1、論醫療民事責任的判定談醫方承擔醫療民事責任的范疇及認定標     一、前言醫療民事責任，是指醫療機構（包括個體醫師）因醫療行為給患者造成了損害，在一定情況下應承擔的民事賠償責任。醫療糾紛的實質就是患者要求醫方對造成其損失的醫療結果承擔民事賠償責任。在醫療糾紛中，一方面由于社會地位、實力、以及醫療信息的不對稱等原因造就了患者的弱勢地位，再加上幾乎每一醫療糾紛背后都有患者權益受損的事實法律司法應該向患者應予適當傾斜；而另一方面，由于醫療行為本身就風險極大、又極其復雜專業，再加上醫療條件的限制，這就注定了醫方對一些造成患者權益損害的醫療后果承擔民事責任的豁免（

2、或減輕）。如何分清、理順（即判定）醫方對醫療糾紛民事責任的判定問題，將是正確處理醫患糾紛、平衡二者利益的關鍵所在。本文試圖通過對醫療糾紛中醫方承擔民事責任時所出現的一些問題及其解決方式的討論，來澄清、理順醫療民事責任的判定這一關鍵問題。二、判定醫方承擔醫療民事責任的范疇民事責任，其意指不履行法律義務因而應受的某種制裁。1 按照現代大陸法系民法思想，民事責任為民事法律關系的構成要素。權利、義務為法律關系之內容，責任則是權利、義務實現的法律保障。民事責任又可以區分為侵權責任、違約責任等形式，但無論哪種具體形式，其目的都是為了彌補因民事權利受到損害而給權利人帶來的損失。因醫療行為而引起的醫

3、療損害，是指醫方的醫療行為對患者造成的人身傷害、財產損失、肉體痛苦和精神痛苦等損害。2 我國目前所有的法律、行政法規中，只有醫療事故處理條例中直接規定了醫方因醫療事故向患者承擔損害賠償責任，在司法實踐中，審理的醫療糾紛也絕大多數是醫療事故糾紛案件。然而，由于醫療事故處理條例第四十九條第二款明確規定：“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”，那么這是否意味著法律對醫方承擔民事責任的一種豁免呢？這個問題，理論界與實踐中都有著針鋒相對的觀點，這也給審判實踐造成了一定的混亂。筆者以為，醫療關系是一種平等有償的民事醫療服務關系，當然應受民事權利、義務及民事責任法律關系的調整。如果說醫方只對

4、醫療事故向患者承擔民事責任的話，按照民事權利、義務惟有與民事責任相結合民事權利才能受法律保護的原理，就使得患者在醫療過程中許多民事權利得不到法律的保護，這將剝奪患者很大一部分本應享有的民事權利，患者將處于不公正的地位。更何況，現實中確實有很多因醫方的醫療行為給患者合法權益帶來了較大的損害，而這種損害既不屬于醫療事故，也不屬于醫療意外。這些損害，至少包括：（1）醫療違約損害：醫患關系本身就是一種平等有償的醫療服務關系，或者說是一種民事授權委托關系（民合同關系）。因此，醫療活動過程就是一個履行醫療合同的過程。醫療違約行為是指醫方在醫療活動中，其醫療行為違反了法定的或雙方約定的醫療合同義務。違約行為

5、給合同相對方造成損害的，按照合同法的規定，當然應當承擔違約損害賠償責任。事實上，一切給患者帶來損失的醫療行為（醫療事件除外）都可以看成是醫療違約行為，只是在很多情況下發生了了違約行為與侵權行為的竟合（如醫療事故），而目前國內外學者較普遍地認為追究醫方的侵權責任更有利于患者權利的保護，3 患者在醫療侵權行為與醫療違約行為發生竟合時多選擇侵權之訴來實現權利救濟。醫療活動中也很多醫療違約行為，并不直接產生侵權的后果，但卻給患者帶來了損失。最典型的就是醫方違反了告知義務或誠信義務而在醫療活動中出現的欺詐性醫療行為，如醫療機構實際提供的醫療條件或醫務人員達不到其許諾的標準等。（2）非醫療事故的

