源的共享機制，其使用既不需要取得事前授權，也不需要支付使用費。有人將其稱為“零使用費的義務規則”或“零使用費的產權一義務規則”。12公共領域規則和物權規則相對應，版權法中的“公共領域”主要包括版權保護期屆滿的作品、被放棄版權的作品和不受版權保護的材料或

13、內容(如不具有獨創性的材料、作品的思想等)。最后，轉換規則指的是法律規定某些特定權利的保護規則在特定的情形下可以在物權規則、義務規則和公共領域規則之間進行轉換。13作為權利束中的特定版權，如復制權或表演權，其保護規則并非是靜態的，而實質上具有動態性。版權法中的轉換規則有不同的種類。第一種是從物權規則的保護轉換為公共領域規則。例如，版權法規定了版權保護期限屆滿的作品進人公共領域，可為自由而免費利用。再如，版權法中的“合理使用”豁免了特定條件下的作品使用行為。第二種是從物權規則的保護轉換為義務規則。例如，美國版權法第115條允許在將使用作品的意圖通知權利人之后，可對合法錄制為錄音制品的“非戲劇的作

14、品”之復制、發行權進行“強制許可”。在本條中，使用者將使用作品的意圖通知版權人之法律行為，使得對該類作品在復制、發行權方面的物權保護規則轉換為義務規則。第三種是從公共領域規則或“零使用費的義務規則”轉換為物權規則。依我國信息網絡傳播權保護條例第21條及通知刪除程序之規定，網絡存儲服務提供商的“避風港”制度豁免了網絡服務提供商為其用戶侵犯在線版權材料承擔賠償損失的責任，但如果在權利人將侵權事實通知網絡服務提供商之后，后者未能及時移除侵權材料，版權人即可依物權保護規則主張禁令和損害賠償救濟。第四種是從義務規則轉換為物權規則。我國版權法規定的法定許可制度大都允許作者或版權人做出“不得使用”的聲明，并

15、承認其優先效力。因此，權利人的此類聲明將使版權保護從義務規則轉換為物權規則，即未經事前授權而使用作品的行為，即使支付合理的報酬也是侵權行為。      版權法中的“選擇退出”制度屬于轉換規則的一部分，即在法律規定的特定情形下，版權材料的未經事前授權之使用者，只要支付了合理報酬，其行為并不違法；但如果權利人將不愿其作品做此類利用的意愿告知使用者，使用者即不能再予以利用。前述之第三、四種轉換規則即屬版權法中的“選擇退出”制度。在這些轉換規則中，主要有以下兩種形式的“選擇退出”制度：第一種是版權人在使用行為之前做出“權利保留”的聲明，從而退出此類利用

16、行為，如我國版權法規定的法定許可制度；第二種是版權人在獲知其版權材料被利用之后，以通知使用者的方式反對此種利用行為，從而退出對其作品的利用，如我國信息網絡傳播權保護條例對于網絡服務提供商規定的“避風港”制度和“通知刪除”制度。此外，事前的“權利保留”或事后的“選擇退出”還可通過技術手段予以實現。例如，如果版權人不愿意其在線版權材料被網絡搜索引擎所獲取，其可以通過技術手段告知搜索“機器人”不對該材料進行搜索與自動存儲。由于允許權利人提供事前的權利保留而“選擇退出”對其作品的利用行為，對于權利人交易成本的影響并不大，本文將重點分析前述第二種“選擇退出”制度的合法性問題。  &#

17、160;   二、“選擇退出”制度的法學分析      版權法上的“選擇退出”制度在本質上是對版權的限制，或者說屬于非物權保護規則，它允許版權人依法選擇退出“義務規則”或“零使用費的義務規則”。而義務規則在版權法中具有重要意義。從權利保護的規則體系來看，法律權利采取何種保護制度，取決于權利客體的特性，即以交易成本來判斷何種規則保護權利是有效率的。當存在較高的交易成本時，人們將難以達成資源有效利用的一致協議，義務規則便是合理且有效率的保護規則。較高的交易成本問題在版權保護中是非常明顯的。版權保護中較高的交易成本主要包括：多方交

