1、頂層屋面使用管理物權法實施后，屋頂花園歸誰？物權法明確規定，屋面是公共部位，歸全體業主共有，業主共同享有權利并承擔義務。對屋面的使用，應由全體業主共同約定。如果沒有特別約定，就算頂樓住戶將屋頂花園打扮得非常漂亮，其他業主照樣有權到屋頂觀景。包括頂樓躍層住戶，不管上屋頂的樓梯是否是在業主家里的這一特殊結構原因，也不影響躍層屋頂還是屬于全體業主所有的規定。如果頂樓業主需要使用屋頂花園，應征得其他業主的同意，至于是否付費也應由全體業主共同約定。開發商是無權對屋頂進行處置的。如果非頂樓業主在與開發商簽訂商品房買賣合同時明確約定屋面使用權歸開發商，那么開發商就可以將屋面使用權讓與頂樓業主如果非頂樓業主在

2、商品房買賣合同中不同意屋面使用權歸開發商，那么開發商就無權將屋面使用權讓與頂樓業主。一、中華人民共和國物權法第70條、71條規定，業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。業主對其建筑物專有部分、分享有占有、使用、收益和處分的權利。二、第73條規定，建筑區劃內的綠地，屬于業主共有，但屬于城鎮公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區劃內的其他公共場所、公用設施和物業服務用房，屬于業主共有。律師答疑很多頂樓業主都認為買了頂樓，附贈的屋頂花園就是自己的“地盤”。重慶合縱律師事務所徐來慶律師明確表示：屋頂屬于全體業主所有。疑問一：物權法實施后

3、，屋頂花園歸誰？徐來慶律師：物權法明確規定，屋面是公共部位，歸全體業主共有，業主共同享有權利并承擔義務。對屋面的使用，應由全體業主共同約定。如果沒有特別約定，就算頂樓住戶將屋頂花園打扮得非常漂亮，其他業主照樣有權到屋頂觀景。包括頂樓躍層住戶，不管上屋頂的樓梯是否是在業主家里的這一特殊結構原因，也不影響躍層屋頂還是屬于全體業主所有的規定。疑問二：物權法實施前，屋頂花園歸誰?徐來慶律師：現行的房地產法律法規規定，屋頂屬于公共部位，其使用權歸該幢建筑物的全體業主共同享有。開發商、頂樓住戶都無權對樓頂的屋面進行處理。疑問三：物權法實施后，開發商能否賣頂樓附送屋頂花園？徐來慶律師：物權法第七十條規定，業

4、主對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。因此，開發商無權將屋面使用權讓與頂樓業主。如果頂樓業主需要使用屋頂花園，應征得其他業主的同意，至于是否付費也應由全體業主共同約定。開發商是無權對屋頂進行處置的。如果非頂樓業主在與開發商簽訂商品房買賣合同時明確約定屋面使用權歸開發商，那么開發商就可以將屋面使用權讓與頂樓業主。如果非頂樓業主在商品房買賣合同中不同意屋面使用權歸開發商，那么開發商就無權將屋面使用權讓與頂樓業主。2002年4月，筆者接受某房地產開發公司的委托，承辦了一件“屋頂花園使用權轉讓糾紛”案件，該案件的原告凌女士于2000年11月向被告某房地產開發公司（以下簡稱房地產開發公司）

5、購買頂層住宅一套，雙方在訂立商品房買賣合同之后又訂立了一份補充協議，約定凌女士以119800元從房地產開發公司受讓與其所購房屋等面積的屋頂平臺使用權，凌女士承諾對屋頂平臺面積專做屋頂花園之用。后來由于雙方為付款方式、付款期限形成矛盾，凌女士遂一紙訴狀以屋頂屬公用面積，不得轉讓為由，要求解除補充協議，終止履行。該案經法院調解，最終以房地產開發公司同意解除補充協議，收回屋頂平臺，凌女士作出適當補償結案。無獨有偶，在昆明也產生了相類似的案例，李女士在2000年春節向一家房地產開發公司購買了一套頂層復式樓，入住之后李女士一家發現原來自家的屋頂平臺已經被開發商當作屋頂花園轉讓給了鄰居。由于屋頂多次漏水，

6、李女士又無法進入鄰居已購得的屋頂，李女士遂向法院起訴，要求開發商收回公共屋頂。與前一案例相似的是，最終雙方經過法庭調解，李女士與開發商達成了調解換房協議。與上述兩件案件相似的糾紛越來越多的涌現于全國各地，據廈門日報2002年7月11日報道，該市房地產糾紛中有關開發商出售屋頂平臺（曬臺或露臺）的約占全部房地產糾紛的30%.而我國現行法律、法規、司法解釋對此卻無明確規定。因此，法院在受理此類型的案件之后往往采取多溝通、多疏道矛盾的方式促進當事人之間的調解。筆者認為，隨著我國房地產經濟的縱深發展，針對屋頂平臺的權屬、轉讓等法律問題，應通過具體明確的法律規定加以規范。一、正視屋頂平臺的使用價值，肯定屋