6、其他醫療侵權損害：這里主要是指因醫療差錯帶來的侵權損害，按醫學理論上的解釋，醫療差錯是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，醫療行為違反醫療衛管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，但又沒有造成嚴重人身損害后果的事故。4 醫療差錯與醫療事故的主要區別在于損害后果上的差別，醫療事故造成了患者人身損害，而醫療差錯則沒有。但是，沒有造成患者人身上的損害，并不等于沒有造成患者合法權益的損害。醫療差錯給患者造成的損害主要表現有：延誤患者的診療期限，給患者帶了身體上的痛苦，或者額外加重患者經濟負擔等。無論是非醫療事故的其他侵權行為還是醫療違約行為，都可能給患者帶來較大的損失，而這些損失行

7、為，按照民法通則第一百零六條之規定，5 是應當承擔民事責任的。現行的醫療事故處理條例第四十九條的規定排除醫方對非醫療事故以外的其他民事損害的賠償責任，無疑是剝奪了患者的一些正當合法權益，給患者利益帶來損害！并且，對醫療機構承擔民事責任的豁免，還可能會助長醫療行業醫療責任心的匱乏，影響整個醫療行業以及整個社會的根本利益。同時，我們從另一個法律角度講，醫療事故處理條例的限制賠償原則與民法通則實際損失原則相抵觸，由于醫療事故處理條例屬于行政法規，它不屬于民法通則的特別法，其不能與民法通則相抵觸。因而，從保護患者合法權益與維護公平的角度出發，筆者認為，醫方應該對其醫療活動中的醫療侵權行為、醫

8、療違約行為給患者帶來的損害（損失）承擔民事賠償（補償）責任，而不應將醫方因醫療行為而承擔民事責任的范圍僅僅局限于醫療事故的范疇！三、判定醫方承擔醫療民事責任時的要求但是，醫療行為由于其本身的特征，決定了其復雜、專業以及風險大等特點，醫療行為針對的對象又是人的身體這一復雜客體，任何一個環節的問題都可能出現災難性的后果。這就使得如何判定醫療責任（即醫方對那些醫療糾紛承擔民事責任）、如何確定醫療責任的大小成為一個復雜的問題。為了討論的需要，我們不妨將醫療責任予以分類，予以分別討論。（1）醫療違約責任：按照通說，醫療合同屬于委任契約或者準委任契約的性質，委托人委托醫療機構或開業醫師實施疾病治療工作。6

9、 在醫療合同項下，由于個體差異的存在以及醫學的局限性，一般不將醫療效果作為醫療合同履行的標的，7 而是將醫方盡量為患者的疾病進行治療為目的，這就要求必須設定醫療行為準則，使其成為當事人醫療機構、開業醫師在醫療合同項下的義務。因而醫療合同中的權利義務主要由法律、行政法規、部門規章等予以確定，當然還包括醫療雙方當事人所約定的合理合同條款。在醫方違反了法定或約定的醫療義務而造成了患者權益的損害，而又不能構成侵權責任時，根據公平和民事損害彌補原則，筆者認為應當賦予患者追究醫療機構的違約責任的權利。我們不妨借鑒英美法院在審理醫療侵權行為時所使用的“善良注意義務”標準，這種“善良注意義

10、務”標準要求醫療機構及其醫務人員要以善良保管人或者善良受托人的要求來為了患者利益進行醫療行為。“善良注意義務”既是一個主觀標準，又是一個客觀標準，醫療機構及其醫務人員盡職是一方面，同時它應該達到一定的醫療條件（醫療從業資格、醫療技術人員、醫療設備以及醫療技術水平等要求）。8 在醫療服務合同中，患者授權醫療機構及其醫務人員以自己的身體為對象來醫治自己的疾病，因而醫療機構及其醫務人員應該根據誠信原則盡到一個善良管理人應盡的注意義務，并且還要為了患者利益，依據對患者病情的判斷，以“最佳醫療方式”對患者盡心醫療（當然在涉及到患者選擇權時由患者作出的選擇除外）。在確定醫療違約責任時，應該考慮到

11、如下因素：（一）醫療機構及其醫務人員要有違約行為，違約行為不僅是指違反了醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，也包括醫療機構及其醫務人員違背了其應當負擔的“善意注意義務”或沒有采用“最佳醫療方式”，還包括違反了雙方約定的義務；（二）違約行為造成了患者合法權益的實際損失。確定醫方承擔違約責任時，可以參考合同法或其他法律規定的方式來確定承擔違約責任的大小。（2）醫療侵權責任：醫療侵權責任，是指醫療機構或醫務人員因醫療過程中的醫療過錯而給患者的人身、財產等權利造成損害，應承擔的民事賠償責任。醫方在醫療過程中因醫療行為給患者造成的損害，按其產生的結果不同，一般可以區分為醫療事故、醫