18、易談判的困難和成本，某些權利人采取劫持策略而試圖提高其租金份額等策略性行為。14而義務規則常常被認為是版權人策略性行為的“解毒劑”，也是降低交易成本、提高效率的重要制度安排。      物權保護規則強調權利人控制客體的排他性，未經事前許可的使用行為是非法的。在默認狀態下，權利人并不成為該客體利用計劃的一部分，直至其自愿加人而成為其中的一部分。在版權法中，人們稱之為“選擇加入”制度。“選擇加人”制度有兩個重要的好處。首先，它充分保障了版權人的意思自治，允許權利人權衡加人該利用行為的利與弊，從而做出其決定。其次，由利用者支付權利人參與該利用計劃的報

19、酬，而權利人可以選擇加人的時機以獲取足夠理想的收益。而在“選擇退出”制度下，除非權利人選擇退出該利用計劃，法律默認版權人自動接受對其版權作品的利用，使用者并不需要獲取事前的許可。相比“選擇加人”制度，“選擇退出”制度的優點主要體現在：(1)對于大量使用作品的商業模式而言，使用者不需要取得事前的許可而節省大量的交易成本，使其商業模式較易得以實施，以不至于投資巨大而難以成功。(2)權利人可以選擇退出利用，從而尊重權利人的自我選擇；同時，該制度并不影響權利人獲取合理的報酬，仍可達成激勵創新之目的。      而對于社會效率而言，權衡法律救濟采“選擇加

20、人”制度還是“選擇退出”制度，尚需要分析社會所付出的交易成本。按照科斯定理，在市場交換中，若交易成本為零，那么產權的界定對資源配置的效率就沒有影響；否則，就會對資源配置的效率產生影響。15在實際生活中，交易成本為零的情形是非常少見的。在版權保護中，因為高額交易費用的存在，權利的界定對于資源配置就發生重要的影響了。首先，即使最終達成了使用協議，交易成本也是社會資源的浪費。其次，高額的交易成本將阻止有效的資源利用和資源分配。從社會效率來說，降低交易成本的制度安排是可取的。因此，非常有必要來分析兩者的交易成本。      對于“選擇加人”制度，使用版

21、權材料的交易成本包括搜索成本、確定版權人偏好的成本和談判成本。16首先，搜索成本主要由確定權利狀態的成本和確定版權人的成本組成。使用者需要確認權利是否存在，這包括判斷自己利用的是受版權保護的內容(作品的表達形式)，還是不受版權保護的內容(作品的思想，或者屬于合理使用行為)，判斷作品是否在版權保護期內。前者涉及版權邊界的判斷，其判斷的復雜性不容置疑。而判斷版權的保護期限似乎簡單，但實質上也需要付出較大成本予以確認。不同作品的保護期并不相同，如人作品和職務作品，分別適用不同的保護期規則，前者通常為作者終身加死后50年，而后者通常為發表之日起的50年。而在多數J清況下，判斷是否為職務作品并非易事。此

22、外，演繹作品不僅涉及演繹者的版權，也涉及原作的版權，其保護期的確定也很困難。即使是公有領域的作品，還可能存在出版商的版式設計權，其也存在保護期限的問題。另外，使用者確認版權人的成本也不低。由于版權的保護不需要登記，也無需任何積極性的權利主張，權利人信息的獲取并沒有制度性的便捷途徑。版權集體管理機構可以提供一些權利人信息，但大量的權利人信息難以獲取。復雜的問題是，版權可以隨時轉讓，追蹤權利人往往花費巨大，甚至取得的是非法“許可”。其次，在確定權利人之后，使用者需要與權利人聯系，從而確定權利人是否允許該種利用行為，此為確定版權人偏好的成本。最后，還需要雙方談判許可使用的條件和許可使用費等。