7、頂花園的存在意義屋頂平臺或稱曬臺、露臺，是指供人室外活動的上人屋面或底層地面伸出室外的有圍護無頂蓋的臺面。從所有權的角度分析，異產毗連房屋（指結構相連或具有共有的房屋）的毗連部分，往往既是某個業主享有專有所有權的建筑單元的一個組成部分，同時也是與其他業主共有的一部分。這個毗連部分同時具有專有及共有的屬性。屋頂平臺，它不僅是下層單元的“蓋"還是整棟房屋的“頂"而且平臺上半部分及其上部空間不屬于下層單元，具有整棟房屋全體業主共同所有的屬性。從結構上分析，屋頂平臺是房屋建筑最上層的外圍護構件，起著覆蓋，遮風擋雨、排除雨水積雪和保溫隔熱的作用。止匕外，屋頂平臺在風力等自然力的作用下

8、，還具備一定的承重作用。從功能上看，屋頂平臺是整棟房屋的屋頂，對整棟房屋的消防疏通起著十分關鍵的作用，是必須的消防安全通道。由于屋頂平臺的位置特性，具備空曠、陽光充足等特點，又是種植花草植物的極佳地點。既然屋頂平臺具備以上功能和作用，是否屋頂平臺就不能通過某一種法律途徑使之變為某一權利人的專用屋頂花園呢？學術界對此頗有爭議，筆者認為：在合理的范圍內，將屋頂花園的一部分讓與某一特定權利人以做屋頂花園之用，符合國際慣例和社會公益，應當予以支持。如日本東京，由于人口稠密，綠化不足，政府即專門制定規范性文件鼓勵和規范屋頂花園的建設。又如我國首都北京，為籌辦2008年北京奧運會，特地將新建大型城市屋頂花

9、園作為一項綠化指標來實施。屋頂花園作為城市中的一道風景，如因房屋平臺的法律性質定位不清而禁止或限止建設，則是因噎廢食的短期行為。二、屋頂平臺專用于屋頂花園建設的法律障礙。由于我國現行法律、法規以及其他規范性文件均未明確規定屋頂平臺的歸屬權問題，給屋頂平臺的法律處理帶來了一系列的問題。首先，屋頂平臺沒有計入整棟房屋的建筑面積。房屋的建筑面積是指房屋外墻（柱）勒腳以上各層的外圍水平投影面積，包括陽臺、走廊、地下室、室外樓梯等，且具備上蓋，結構牢固，層高2、20米（含）以上的永久性建筑。建筑部商品房購銷面積計算及公共建筑面積分攤規則第八條關于公用建筑面積組成部分也不包括屋頂平臺。也就是說，根據我國現

10、行建筑規范，屋頂是不計入整棟房屋的建筑面積的，更不可能計入分攤面積。其次，屋頂平臺不能以公示形式進行權利登記。根據我國房地產管理法的規定，房屋所有權證是確定不動產所有權的唯一合法憑證。屋頂平臺雖然具備不動產的屬性，且具備多種使用價值，但房屋主管部門是斷不會為屋頂平臺頒發權證的。基于以上兩點，我們得出的推論是：屋頂平臺的面積不在建筑面積之內，屋頂平臺沒有法律意義上的所有權。而事實卻是，屋頂平臺是可以丈量，具備多種實用功能的實實在在的面積，屋頂平臺的客觀存在本身就說明了屋頂平臺不應當是無主物。從現行法律、法規看，承認屋頂平臺確屬共用面積的規范性文件有兩個：一是1992年6月15日建設部發布的公有住

11、宅售后維修養護管理暫行辦法，一是1998年11月9日建設部發布的住宅共用部位公共設施設備維修基金管理辦法，而承認屋頂具備產權的規范性文件至今仍是空白。隨著商品房市場的不斷開發和發展，對于屋頂平臺的規范不應僅僅停留在“誰維修”“誰維護”的淺層基礎之上，更應著眼于現實與將來對屋頂的開發和利用。當前，不少房地產開發商往往采取兩種方式來提取“屋頂平臺”這桶金，一是借屋頂平臺設置廣告位出租，一是變相提高頂層房屋價格，以“買屋頂送屋頂花園”實施屋頂平臺的使用權轉讓。這些開發商的做法顯然違反了1992年7月國家物價局、建設部、財政部、中國人民銀行聯合發布的商品住宅價格管理暫行辦法第五條關于住宅價格構成的規定

