1、房地產開發項目轉讓的律師實務一、準確把握房地產開發項目轉讓的概念隨著房地產業的發展，房地產開發項目的轉讓越來越普 遍。作為為市場服務的執業律師，介入房地產開發項目轉讓，是市場的需要，也是律師業自身發展的需要。在當前我國關 于房地產開發項目轉讓的法律規定尚不完善的情況下，加強 這方面的律師實務研究，頗有現實意義。準確把握房地產開發項目及其轉讓的概念和特征，是搞好律師服務的前提。我們所論的房地產開發項目是指房地產開發企業取得 的在享有使用權的土地上進行開發和經營的一系列行政許 可。開發項目中土地使用權和開發經營權是核心內容，權利 主體是房地產開發企業。開發企業的項目權利可以總稱為項 目所有權。項目

2、所有權是土地使用權和開發建設權的結合。 其中土地使用權為基礎，是主權利；建設開發權利附著于土 地權利之上，是從權利。換言之，房地產開發項目是開發商 為經營之目的按政府批準的方式利用土地進行建設的活動。在這里，項目本身除了有部分義務內容外，主要具有權利內 容，是土地使用權與建設權利的結合，權利的行使可以帶來 經濟效益，具有財產權利內容，因而可以成為轉讓的對象。房地產開發項目的轉讓就是項目權利人將項目權利和 義務一并轉移給受讓人的行為。轉讓人與受讓人之間通過合 同方式約定雙方權利與義務。根據房地產開發項目的權利內 容，項目轉讓實際上包括土地使用權轉讓和開發建設權利的 轉讓。在我國土地使用權取得有兩

3、種方式，即劃撥和出讓， 法律對這兩種方式取得的土地使用權的轉讓有不同的要求， 所以轉讓土地使用權必須履行法定程序，并要符合法定條 件。項目建設權利如用地規劃許可，建筑許可，施工許可， 則是根據行政審批程序取得的，轉讓項目時隨土地使用權的 轉移也應辦理相應的變更手續。二、巧妙選擇房地產開發項目的轉讓方式一名房地產律師，無論他是為哪一方服務， 選擇對自己 的委托人最為有利的項目轉讓方式，保證轉讓協議的合法和 轉讓行為的有效，切實防范和化解可能發生的風險，是其主 要職責。實踐中房地產項目的轉讓方式主要有以下幾種形 式：一）直接項目轉讓在這種方式下， 轉讓雙方直接以合同方式約定項目的土地使用權和項目建

4、設開發權買斷性轉移的權利和義務。項目 所有權是合同的標的，轉移后轉讓方不再享有土地使用權和 開發建設權。根據城市房地產開發經營管理條例和城 市房地產管理法的規定，在實務操作中，項目直接轉讓應 當具備下列實質要件和形式要件：實質要件是：1 轉讓人和受讓人都應當具備房地產開發經營資格。但 受讓方受讓后并非為經營開發的，受讓人可不受經營資格的 限制。2，轉讓人已經合法取得土地使用權，并以交付了土地 出讓金。如果是劃撥土地，應當辦理了有關批準手續和補交 了土地出讓金。3，轉讓的項目應當依法得到了批準，有規劃、建筑、 施工許可證，手續合法。4，轉讓方已完成了一定的投資，投資達法定比例（占總投資額的 25

5、 以上）。只有符合上述實質要件， 轉讓行為才不至于因違反法律 的禁止性規定而無效。形式要件是：1，辦理土地使用權轉讓批準、登記手續。2，辦理規劃報建和施工許可的備案更名手續。3，向原立項審批部門辦理項目建設者更名手續。形式要件的違反， 在合同已實際履行時可以補辦手續而使合同有效。（二）項目出資。房地產開發項目既然是附帶建設權的土地使用權， 具有財產利益，當然可以作為出資與其他企業合資、合作進行聯合開發。合資合作的形式可以是以項目作價入股成立新的房 地產開發企業，也可以是采取協議方式聯合開發。采取以項目出資設立新企業的形式的， 可以按直接項目 轉讓由出資方與新成立的開發企業簽訂轉讓合同，辦理相關

6、 轉讓手續。在實務操作中同上所述。采用合建或聯合開發形式的， 在實務操作中應當注意以 下幾點：1，合作協議的以項目出資的一方必須取得了土地使用 權，交納了土地出讓金，或者辦理了土地使用批準手續，具 備了轉讓的實質條件。2，項目建設經過了批準，取得了報建許可，手續合法。3，至少合作一方具備開發經營資格。4，在形式上應當辦理合建審批及土地使用權變更登記。三）項目公司股權收購方式 房地產開發項目所有人是房地產開發企業或者其專門設立的項目公司。投資者可以在不改變項目所有人名義的情 況下，通過股權轉讓方式改變項目的實際所有人，從而以資 本運作來達到獲得轉讓房地產開發項目的意圖。這是一種隱 蔽性的項目轉讓