12、療差錯以及醫療事件。醫療事件是因醫療過程中的不可抗力而產生的損害后果，醫方一般對醫療事件予以免責。因此，一般認為，醫療侵權行為就是指醫療事故和醫療差錯。雖然最高人民法院關于民事訴訟證據的司法解釋中確定了“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”，但由于涉及到專業性、復雜性極強的醫療鑒定、醫療行為認定等眾多技術性難題，為公正解決醫療糾紛，這就確實還需要有一些專門認定醫療責任的規則。醫療糾紛的本質特點就是醫患雙方對醫療后果的認識分歧，而分歧的的焦點又在于不良后果產生的原因上。判斷醫療事故中醫療行為過錯的標準是看否具有“違反醫療衛生管理

13、法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規”，判斷醫療責任承擔的大小的標準是“醫療事故的等級”、“醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度和”和“醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系”9 然而，醫療行為是具有高風險性與極度專業復雜性的，由于醫療機構有等級之別，醫務人員有級別與專、普、中、西之分，這就注定了各個醫療機構無論是在醫療設備還是在醫療技術水平上，都可能會有很大的差異。在傳統醫學理論上，將醫療事故區分為責任性醫療事故與技術性醫療事故。責任性醫療事故是由于醫療機構及其醫務人員的責任心不強而引起的醫療事故，要求醫療機構對此中醫療事故按統一的標準承擔醫療責任，還可以說的過

14、去。但就醫療技術性事故而言，由于其是因醫療機構及其醫務人員的醫療技術水平（包括醫療設備條件）的限制而引起的醫療事故，如果以上文提到的統一判斷標準來確定醫方對醫療事故承擔民事責任及其承擔責任的大小，未免有些強人所難，還可能會產生一些不公正的后果。比如說普通鄉村醫院的醫療水平與一個標準甲等醫院的肯定有巨大差別，如果一個患者到一個鄉村醫院去就診，鄉村醫院的醫務人員按照現有的醫療條件或者是其有限的醫療水平來予以治療，出現了技術上的失誤而造成了醫療事故，在這種情況下，如果講究過錯的話，醫療機構當然存在一定的過錯，但就患者來說，由于其選擇的就是這樣的較低技術水平的醫療機構，其本身就有某種程度的過錯，如果將

15、出現醫療事故的責任完全歸咎于醫療機構及其醫療人員，未免有失公允。當然，筆者并不是對醫療機構及其醫務人員承擔醫療事故責任的開脫，只是認為在確定醫療事故及其應承擔民事責任大小的時候，為了公平，還應當適當考慮到該醫療機構及其醫務人員的醫療技術條件及其醫療水平。由于我國國情的限制，現實中很難要求每一個醫療機構及其醫務人員都具備相應的醫療條件，這些醫療條件限制問題農村及邊遠地區表現得尤其突出。這個時候就需要以其現有醫療條件下來考慮“善良注意義務”的問題了。如果某個醫療機構及其醫療人員確實在其現有的技術條件下及其醫療水平下，對患者盡到了其作為一個委托人的“善良注意義務”，即使是造成了醫療事故，可以對醫療機

16、構及其醫務人員承擔民事責任上，予以適當的豁免或者減少。因此，筆者認為在判斷醫療事故與確定醫療事故承擔責任大小的時候，應該根據具體情況考慮到該醫療機構在醫療過程中是否其是否盡到了其應盡的醫療注意義務。由于醫療差錯與醫療事故區別主要在于醫療后果的不同上，因此筆者認為，在確定醫療差錯及其應當承擔的民事責任時，可以借鑒醫療事故的認定及其責任承擔大小的判斷標準、認定方法以及各種適用程序。不同之處在于，首先，由于醫療差錯沒有引起患者人身損害的后果，因而患者可能要對醫療差錯的損害后果承擔舉證責任；其次，如果醫療差錯并沒有引起嚴重后果，或者醫療機構及其醫療人員及時糾正，排除了醫療過錯，又沒有造成嚴重后果，醫療