23、0;     對于“選擇退出”制度，使用版權材料的交易成本包括監視成本、通知成本和談判成本。17監視成本由兩個部分組成：一是使用者履行告知義務的成本，即使用者必須以透明、及時的方式將版權材料的利用情形予以公告；二是版權人必須負擔監視使用者是否使用其作品的成本。通知成本系指權利人得知使用者利用其版權作品的行為，對該利用行為表示反對，行使“退出”的權利而將該意愿通知使用者的成本。在此情形下，權利人和使用者仍然有可能達成許可使用協議，從而附帶產生了關于許可使用條件和許可費等談判成本。      從“選擇加人”制

24、度和“選擇退出”制度的成本比較來看，前者的談判成本要高于或等于后者，理由在于，在“選擇退出”制度下，總是會存在部分版權人并不選擇退出，例如，學術作品的權利人在意的是作品傳播而不是獲得報酬，或者有些權利人希望通過作品傳播擴大自己的名聲，為后續作品獲取較高報酬做積累。這樣就減少了這部分作品的談判成本。如果利用的版權作品數量越大，這種成本的差距也會越大。即談判成本的節省與作品利用數量成正比關系。相類似的是，確定版權人偏好的成本也通常要高于通知成本。因為在“選擇加人”制度下，每件作品的利用均需要使用者確定版權人是否授權的意愿，而在“選擇退出”制度下，只有反對利用的權利人才產生通知成本。而如果考慮到權利

25、人的策略性行為，前者的成本將會更大。所謂策略性行為，是指權利人利用物權保護規則中的禁令救濟來獲取超額的許可費用，或者拒絕有效率的利用行為。例如，引用他人作品創作新作品，但該種引用不符合“合理使用”制度，禁令救濟或者妨礙了有效率的利用行為，或者使得采取策略性行為的權利人可以獲得超額的許可使用費。18      復雜的情況出現在搜索成本與監視成本的比較上。在搜索成本中，確定權利狀態的成本是使用每份作品都必須付出的成本，如果該利用行為被確認為受“公有領域規則”調整，則不再產生其他成本。這部分對公共領域作品的搜索成本在“選擇加人”制度下并不構成權利人的

26、監視成本，因為無版權利益的人不會產生監視成本。但是，對于版權人監視成本而言，所有相關作品的權利人都需要監督使用者是否使用其作品，而這個數量將可能大大超出使用者可能使用的版權材料之數量。例如，使用者欲復制一千幅攝影作品，如采“選擇退出”機制，則所有攝影作品的權利人都需要進行監督。但如果使用者的利用對象越廣泛，例如，建立容納人類歷史中所有美術作品的數據庫，其確定權利狀態的成本因為包括確認公共領域作品的成本，將會大于權利人的監視成本。即使用作品的數量與“選擇退出”制度下的成本節省成正相關關系。質言之，使用作品的數量大到一定程度，“選擇退出”制度才會節省成本；反之，將會增加交易成本。就確定權利人成本與

27、使用者公告成本的比較而言，毫無疑問，前者一般等于或高于后者，尤其在網絡技術發達的情形下，使用者提供透明、及時、可查詢的在線作品使用數據庫，其成本并不大。在作品使用數量越大時，使用者的公告成本將越小于確定權利人的成本，即成本節省越多。與確定權利人成本相對應的是，在“選擇退出”制度下，權利人的監視成本還可能包括確定使用者的成本。與使用者確認權利人的成本相似，權利人要確定版權材料的使用者也是困難重重，如果大量作品使用者的公告信息淹沒在浩如煙海的信息之中，同樣會產生難以克服的成本。降低使用者信息成本的辦法在于提高使用者信息的知名度，這將向權利人傳遞明確的使用信息。在通常情況下，只有大量使用作品的使用者