7、方式，表面上看是股權轉移，實際上卻是項 目的轉讓。這種房地產開發項目的轉讓方式與直接項目轉讓 方式相比，有以下特點：1，股權收購方式無須辦理項目轉讓的土地使用權轉讓 和建設開發者名稱變更登記，而只需依股權轉讓協議在工商 部門辦理股權轉讓變更登記即可。手續簡單，便于操作，可 以更加快捷的管理整個項目。2，股權收購方式可以節省轉讓費用，無需交納辦理土 地過戶契稅和手續費，降低投資開發成本。3，以股權收購方式獲得項目后對與第三人的合同履行 不產生影響， 因而無需變更有關合同， 減少了第三人的風險 但是相應的，收購者卻要承擔比直接項目轉讓更多的風險。 比如以項目所有人名義對外提供的擔保風險，收購前的不

8、明 債務或違約合同賠償風險等。所以，采取股權收購雖然簡便易行，但風險難以控制。 律師在進行這種方式的操作時，必須深入調查潛在風險。可 以采取審查全部已簽合同、財務審計，要求轉讓方填寫調查 問卷作出負責的承諾、留取部分轉讓金作為擔保等多種形式 來調查和防范風險，確定合理的轉讓價格。三、妥善處理不同階段的外部關系法律允許符合條件的房地產開發項目轉讓，同時也沒有限定轉讓項目必須在哪一個建設階段。因此可以認為在項目 建設的任何一個階段，只要符合法定條件，建設項目都可以 轉讓。實踐中，房地產開發項目一般在拆遷階段和拆遷完成 并形成建設用地條件（三通一平）階段以及工程在建階段進 行轉讓。在這三個階段，會涉

9、及到不同的外部關系。這些外 部關系是產生房地產項目風險的根源，必須妥善處理。由于 外部關系的處理關系到項目的成敗，又有較高的法律技巧要 求，所以房地產律師必須積極參與。（一）拆遷階段的轉讓。 在這一階段直接轉讓房地產開 發項目，涉及政府主管部門和被拆遷人。政府主管部門作為項目實施的批準、監督人，有權利對 項目轉讓進行監管。所以這一階段進行項目轉讓，在辦理土 地轉讓變更登記時，土地管理部門可以對是否符合出讓土地 的轉讓條件進行審查，以防止土地投機行為的發生。對劃撥 土地的轉讓政府主管部門可以決定是否批準，或者決定辦理 出讓手續，補交土地出讓金。建設主管部門應當根據土地使 用權轉讓的事實辦理項目建

10、設備案、更名手續。這樣，依行 政許可合同轉讓人獲得的權利才轉給受讓方，同時行政合同 的義務也轉由受讓方承擔。在這一階段，被搬遷人與作為拆遷人的轉讓方訂立了拆 遷安置補償協議，對受讓方有無約束力呢？這是涉及第三人 利益的事項。根據法律規定，轉讓房地產開發項目的，尚未 履行完畢的拆遷安置補償合同中的權利義務轉移給受讓人， 由轉讓人書面通知被拆遷人。我們理解，項目開發關系中開 發人與政府之間存在行政合同關系，項目的轉讓實際上也是 合同的變更。相對于項目行政合同關系，開發者作為拆遷人 與被拆遷人之間訂立的拆遷安置補償合同是一種從合同。在 主合同主體因轉讓而變更時從合同當然也應作相應的變更， 因而無須經

11、被拆遷人同意，只要轉讓人履行通知義務即可。（二）完成三通一平后的階段。雙方都最為理想。除了處理與主管部門的關系辦理相關手續 外，幾乎不涉及其他復雜關系。此時拆遷工作已經完成，施 工建設還沒有開始，不存在拆遷中的扯皮，又無爛尾樓的煩 惱。所以，這時雙方比較容易確定轉讓價格，使轉讓順利完 成。事實在大部分項目都是在這一階段進行轉讓的。需要說 明的是，可能這一階段還存在有部分安置協議未能完全履行 的情況，對此辦理原則同第一階段。（三）在建工程的轉讓。在這一階段，直接轉讓房地產開發項目，涉及的外部關系最為復雜。除與政府主管部門的關系外，還有與勘察、設 計、施工、監理、材料供應等各方的關系，同時還會有與

12、購 房戶、金融單位之間的關系。根據合同的相對性原理，轉讓人與勘察、設計、施工、 監理、供應單位簽訂的合同，對受讓方無約束力。在轉讓項 目時，這些合同很多都在履行中還沒有終止。受讓方要想接 管項目就必須協助轉讓方處理好這些合同關系。要通過各方 協商，或者采取終止合同，或者采用變更合同，使各方權利 都有所保障。各方權利的平衡直接影響到項目轉讓的價格，也關系著轉讓項目的命運，所以不可不慎有時轉讓方為了獲取開發資金， 將在建工程抵押給金融 機構并辦理了抵押登記，這使得項目轉讓更加復雜化。這種 情況下，轉讓房地產開發項目必須通知金融機構，妥善處理 抵押事項。在實務中，注意在建工程是否已設定抵押，應當 是律師考查、評估的一個重要內容。在建商品房有時存在預售問題。那么預售房買受人與原 開發者之間的合同關系怎樣處理呢？法律對此尚無規定。我 們認為，由于預售合同的客體與項目權利密切相聯，在項目 權利轉讓的情況下，應當由受讓方繼續履行合同義務，并享 有合同權利。規范的作法應當是由