17、機構及其醫務人員可以免除其應當承擔的民事責任。談到這里，需要特別強調一個問題：目前有一些醫療常規被實踐證明在某些情況下有一定的錯誤性，假如醫療機構及其醫務人員已經知道這種常規上的錯誤性很可能給患者帶來損害，醫療機構仍然按照這種“常規”來實施醫療行為而不采取補救措施，醫療機構應不應該承擔相應的民事損害賠償責任？比如說使用某種藥物，國家標準是不需要做皮試，但事實證明這種藥物可能會使患者藥物過敏，因而西南地區制定的此藥物使用程序中要求醫方在使用該藥物時給患者做皮試，某西南地區的醫院亦要求醫療人員在使用給藥物的時候做皮試。該醫院的醫療人員在使用該藥物時未給患者做相應的皮試，結果導致了患者因藥物過敏而死

18、亡。針對這種情況，筆者認為，醫方給患者進行醫療服務，就像前文提到的一樣，要盡“善良注意義務”，這種注意義務要對患者的權益做最大化的考慮。因而，盡管該藥物在國家標準中未要求醫方在使用時對患者做皮試，但該藥物已被實踐證明需要做皮試，并且該醫院及其管理部門也都要求做皮試，醫務人員應該為了患者的根本利益著想，盡善良的注意義務，還是需要給患者做皮試。法院在處理這類案件的時候，應當依據誠信為準則，以醫方盡“善良注意義務”為標準來確定醫方是否承擔民事責任。     四、違反告知義務應承擔民事責任的判定標準告知義務，是指醫療機構及其醫務人員就醫療行為和其它醫療事項向患者

19、所負的如實告知義務。與醫療機構告知義務相對應的就是患者所享有的醫療知情權與醫療同意權。在醫療活動中，由于患者以平等的地位有償的接受醫療機構及其醫務人員的診療服務，并且這種服務是以患者的身體為醫療對象，這就使得患者的人身權利或其他經濟利益很可能在醫療活動中遭受損害，尤其是人身權利，一旦損害，就可能會產生災難性的后果。因此，賦予患者必要的知情權與同意權醫療活動中保護患者權益的必要條件，從醫方角度來看，尊重患者的知情權和同意權，就是恰當的履行醫療告知義務。比如說，美國法院認為醫生對于病人有某種信義與忠誠的義務；英國法院雖不認為醫生與病人的關系是忠誠關系，但醫生仍然對病人負有通知的一般義務，否則承擔過

20、錯責任。10患者的知情權，是指其有知悉自己病情、治療措置、醫療風險醫療結果、醫院和醫生的基本情況、醫生技術費用及其他與其有厲害關系的醫療信息的權利。11 隨著醫療機構管理條例、執業醫師法、新的醫療事故處理條例的相繼出臺，在立法上確定了醫方的醫療告知義務與患者的醫療知情權，但遺憾的是并沒有確定告知的具體內容與知情權確定范圍，也沒有關于醫療同意權的規定，更沒有關于醫療機構違反了醫療告知義務而侵害了患者的知情同意權時應負民事責任的規定。而現實中醫患糾紛大量涉及到的爭議焦點就是患者的醫療知情權與醫方的醫療告知義務相沖突問題，事實上醫方大量利用法律對醫療告知義務規定的缺陷來損害患者權益。因醫療

21、行為的特殊性，確實需要醫務人員根據對患者病情的判斷，依據自己的技能、經驗以及醫療條件，來作出具體的醫療行為。如果醫方在醫療行為中將醫療行為全部告訴患者，則可能使得醫療行為效率極其低下，也可能會產生因患者對醫療行為知悉的不足而帶來的錯誤干擾等情況。因而，要求醫療機構將全部醫療行為（及時）告訴患者，是顯得極其不現實的，大多數情況下還是需要醫生對患者的病情獨立作出相適當的醫療行為。這就產生了一個矛盾現象，一方面患者對醫療行為要求（或應當享有知情權），而另一方面醫方又不可能讓患者對醫療行為享有完全的知情權，如何平衡二者關系，則是確定醫方違反告知義務所應負擔的民事責任的關鍵。筆者認為，醫患關系這一平等有