28、才會有動因提高其知名度。      上述分析表明，如果存在海量作品的使用情況，“選擇退出”制度將節約交易成本，從而產生對資源的有效利用。此外，“選擇退出”制度不影響權利人獲取合理報酬的權利，但究竟對作品的使用是否需要支付使用費，以及如何確定合理報酬對于激勵創新具有重要意義，尤其對于將合法性建立在交易成本與利用效率基礎上的義務規則而言，資源的有效利用不能影響到創新者的激勵機制。但是，合理報酬并不是“選擇退出”制度的障礙，因為權利人對于使用費標準不滿完全可以選擇退出，權利人的選擇無需任何理由。    

29、0; 三、網絡版權利用慣例與“選擇退出”制度的法定化      在網絡時代，傳統上對版權利用的事前許可方式發生了重要的變化，如果成千上萬的網絡用戶訪問海量網絡資源需要網頁權利人的事前許可，則不可避免地需要海量的許可協議來保證網絡功能的正常運行，這并不符合效率規則。而事實上，開放而自由利用的網絡資源成為網絡運行的基本準則。網絡用戶訪問網絡資源常常使用搜索定位工具，在搜索服務市場上，像谷歌、百度等公司采用自動軟件機器人抓取網絡上向公眾開放的信息，編制索引并進行自動存儲。這逐漸成為發展新技術的新商業標準，即對作品的利用無需事前授權，而不愿其作品被利用

30、的權利人需要采取技術手段或依法定程序(即“通知刪除”程序)選擇退出，“選擇退出”制度得以推廣。而為了促進技術發展和信息的自由流通，“選擇退出”制度逐步法定化。1998年，美國千禧年數字版權法(DMCA)首次規定了網絡服務提供商“避風港”制度，其主要設計者哈希說：“網絡作為信息高速路和信息市場的潛質取決于其速度和容量。不澄清其責任，服務提供商將不會投人必要的投資。在其日常運作中，服務提供商必然從事可能使其承擔侵犯版權責任的許多行為。例如，僅為了傳遞網絡上的信息，其必須進行無數的復制行為，其中有些復制是為了加快用戶信息傳遞的速度，有些電子復制是為了維護萬維網。大多數服務提供商應用戶請求而向其提供有

31、吸引力的網站，而這些網站中有些包含侵權材料。總之，通過限制服務提供商的責任，DMCA確保了網絡效率和持續發展，以及網絡服務的多樣性和高質性。”19      而網絡技術的進一步發展使網絡資源從信息傳播逐步開始向內容傳播發展，大量網絡服務提供商提供視頻作品、音樂作品以及數字圖書館(數據庫)等服務，在開放、自由的網絡精神下這逐漸有可能成為新的作品利用之商業慣例。就圖書市場而言，網絡服務提供商對版權作品進行少量復制并提供版權圖書的在線預覽，以介紹或評論作品，其為我國主要圖書銷售網站所常用，如卓越網和當當網。但是，此類新的作品利用之商業慣例能否為立法所

32、認可，卻正面臨著權利人的阻擊。      谷歌數字圖書館計劃的版權爭議就是其中之一。谷歌對于版權作品圖書搜索的展示結果有三種情形：一是獲得授權下載的，提供全文下載；二是作為其合作伙伴的出版商出版的作品，根據作品的類型而提供目錄及其正文最多20%的在線閱讀；三是未獲授權的版權作品，其搜索結果為摘要顯示，即僅包括標題、作者和正文的幾行文字。從法律上來看，爭議的情形體現在第三種搜索結果是否合法上。我國版權法并未明確規定此種行為的合法性，但依著作權法實施條例第21條之規定，其圖書搜索結果因使用版權作品的行為符合合理使用之條件，并不構成侵犯信息網絡傳播權