12、，且實際侵害了全體業主的經濟利益。然而屋頂平臺專用于屋頂花園無非是兩種，或是全體業主委托物業管理公司統一建設、維護，或是某一特有權利人單獨享有這項權利和承擔這項義務。筆者認為，以上兩種途徑均是適當之道，可因時、因勢而定。但本文暫不就委托管理的法律關系進行闡述，僅就某一特定權利人獲得屋頂平臺特定權利問題進行探討，即：某一特定權利人獲得屋頂平臺特有權利，必須產生一種轉讓法律關系。要建立屋頂平臺的合法轉讓機制，就必須要從法律的高度認可它的法律地位以及權利性質。屋頂平臺專有權利轉讓，需要解決的法律問題包括：1、法律規范確認屋頂平臺的使用權是一項合法權利，并可以依法進行轉讓。2、法律規范對屋頂平臺使用權

13、加以必要的限制。包括屋頂平臺之上不可搭建違章建筑，屋頂平臺需滿足消防安全之需要，屋頂平臺的專用屬性等。3、法律規范確認屋頂平臺有償轉讓法律關系的對價雙方主體。即屋頂平臺有償轉讓的一方當事人為屋頂平臺權利的受讓人，另一方當事人應為房屋的全體業主，房地產開發商不可將出讓屋頂平臺所獲的收入納入已身利潤。4、法律規范確認有權代理全體業主出讓屋頂平臺的主體。經業主會授權委托，物業管理公司可以代表全體業主與購買人訂立屋頂花園使用權轉讓合同。5、法律規范確定出讓屋頂平臺的業主表決機制。三、有關屋頂平臺轉讓的法律建議1、修改現行建設規范，承認屋頂平臺屬于具備價值的實用面積盡管在學術界已經普遍承認了屋頂平臺的實

14、用屬性，但由于我國現行建設規范依然停留在依據傳統的建筑面積折算房屋面積，忽視了屋頂平臺的價值定位，給屋頂平臺的法律屬性造成了前提性真空。因此，建議在建設規范中將屋頂平臺納入實用面積，并在規劃、報建、房屋勘測，以及確定房屋面積的過程中對該面積加以確認。2、從法律的高度確認屋頂平臺的所有權人。從所有權的角度出發，商品房在未經出售之前，房屋歸房地產開發商所有；出售之后，歸房屋受讓的業主所有。由此，屋頂平臺的原始所有權人應以此而推，即商品房在未經出售之前，屋頂平臺的所有權人為開發商；商品房在出售之后，屋頂平臺的所有權人為全體業主。全體業主可以通過某種形式的表決，將屋頂平臺的使用權出讓給某一特定權利人，

15、受讓后，該權利人可以依法享有屋頂平臺的使用權。既然我國實行了不動產權利登記制度，就完全有必要對屋頂平臺這項不動產的所有權和使用權加以登記確認，以確保屋頂平臺所有權人和使用權人的合法利益。3、關于屋頂平臺使用權人的權利限制。(1)關于屋頂平臺所有權的禁止性規范。A、八層以上且未裝乙級以上防火門的樓棟必須保障主樓梯與屋頂直接相通。屋頂平臺所有權人必須留足面積以供消防安全之用。B、不得在權利面積內建筑不合符城市規劃的違章建筑物。C、不得對房屋頂層進行損壞性裝修。D、未經許可，不得擅自使用屋頂平臺作廣告發布的經營性使用。(2)建議在屋頂平臺作權屬登記時明確屋頂平臺的專用屬性。屋頂平臺轉讓之時，轉讓雙方

16、可約定屋頂平臺專為屋頂花園之用。4、關于轉讓(1)屋頂平臺使用權可以依法轉讓給某一特定權利人的時間限制：現在許多開發商往往在與購房人訂立商品房買賣合同的過程中要求購房人放棄屋頂平臺的使用權。且多使用格式條款實施。而后，開發商再將屋頂平臺變相轉讓獲利。筆者認為，屋頂平臺作為一項不動產，具物權必然將歸屬于購買了房屋的全體業主。開發商以格式條款要求購房人放棄屋頂平臺權利，實質上就是在攫取業主的經濟權利。該行為顯失公平，不可支持。既然屋頂平臺的物權將屬于購買房屋的業主，開發商在未獲得業主的普遍許可的前提下是無權出讓屋頂平臺使用權的。只有當業主以某種形式普遍許可了這種轉讓的情況下方可實施轉讓行為。而需獲得“普遍許可”，必要的前提是已購買房屋的業主占房屋全體業主的絕對多數，已購買房屋的業主有足夠的表決權代表全體業主作出決議。即商品房已經完成超過全部面積50%勺銷售量，且已購買房屋的業主形成有效表決同意出讓屋頂平臺之后，方可進行屋頂平臺的轉讓。(2)轉讓方式：一旦業主形成同意出讓屋頂平臺的決議，業主即