22、償的醫療服務關系中，核心內容是患者授權于醫療機構及其醫療人員以患者的身體為對象，針對患者的病情予以醫療，因而醫方應該以一個善良受托人身份，在醫療過程中盡到“善良的注意義務”，即一方面要盡力為患者的病情予以醫治；另一方面也要盡量避免患者利益的不當受損（包括人身權益與財產權益的受損）。這樣，醫方告知義務的標準就應該是從應盡“善良受托人的注意義務”的角度來予以確定。我們不妨將醫方的告知義務區分為“必須的告知義務”、“一般的告知義務”。可以不予告知的醫療行為，可以理解為對于那些涉及到告知患者可能會損害醫方正當權益、或者是可能會損害患者的正當權益的醫療信息。前者如醫療機構在某些情況下醫療行為所涉及到的醫

23、方的商業秘密等，后者如某些情況下，醫方為了患者能更好的醫治患者的疾病，而對患者病情予以隱瞞（但這時候應及時告知患者的近親屬或家屬）。有些醫療信息因為涉及到患者的切身利益，如不及時、準確的告知，則可能產生不利于患者的利益或損害患者的利益的后果，這就是醫方應必須的告知義務。具體包括：（1）醫療前醫療信息的告知：既然醫患關系是一種平等有償的醫療委托服務關系，患者授權醫方以其身體為對象對其進行診治，因而讓患者了解醫方的具體情況則是這種委托關系中重要的一個環節，因為患者充分的了解了醫方，其才可能建立起對醫方的信任，委托自己心目中理想的醫療機構或醫務人員來進行治療。因此，醫方必須將其醫療等級、醫療條件、醫

24、務人員的構成及其級別以及其他一些會影響患者選擇醫方的具體信息予以披露。（2）涉及到患者同意權時的告知：患者享有的醫療同意權，又稱醫療選擇權，其前提是醫方對涉及到的醫療信息準確、恰當的告知患者。就像前文提到的一樣，由于醫療行為的復雜性與專業性，大多數情況下醫方對醫療行為的選擇，并不需要患者來進行干涉，或者稱同意，因為醫療關系中患者本身就是授權醫方對自己的病情予以恰當的醫治。但是，醫方在盡力對患者病情予以醫治的時候，應當為患者利益盡到“善良注意”的義務，這就使得醫方并不能對一些可能對患者帶來較大損害或者是帶來較大額外風險的醫療行為，獨立作出醫療決定，其需要患者的同意。然而，如果對患者的同意權控制不

25、好，醫方也很可能濫用患者的同意權，來規避自己本應承擔的醫療責任。針對這種情況，有人認為患者的醫療同意權，只是指：“手術病人、接受特殊檢查及特殊治療的病人在知悉自己病情、檢查手段、醫療措施、醫療風險進行自主選擇表示同意或不同意手術、檢查方法、醫療方案的權利”，12 這是依據醫療機構管理條例第三十三條所得出來的觀點。13 筆者認為患者的醫療同意權不應該僅僅局限于這幾種情況，患者是有償接受醫方提供的醫療服務，這就需要考慮患者的實際經濟負擔能力，假如某種醫療花費很大話，患者根據本身的經濟情況以及其他考慮，可能會拒絕這種花費巨大的醫療方法，在這種情況下醫方就需要征得患者的同意了。同時

26、，對定義中“特殊治療方法”，筆者認為有必要明確一下。特殊醫療方法，是相對于普通、一般醫療方法而言的醫療方法，其在某種程度上一般都有比較好的療效，但也存在更大的醫療風險性或者要支出比普通醫療方法要多的醫療費用。特殊醫療方法一般包括如下幾種情況，如使用特別藥物、采用特別醫療手段或者醫療器械、以及特定情況下采用還處于臨床試驗階段的藥物或醫療手段等。由于使用特殊醫療方法會給患者帶來較大的醫療風險或者需要支出較多的醫療費用，而患者授權醫療機構或醫務人員對起疾病進行治療，在患者未明確告知時，一般是要求醫方依照普通的醫療進行醫治，因此，醫方在采用特殊醫療方法時需要征得患者同意。這就要求醫方恰當的履行告知義務。筆者認為，醫方在決定采用特殊醫療方法的時候，必須就采用特殊醫療方法的原因、好處以及缺點等事實如實恰當的告訴患者，讓患者在明白厲害