33、。這已為我國司法實踐中的相關案例所確認。2008年6月，在由北京市第一中級人民法院終審的吳銳訴北京世紀讀秀技術有限公司侵犯著作權糾紛一案中，法院認為：“讀秀公司在其運營的讀秀網上僅提供了涉案三種圖書的版權頁、前言、目錄和正文8一10頁的內容，其目的在于向讀者介紹圖書的主要內容，便于讀者根據少量的正文閱覽了解作者的表達風格。考慮到讀秀公司對于涉案圖書的使用量在整個作品中所占比例較小，沒有對涉案作品的市場價值造成不利的影響，也不會對涉案作品的發行和傳播構成威脅，即既未影響涉案作品的正常使用，也未不合理地損害吳銳對其作品享有的合法權益，因此，讀秀公司的這種使用行為構成合理使用，無需征得著作權人的許可

34、，未構成對吳銳著作權的侵犯。”20因此，此類利用行為屬于公共領域中自由使用行為，版權人并不能“選擇退出”。      但與上述案例所不同的是，谷歌數字圖書館明確表明其對整個作品進行了掃描并予以數字化存儲，因而盡管用戶的搜索服務結果符合合理使用的情形，但谷歌的復制行為仍然可能違法。谷歌數字圖書館作為商業營銷項目，并不屬于公共利益意義上的“圖書館”，也非為“保存版本”或“陳列”之目的。因而，對作品的全部復制行為難以符合我國著作權法實施條例第21條之規定，而我國著作權法第22條第1款第8項有關圖書館為陳列或保存版本之需要而復制作品的合理使用行為之規定

35、也不能適用。信息網絡傳播權保護條例第7條所規定的“圖書館”通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供本館收藏的合法出版的數字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數字化形式復制作品的情形，也不適用于谷歌公司。同時，谷歌數字圖書館并非提供一般意義上的搜索服務，而屬于網絡內容提供商，并不受有關網絡服務提供商“避風港”制度的庇護。這也是谷歌公司在美國訴訟中與作者和出版商集體進行和解的重要原因。      那么，谷歌公司認為版權人可以行使“選擇退出”權利的主張是否合法呢？作為數字圖書計劃商業模式的首創者，如果該種對作品的利用模式成為商業慣例的話，其合法性得到承

36、認的可能性就非常大，因為商業慣例對于知識產權法的影響是非常明顯的。盡管這些慣例不會取代法律，但在法律實踐中，廣泛采納的商業實踐活動將對創立新法、解釋法律以及適用法律等活動中的立法者、法官和其他參與者產生影響，美國大學對于學術作品的教學使用以及律師作品的版權保護就是兩個例子。212009年11月19日，美國紐約南區地區法院初步裁定了谷歌公司的和解協議，該協議第3。5條規定的正是“選擇退出”程序。22如果該協議最終被批準的話，其將成為司法慣例。對于我國而言，國外成例作為慣例而予以在司法中考慮，似乎并沒有太大的困難；但是否成為國內的商業慣例，尚未有實踐的充分發展。我國數字圖書的商業計劃主要有神州超星

37、科技公司及其關聯公司控制的“超星數字圖書館”和“讀秀網”、北京書生公司的“書生之家”和方正電子圖書等。以“超星”為例，它一直強調“先授權，后使用”的使用原則；而大量的版權訴訟也表明，未經授權的使用未曾為我國法院所承認。23因此，谷歌公司的“選擇退出”程序并未為我國法所承認，也尚未成為我國的商業慣例。1               四、我國版權法中的“選擇退出”制度      可能與人們常識判斷不同的是，我國版權法也存

38、在“選擇退出”制度。具體而言，“選擇退出” 制度主要包括以下方面。      1。權利人選擇退出“合理使用”制度。毫無疑問，版權法中的合理使用是最為復雜的問題之一，也是成千上萬的案例和所討論的主題，因為它是版權法中最難預測、最難適用和最難理解的法律制度。我國版權法中的“合理使用”制度也是異常復雜的。(著作權法第22條窮盡式列舉的使用行為并未窮盡所有合理使用的行為，著作權法實施條例第21條依照TRIPS協議建立的“三步測試法”既是解釋著作權法第22條的基本原則，也是法院創設著作權法第22條規定之外的合理使用行為之法律依據。24一般認為，合理使用制

39、度劃定了版權的公共領域，它授權使用者可以不經權利人許可而自由、免費地使用作品。因而，合理使用制度的適用是不考慮版權人主觀意圖的。      然而，這也并非絕對。在美國，合理使用制度的適用也有可能涉及版權人的主觀意圖。例如，在Harper & Row， Publisher， Inc。，v。National Enterprises一案中，美國最高法院一方面認為，“在傳統上，合理使用被界定為非版權人享有的、對版權作品未經授權的但以合理方式使用之特權”；但另一方面，其也承認，“為促進和實用的憲法政策所必需，法院常推定作者同意對其版權作品進行合理

40、的利用”，“當作者將作品發表以供公眾消費時，合理使用制度常常依此而推定作者默許合理且符合慣例的使用行為。”25在我國法上，版權人所能預期的、符合“合理商業慣例”的行為也被解釋為合理使用行為。例如，在覃紹殷訴北京榮寶拍賣有限公司侵犯著作權糾紛案中，北京市第一中級人民法院認為：“被告作為拍賣公司，其復制國畫通途劈上彩云間并向特定客戶發行，以及在拍賣過程中以幻燈的方式放映該畫的行為，均系為了便于客戶了解拍賣標的而提供的便利手段，原告沒有證據證明被告的上述使用行為系出于其他目的，并且被告的行為既沒有影響作品的正常使用，也沒有不合理地損害原告的合法權益，因此，被告的上述行為并不構成侵權。”26 

41、;     在我國法上，版權人能夠預測的、符合商業慣例之利用行為，將對法院依據著作權法實施條例第21條創設新的合理使用行為產生重要影響，這間接表明，權利人選擇退出制度是可以依該條規定而予以推論的。此外，依據著作權法第22條之規定，版權人還具有消極選擇退出合理使用制度的權利。因為我國著作權法第22條第1款所列舉的12類合理使用行為除圖書館等為陳列或保存版本需要復制作品之外，其他所有的使用行為均只針對“已發表作品”。我國許多學者普遍認為，這是合理使用行為的適用前提。這就意味著權利人如果不愿意其作品為他人所利用，其退出的方法是不發表其作品。而依我國版權法之規定

42、，作品一經完成即可獲得版權保護，無論作品是否已經發表。      除了對于上述消極選擇退出合理使用的權利，我國著作權法第22條還明確規定了對于某些已發表的作品，其權利人也可積極性地選擇退出。根據該條第1款第4，5項的規定，在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發表的關于、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或

43、者播放在公眾集會上發表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外。因此，作者(而非作者之外的其他版權人)也可通過積極的聲明而排除合理使用制度的適用。      2。權利人選擇退出“法定許可”制度。我國版權法上規定了大量的法定許可制度。它是指依據法律的明文規定，作品的使用者以支付適當報酬的方式使用作品而無需取得權利人的許可，其本質特征在于該類使用行為可“先自由使用，然后付酬”。付酬標準通常由國家版權局會同國家價格主管部門制定，報酬將通過版權集體管理組織轉付給權利人。最高人民法院在提審廣東大圣文化傳播有限公司訴洪如丁、韓偉、原審被告廣州音像出版社等侵犯

44、著作權糾紛案時指出：“經著作權人許可制作的作品的錄音制品一經公開，其他人再使用該音樂作品另行制作錄音制品并復制、發行，不需要經過音樂作品的著作權人許可，但應依法向著作權人支付報酬”；“因法律沒有規定支付報酬必須在使用作品之前，因而作品使用人在不損害著作權人獲得報酬權的前提下，先使用后付款不違反法律規定。”27當然，使用人必須在合理期限內支付合理報酬。      除了支付報酬方面與合理使用不同，所有的法定許可制度均允許權利人選擇退出該限制。我國著作權法第23條規定，“為實施九年制義務和國家教育規劃而編寫出版教科書，可以不經著作權人許可”而使用作品，除作者事先聲明不許使用的以外。著作權法第